20.5.2005   

FR

Journal officiel de l'Union européenne

C 120/103

1.1

La Commission a publié un Livre vert sur les Partenariats Publics/Privés (PPP) le 30 avril 2004. Son but est de lancer un débat sur l'application du droit communautaire Concessions/PPP.

1.2

Le CESE avait, dans son avis d'initiative d'octobre 2000 (1), fait des recommandations qui restent d'actualité. Le phénomène des PPP s'est amplifié et il demeure une question stratégique pour l'Europe dans un cadre élargi et après l'adoption des nouvelles directives du 30 avril dernier (2).

1.3

Depuis lors, des projets de PPP ont également été expérimentés dans toute une série de pays. Les résultats en sont mitigés. Il serait donc utile de réaliser une évaluation systématique de ces expériences en fonction de divers critères tels que les coûts, l'accès aux prestations, la qualité des prestations, les effets sur l'emploi, etc. Il conviendrait notamment d'examiner si les PPP peuvent contribuer à maintenir la compétitivité de l'Europe face au reste du monde et dans quelle mesure, ainsi que de déterminer les avantages et les inconvénients qu'ils présentent par rapport à des formes traditionnelles de prestations de ces mêmes services.

2.1

Tous les pays européens ont eu recours ou utilisent actuellement le système des PPP et des concessions. Mais la Commission n'a pu établir jusqu'à ce jour un inventaire. La BEI détient des statistiques partielles concernant une centaine de projets. N'oublions pas que la «première Europe», celle de Rome utilisait déjà il y a deux mille ans le système des concessions. Au cours du dix-neuvième siècle le réseau européen des chemins de fer s'est réalisé sous la forme de contrats de concessions. Ceux-ci étaient extrêmement développés non seulement dans les voies ferroviaires mais aussi pour les services publics municipaux: eau, gaz, électricité, enlèvement des ordures ménagères, téléphones, etc.

2.2

Depuis longtemps au niveau mondial, des contrats globaux permettent de financer, de concevoir, d'exécuter et de gérer dans le temps non seulement des autoroutes et des parkings mais aussi, des réseaux d'eau, des musées, des aéroports, des tramways ou des métros, des aménagements urbains, des rénovations intégrales d'écoles et d'hôpitaux, etc.

2.3.1.1

La loi-cadre de 1994 (loi Merloni) définit la concession de construction et gestion. Cette forme de concession est caractérisée par le fait que le concessionnaire réalise l'ouvrage avec ses propres moyens, en récupérant le capital avancé à travers l'exploitation économique de l'ouvrage réalisé (article 19, alinéa 2 de la loi 109/94) (3).

Le programme de rattrapage des infrastructures a pour objectif 220 réalisations considérées comme stratégiques:

La loi a créé des cadres juridiques adaptés: le contractant général, le concessionnaire, l'affermage et le promoteur.

Pour sortir des retards de livraison et accroître l'efficacité de la construction, une nouvelle loi de 2001 a créé le «contractant général». Il livre l'ouvrage clé en main et l'entretient. Il doit également assumer le préfinancement de l'ouvrage.

—

1 163 initiatives présentées en trois ans et demi (janvier 2000-juin 2003);

—

660 viennent de promoteurs (concession à initiative privée dont 302 en 2003!);

—

503 de concessions à initiative publique.

2.3.2.1

En Espagne, c'est la loi no13/2003 du 23 mai 2003 qui régit le contrat de concession de travaux publics. Cette loi a amendé la loi des contrats des administrations publiques, loi consolidée approuvée par le décret royal législatif no 2/2000 du 16 juin 2000, qui ajoute un nouveau titre à la législation concernant les différents types de contrats administratifs («contrat de concession des travaux public») qui fixe le régime juridique dudit contrat, déjà caractéristique, en tenant compte de ses singularités et dans la tradition du droit espagnol.

2.3.2.2

La nouvelle définition du contrat de concession s'articule autour de quatre caractéristiques: «travaux publics», «risques liés au concessionnaire», «équilibre économique de la concession» et «diversification du financement».

2.3.3.1

Le gouvernement dans les années 1993-1994 a lancé une vaste politique de délégation des services publics et des travaux publics qualifiés de «Private Finance Initiative». Ce mécanisme confie à une entreprise privée, pour un équipement public donné, une mission globale comprenant: «Conception-Financement-Construction-Gestion-Maintenance». Depuis son introduction, le PFI c'est:

2.3.3.2

Le Trésor britannique a fait reposer sur deux éléments déterminants qui justifient l'intérêt du PFI: «le secteur privé doit véritablement endosser le risque», et «le secteur public doit obtenir des services au meilleur prix par l'application du principe “Best Value for Money”» qui cherche l'optimisation des coûts d'utilisation des équipements construits car le constructeur étant chargé lui-même d'exploiter l'équipement, aura tout intérêt à concevoir et à construire un ouvrage de qualité, moins coûteux à exploiter et dont la durée de vie sera plus longue.

2.3.3.3

Les contrats en cours se rencontrent dans tous les domaines: eau, assainissement, transports publics, armée, hôpitaux, écoles, bâtiments publics, routes et autoroutes, …

2.3.3.4

Étant donné le nombre important de projets PPP qui existent au Royaume-Uni, ce pays peut également se prévaloir d'expériences très diverses, dont les résultats sont largement mitigés. Il conviendrait de réaliser une analyse et une évaluation systématiques de ces expériences et d'en tirer profit pour des développements ultérieurs.

2.3.4.1

Le droit de la passation des contrats de concession à paiement par l'usager avait été organisé par la loi du 29/1/1993 dite loi Sapin, et la pratique de ces contrats est très développée:

2.3.4.2

Les contrats de PPP à paiement public sont en plein développement en France.

2.3.4.2.1

Depuis la loi du 5 janvier 1988 la France dispose de contrats dits Baux Emphytéotiques Administratifs de longue durée à paiement public. Ces contrats sont utilisés dans les bâtiments publics, notamment les bâtiments d'enseignement comme une variante du leasing que l'État français utilise également (4). En outre des Locations avec Options d'Achat se sont développées pour l'État dans le domaine des bâtiments et des infrastructures (lois du 29 août 2002 pour «la police» et début 2003 pour «l'armée»).

2.3.4.2.2

Enfin une loi du 2 juillet 2003 a prévu l'adoption d'ordonnances pour les contrats de longue durée incluant «la conception, la construction, le financement et la gestion à paiement public». Une première ordonnance pour le secteur hospitalier a été publiée en septembre 2003, et une autre à été adoptée pour l'État français et les collectivités locales. Il s'agit de l'ordonnance sur les contrats de partenariat du 17 juin 2004 (5).

2.3.5.1

Il existe en Allemagne, comme dans les autres États membres, une législation détaillée relative à la passation de marchés publics (marchés de travaux), qui peut s'appliquer sans aucune discrimination aux entreprises publiques et privées ainsi qu'aux PPP.

2.3.5.2

Il y a lieu d'établir une distinction fondamentale entre cette législation et la procédure visant à garantir la prestation de services dans le cadre des services d'intérêt général. Dans de nombreux cas, les communes allemandes ont recours à des partenariats public/privé (PPP) pour la fourniture de ce type de services économiques d'intérêt général (SEIG), par exemple en matière d'approvisionnement et d'élimination, c'est-à-dire dans les domaines de l'énergie, de l'approvisionnement en eau, de la gestion des eaux usées et de l'élimination des déchets. Toutes les formes possibles de contrats sont utilisées à cette fin. Outre les concessions de services très répandues, l'on trouve également des contrats publics, par exemple pour la fourniture de courant, ainsi que des PPP institutionnalisés dans les communes. Ce type de PPP contribue à la garantie de l'emploi dans la région et à l'économie régionale.

2.3.5.3

Ces PPP reposent sur les compétences conférées aux communes par la Constitution; en vertu de ces compétences, les communes peuvent décider librement du type de SEIG fournis et de leur organisation sur leur territoire dans le cadre de concessions. Elles sont également libres de créer leurs propres entreprises, de conclure des PPP avec des partenaires appropriés ou de confier la prestation des SEIG au secteur privé. De tels PPP ne sont pas soumis au droit relatif à la passation de marchés.

2.4.1

Le système est issu de la tradition des concessions en Europe. Il est en plein développement en Europe et il pose la question de son cadre harmonisé ou non et de son rattachement au droit européen.

2.4.2

La France et l'Espagne l'adoptent après l'Italie où le droit est très fin à cet égard. Dans ce pays la collectivité organise un appel à concurrence se référant au projet préliminaire du promoteur, éventuellement modifié par elle, et à son plan financier (durée proposée, tarif requis, …).

2.4.3

Elle attribue la concession après procédure négociée soit au promoteur soit à l'une des deux meilleures offres proposées au cours de l'appel d'offres. Le promoteur et les offreurs doivent fournir une garantie d'un montant de 2,5 % de la valeur de l'investissement total.

2.4.4

Si l'administration ne retient pas le promoteur, celui-ci reçoit le montant de la garantie de la part de l'offreur gagnant pour compensation de ses dépenses exposées incluant la propriété intellectuelle. Si le promoteur se voit attribuer le contrat, sa garantie de 2,5 % est versée aux deux autres offreurs (60 % au meilleur et 40 % au second).

2.4.5

De la même manière que l'on inclue une réserve de contrats pour les organisations qui comptent une majorité de travailleurs handicapés dans l'article 19 de la Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, le CESE pense que certains critères sociaux devraient jouer en faveur du promoteur, ou de l'un des contractants, lors de la mise en place de cette forme de partenariat public/privé.

2.5.1.1

La concession est définie aux articles 24 et 25 de la loi du 24 décembre 1993 et aux articles 123 et suivants de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 (6). Outre l'exécution et la conception éventuelle des travaux, ces articles prévoient l'exploitation de l'ouvrage par le concessionnaire. Par contre le contrat de promotion dans le droit belge ne semble pas très développé.

2.5.1.2

Le contrat de promotion (7) se caractérise par l'association du financement, de la réalisation et parfois de la conception d'un ouvrage dont le pouvoir adjudicateur sera l'utilisateur contre rémunération par des loyers (8).

2.5.2.1

Ce pays, pour améliorer son réseau routier a mis en place le contrat SCUT, régime de délégation permettant à un constructeur privé de recevoir une redevance publique. Le SCUT s'inspire du système «shadow toll» ou «péage virtuel» institué sur les routes britanniques. Les appels d'offres relatifs à ces contrats SCUT se sont déroulés en 1997. Ils semblent actuellement moins utilisés.

2.5.3.1

Il n'y a pas de loi spécifique régissant les projets en PPP, toutefois les règles d'engagements financiers de l'État sont décrites dans l'arrêté no2098/2003 (V29).

2.5.3.2

En 1997, le pays a pris l'initiative de lancer un programme en partenariat avec le privé portant sur le développement de parcs d'activités industrielles dont le nombre atteignait 165 début 2004.

3.1

Le droit européen n'a pas été en mesure de donner des définitions réalistes et utiles des PPP et des concessions. Les notions de PPP et de concession de travaux publics et de service public en droit européen sont ou inexistantes ou critiquables. La critique de la notion actuelle porte sur:

3.1.1.1

La question des concessions prend ses sources en droit communautaire d'une part, dans les principes et les règles du Traité et, d'autre part dans les directives qui mettent en oeuvre ces principes.

3.1.1.2

Les directives élaborées par l'Union ont pour objet d'assurer la transparence de la mise en concurrence dans l'ensemble du domaine des marchés publics et leur champ d'application est parfois confus lorsqu'il s'agit des contrats complexes de concession ou de Partenariat Public Privé.

3.1.1.3

Seule la directive 93/37 (9) coordonnant les procédures de passation des marchés publics de travaux définissait le contrat de concession de travaux publics en lui donnant une définition en son article l) alinéa d. Elle le faisait malheureusement par référence aux simples marchés de travaux publics (10). La directive 92/50  (11) sur les marchés publics de service ne comportait pas de définition de la concession. Enfin la directive 93/38  (12) ne traitait pas du sujet de la définition ou de la passation des concessions, elle réglementait la passation de tous les marchés passés par les concessionnaires dans les secteurs dits spéciaux, se substituant ainsi aux autres directives. Le CESE regrette cette approche laconique et irréaliste, malheureusement maintenue dans les directives 2004/17 et 2004/18 (13).

3.1.1.4

La Commission, consciente du recours croissant au PPP, a publié une communication interprétative de la Commission sur les concessions en droit communautaire des marchés publics en avril 2000 (14). Cette communication avait pour objet de sortir de l'ambiguïté juridique fondamentale liée à l'absence de définition correcte des concessions et PPP dans les directives marchés publics. Il faut rappeler qu'en l'état actuel les droits nationaux accueillent les concessions et les PPP de façon extrêmement variée.

3.1.1.5

Le CESE considère qu'il manque les définitions de la concession et des contrats de PPP ou de délégation qui affirment clairement leur contenu et leur étendue. En effet, la concession et plus largement la délégation ne se résument pas à un seul critère: le risque ou le paiement, comme l'a considéré la directive 93/37, puis la communication interprétative, mais elle se définit par tout un ensemble d'éléments.

3.1.1.6.1

Le contrat ou l'acte unilatéral par lequel une autorité publique accorde des droits spécifiques à une organisation extérieure à elle pour «concevoir, construire, financer, entretenir et gérer» une infrastructure ou un service pour une période longue et déterminée:

3.1.1.6.2

De ces définitions, il y a lieu de dégager deux critères liés à ces types de contrats:

3.1.1.6.3

Le CESE considère qu'il n'y a pas lieu de se limiter, comme le fait la communication interprétative d'avril 2000, à considérer que le contrat (de concession) se résume à la seule prise de risque d'exploitation, ce serait une vue trop partielle et limitative de ce type de contrats.

3.1.2.1

À la suite du livre vert publié par la Commission européenne en novembre 1996 (15), le CESE avait adopté un avis le 28 mai 1997 (16) dans lequel il demandait à la Commission de réviser son approche concernant les concessions en vue de les rendre plus autonomes vis à vis de la définition du marché de travaux: «La question des concessions devrait faire l'objet d'un examen approfondi, étant entendu que leur attribution doit faire l'objet de transparence et de critères objectifs. Il existe des différences fondamentales entre une concession et un contrat de marché: objet, durée, conditions de financement, mode de gestion, étendue de la responsabilité. La Commission européenne, afin de favoriser le développement de ces contrats pourrait mettre à l'étude un outil juridique adapté concernant leur régime d'exécution» (17).

3.1.2.2

Le CESE estime nécessaire, si l'on se penche sur la nature des contrats et leur classification, de reconnaître leur fonctionnalité propre.

3.1.2.3

Un contrat de concession ou de PPP ne peut pas être résumé, sans mention de durée, à un transfert de risque d'exploitation alors qu'il s'agit, avant tout, de transférer la conception, la construction, le financement et la gestion-maintenance d'un ouvrage ou d'un service au candidat retenu.

3.1.3

Concernant les contrats de promoteurs déjà mentionnés, plusieurs pays ont institué un droit spécifique reconnaissant la possibilité pour des acteurs privés de proposer un projet aux autorités publiques responsables. Cette pratique désormais courante en Italie devrait pouvoir s'étendre aux autres États membres qui actuellement ne disposent pas de procédures similaires.

3.2.1

Les concepts contractuels publics européens ne sont pas source d'unité en Europe ainsi il sera considéré qu'un contrat est un marché dans un pays et dans un autre qu'il est une concession. Le même contrat aura donc deux régimes de passation selon le pays où l'on se trouve. Le Royaume-Uni, moins sensible à la classification des contrats que les pays de tradition latine et de droit administratif, a toujours considéré que les PPP étaient de simples marchés publics alors qu'il aurait pu être considéré qu'il s'agissait de concessions de travaux publics.

3.2.2

L'émergence du droit spécifique PPP dans plusieurs États montre la spécificité de ces types de contrats situés à la charnière de la gestion administrative et du contrat, ce qui rend difficile toute réglementation a priori.

3.3.1

La portée des directives dépasse sensiblement l'harmonisation de la passation des contrats publics. En effet les définitions adoptées par celles-ci ont été intégralement reprises dans plusieurs lois nationales entraînant une implantation de concepts contractuels communs dans plusieurs pays en Europe.

3.3.2

Mais les directives 2004/17 et 2004/18 abandonnent le régime juridique des contrats nationaux aux lois nationales qui organisent le droit de leur mode d'exécution. Se pose alors la question de la place accordée au privé dans la gestion publique.

3.4.1

Le CESE réaffirme:

3.4.2

Tout en respectant le principe de subsidiarité pour atteindre cet objectif d'économie de marché ouverte, l'autorité publique compétente doit tenir compte des possibilités de compétition et décider de la solution la plus appropriée.

3.4.3

Toute solution contractuelle confiant la gestion publique repose sur l'application des obligations sociales du pays concerné et le respect des performances prévues au contrat. En cas de non-respect des volets sociaux ou de performance, des clauses de résiliation du contrat devront s'appliquer.

4.1

Pour créer un cadre harmonisé au niveau européen le CESE estime souhaitable d'accompagner le développement de ces contrats par une ou plusieurs communications interprétatives qui suivraient la diversité et la complexité du phénomène dans le temps plutôt que de se lancer immédiatement dans une directive qui pourrait se révéler inadaptée rapidement.

4.2

D'autre part, le CESE invite la Commission à traiter le thème des PPP de manière globale et, dans le cadre de ses communications, à rassembler (après enquête auprès des États) une liste de critères que les Pouvoirs Publics pourraient prendre en considération pour les aspects sociaux et environnementaux. Ainsi ces Pouvoirs Publics, en complétant par ces critères la législation existante, pourraient en faire des conditions d'exécution des contrats.

4.3

Le CESE considère que:

4.4

La directive 2004/18 règle plusieurs questions importantes concernant la passation des contrats publics pouvant s'adapter aux PPP et concessions à savoir: les critères, le dialogue compétitif et la confidentialité des offres. Il semble utile de préciser les points suivants:

4.4.1.1

L'approche de caractère ouvert de la rédaction de la directive 2004/18 doit d'autant plus être maintenu que les États membres n'ont pas tous recours aux procédés concessionnaires.

4.4.2.1

Il est nécessaire de procéder à l'unification de la définition de ces deux contrats dans les États membres. Celle proposée ci-dessus par le CESE (voir point 3.1.1.6) peut permettre de confirmer la place particulière que tiennent ces contrats aux confins de la notion de marché et de celle d'administration publique.

4.4.3.1

La réglementation communautaire relative aux concessions de travaux ne fait pas obligation au concédant de préciser dans l'avis de concession de travaux publics, s'il accepte des variantes innovantes.

4.4.3.2

Le CESE considère souhaitable que les variantes de toute nature soient accueillies lors des consultations de ces types de contrats, en favorisant l'innovation.

4.4.3.3

En effet, la réponse d'un candidat pressenti pour une concession peut avoir un caractère original comportant des innovations majeures et essentielles sur tous les aspects techniques, financiers ou commerciaux et qui peuvent être utilisés pour améliorer du point de vue social et économique les conditions de vie et de travail des consommateurs et des travailleurs concernés.

4.4.3.4

Cette incitation des candidats à consentir un investissement intellectuel coûteux dans une consultation permettant de telles innovations, est conforme à l'esprit de la stratégie de Lisbonne. Aussi faut-il éviter que la propriété intellectuelle de dispositions originales de ce candidat, puissent être mises à la disposition des autres concurrents. C'est une question d'éthique et d'incitation à l'innovation qui devrait faire l'objet d'une transposition dans le droit national des États membres au titre de la nouvelle procédure du «Dialogue compétitif» lié au PPP.

4.4.4.1

Une proposition de contrat de concession doit obéir à l'objectif de service qui doit être défini par le concédant, mais elle doit bénéficier du maximum de liberté dans la façon d'atteindre cet objectif: conception de l'ouvrage, phasage des travaux, prise de risques techniques etc. Après remise des propositions par un ou plusieurs candidats, le CESE souhaite voir s'instaurer un dialogue entre le concédant et les concessionnaires potentiels avec l'objectif de la mise au point définitive du contrat de concession ou de PPP en fonction des choix proposés face aux besoins de l'autorité publique. L'ancienne directive 94/37 réservait les cas de procédure négociée à des exceptions. Désormais, le dialogue compétitif a adopté le principe de la négociation pour les contrats dits complexes.

4.4.4.2

La procédure de dialogue compétitif adoptée devrait donc:

4.4.4.3

Il doit enfin être rappelé que la conclusion d'un contrat entre l'autorité publique concédant et le concessionnaire du contrat est obligatoire en fixant les responsabilités de chacune des parties à l'instar de ce que propose la loi des pays concernés.

4.4.5.1

L'importance d'un cadre juridique bien adapté aux concessions et PPP doit se concrétiser particulièrement dans l'adoption de principes relatifs à l'exécution des contrats de concession ou de PPP.

4.4.5.2

La possibilité de conclure des contrats de partenariat dépend fondamentalement de la possibilité d'atteindre l'équilibre contractuel et de son respect dans le temps.

4.4.5.3

Le CESE préconise que la Commission dans une Communication interprétative favorise une répartition équilibrée des risques entre concédant et concessionnaire en laissant le choix à chaque État de fixer les moyens qui peuvent être évolutifs dans le temps. Dans ce but plusieurs idées devraient figurer parmi les principes d'une telle communication:

4.4.5.4

L'implantation du système de concessions comme forme de collaboration efficace entre la gestion et le financement privés et l'investissement public en matière de prestation de services d'intérêt général requiert, pour fonctionner correctement, un cadre juridique et comptable approprié, capable de s'adapter à la structure particulière du principe de concession. Les lourds investissements et les coûts élevés que doit supporter l'entreprise privée durant les premières années pour réaliser l'infrastructure et mettre en marche le service doivent pouvoir être étalés, du point de vue comptable sur toute la durée de la concession. Tel qu'il est présenté, le projet d'harmonisation comptable au niveau communautaire rend impossible le processus de concession. L'expérience comptable de l'Espagne, forte du traitement appliqué aux concessions récentes, pourrait être un exemple à prendre en compte s'il s'agit de recourir à des formes de collaboration public/privé pour des projets de construction et/ou de prestation de services dans le cadre de l'Union européenne.

5.1

Les sociétés mixtes sont souvent attributaires directes des concessions ou de droits spéciaux ou exclusifs, qui peuvent dans certains cas élargir leur champ d'activité en dehors de leur zone de création par simple modification de leurs statuts. Il en découle que la compétition lorsqu'elle a lieu est parfois faussée. Elles doivent dans ce cas tenir une comptabilité séparée, afin de pouvoir vérifier qu'elles ne pratiquent pas de subventions croisées qui viendraient fausser la concurrence.

5.2.1

Avant de créer une entité mixte, l'autorité compétente doit tenir compte des possibilités de concurrence du marché et décider de la solution la plus appropriée.

5.2.2

Par souci de transparence et d'efficacité, les procédures de création d'entités mixtes doivent être annoncées préalablement aux appels d'offres et inviter clairement les concurrents privés à pouvoir éventuellement participer à la création de sociétés para-publiques. Enfin la mise en concurrence par une autorité publique d'une nouvelle prestation auprès d'une entité mixte locale doit s'effectuer:

—

de laisser évoluer sous diverses formes le PPP pendant plusieurs années;

—

d'obtenir des États membres la communication systématique des divers modes de PPP et des difficultés rencontrées (avantages et inconvénients par rapport aux formes traditionnelles);

—

de créer avec des représentants des États, de la Commission et de la Société civile, dont le CESE, un observatoire de l'évolution des PPP (pour évaluer les expériences en fonction de divers critères notamment les coûts, l'accès aux prestations, les effets sur l'emploi, la compétitivité, l'environnement, etc.);

—

de souligner que pour les PPP et les concessions les seuils européens de publicité (travaux, services) s'appliquent; en dessous de ces seuils européens chaque État appliquera ses propres règles afin d'éviter une inutile lourdeur administrative;

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de publier une communication interprétative clarifiant avant 2007:

«Les méthodes de financement privé des ouvrages publics se développent dans plusieurs pays. Il s'agit des contrats de longue durée comportant un apport de financement privé, ce qui les différencie nettement des marchés publics».

«Le CES souhaite que l'activité des concessions fasse l'objet d'un régime spécifique, notamment pour les réseaux transeuropéens».

«Le CES propose que la Commission européenne favorise la promotion des nouvelles méthodes contractuelles fondées sur le financement privé des infrastructures publiques».