EUR-Lex Access to European Union law
This document is an excerpt from the EUR-Lex website
Document 52004AE1440
Opinion of the European Economic and Social Committee on the ‘Green Paper on public-private partnerships and Community law on public contracts and concessions’(COM(2004) 327 final)
Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre o «Livro Verde sobre as parcerias público-privadas e o direito comunitário em matéria de contratos públicos e concessões»[COM(2004) 327 final]
Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre o «Livro Verde sobre as parcerias público-privadas e o direito comunitário em matéria de contratos públicos e concessões»[COM(2004) 327 final]
JO C 120 de 20.5.2005, p. 103–110
(ES, CS, DA, DE, ET, EL, EN, FR, IT, LV, LT, HU, NL, PL, PT, SK, SL, FI, SV)
20.5.2005 |
PT |
Jornal Oficial da União Europeia |
C 120/103 |
Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre o «Livro Verde sobre as parcerias público-privadas e o direito comunitário em matéria de contratos públicos e concessões»
[COM(2004) 327 final]
(2005/C 120/18)
Em 30 de Abril de 2004, a Comissão decidiu, em conformidade com o artigo 262.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, consultar o Comité Económico e Social Europeu sobre o «Livro Verde sobre as parcerias público-privadas e o direito comunitário em matéria de contratos públicos e concessões».
A Secção Especializada de Mercado Único, Produção e Consumo, incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos, emitiu parecer em 8 de Setembro de 2004 (P. LEVAUX, relator).
Na 412.a reunião plenária, realizada em 27 e 28 de Outubro de 2004 (sessão de 27 de Outubro), o Comité Económico e Social Europeu adoptou por 96 votos a favor, 2 votos contra e 2 abstenções o seguinte parecer.
1. Introdução
1.1 |
A Comissão publicou um Livro Verde sobre as parcerias público-privadas (PPP) em 30 de Abril de 2004. O objectivo é lançar o debate sobre a aplicação do direito comunitário relativo a concessões/PPP. |
1.2 |
No seu parecer de iniciativa de Outubro de 2000 (1), o CESE fez recomendações que permanecem actuais. O fenómeno das PPP expandiu-se e continua a ser uma questão estratégica para a Europa alargada, após a adopção das novas directivas do passado 30 de Abril (2). |
1.3 |
Entretanto já há em vários países algumas experiências com projectos PPP, sendo os resultados variáveis. Seria, pois, aconselhável proceder a uma avaliação sistemática destas experiências tendo em conta determinados critérios, por exemplo, custos, acesso à prestação de serviços, qualidade dos serviços, consequências para o mercado de emprego, etc. Seria, sobretudo, de examinar em que medida as PPP poderão contribuir para manter a competitividade da Europa em relação ao resto do mundo e que vantagens e inconvenientes estas apresentam quando comparadas com formas tradicionais de prestação do mesmo tipo de serviços. |
2. Os direitos nacionais e as realizações em PPP desenvolveram-se fortemente na Europa
2.1 |
Todos os países europeus já recorreram, ou ainda recorrem, ao sistema de PPP e concessões. Contudo, até à data, a Comissão não pôde fazer um inventário. O BEI possui estatísticas parciais relativas a uma centena de projectos. Não devemos esquecer que a «primeira Europa», a de Roma, utilizava o mesmo sistema já há dois mil anos. Ao longo do século XIX, a rede europeia de caminhos-de-ferro foi construída com base em contratos de concessão. Estes eram consideravelmente desenvolvidos não só nas vias férreas, como também nos serviços públicos municipais: água, gás, electricidade, tratamento de lixos domésticos, telefones, etc. |
2.2 |
Já há muito tempo que, a nível mundial, contratos globais permitem financiar, conceber, executar e gerir ao longo do tempo não só auto-estradas e parques de estacionamento, mas também redes de abastecimento de água, museus, aeroportos, eléctricos ou metropolitano, ordenamentos urbanos, renovações integrais de escolas e hospitais, etc. |
2.3 Países com novas legislações relativas a PPP: As descrições que seguem limitam-se a factos constatados num número limitado de países: Itália, Espanha, Reino Unido e França.
2.3.1 Itália
2.3.1.1 |
A lei-quadro de 1994 (lei Merloni) define a concessão de construção e gestão. Esta forma de concessão caracteriza-se pelo facto de o concessionário realizar a obra com os seus próprios meios, recuperando o capital que avançou por meio da exploração económica da obra realizada (n 2 do artigo 19 da lei 109/94) (3). O programa de recuperação das infra-estruturas tem como objectivo 220 realizações consideradas estratégicas:
A lei criou quadros jurídicos adaptados: o contratante geral, o concessionário, o arrendamento e o promotor. Para pôr fim aos atrasos de entrega e aumentar a eficácia da construção, a lei de 2001 criou o «contratante geral». Este entrega a obra «chave na mão» e encarrega-se da manutenção. Deverá igualmente assumir o pré-financiamento da obra. |
2.3.1.2 O concessionário
A concessão da construção e da gestão constitui a alternativa ao contratante geral: a escassez de recursos financeiros leva, geralmente, a que se recorra a este sistema baseado no pagamento total ou parcial pelo utilizador, uma vez que no regime de «contratante geral» a administração tem de pagar de forma escalonada.
2.3.1.3 O arrendamento ou a gestão
As concessões são utilizadas também para a gestão das obras existentes: hospitais, escolas, estabelecimentos prisionais. Uma recomendação do Tesouro permitirá o recentramento da administração nas suas tarefas essenciais e beneficiar, desta forma, das inovações do sector privado.
2.3.1.4 O contrato de promotor
Consiste na possibilidade de apresentar uma oferta de quem quer que seja para a realização de uma obra, no âmbito da programação trienal dos investimentos da colectividade pública em questão. A administração pode seguir ou não a ideia proposta e, se for o caso, é aberto concurso. O promotor dispõe de um direito de preferência e redige o contrato.
No país em questão constata-se um grande desenvolvimento do sistema de promotor, em:
— |
1163 iniciativas apresentadas em três anos e meio (Janeiro de 2000 a Junho de 2003); |
— |
660 são de promotores (concessões de iniciativa privada, das quais 302 em 2003!); |
— |
503 de concessões de iniciativa pública. |
2.3.2 Espanha
2.3.2.1 |
Em Espanha, a Lei 13/2003, de 23 de Maio, regula o contrato de concessão de obras públicas. Esta lei veio alterar a Lei de Contratos das Administrações Públicas, texto reformulado aprovado pelo Decreto Legislativo Real 2/2000, de 16 de Junho, por força do qual é introduzido na regulação dos distintos tipos de contratos administrativos um novo título, «Do contrato de concessão de obras públicas», que consagra o regime jurídico deste contrato, entretanto já típico devido às singularidades que apresenta e na linha da tradição do direito espanhol. |
2.3.2.2 |
A nova definição do contrato de concessão articula-se em torno de quatro características: «obras públicas», «riscos ligados ao concessionário», «equilíbrio económico de concessão» e «diversificação do financiamento». |
2.3.3 Reino Unido
2.3.3.1 |
Nos anos de 1993-1994, o governo lançou uma vasta política de delegação de serviços e obras públicas intitulada «Private Finance Initiative». O mecanismo em questão confia a uma empresa privada, para um determinado equipamento público, uma missão global que inclui «Concepção-Financiamento-Construção-Gestão-Manutenção». Na sua aplicação, a PFI traduziu-se em:
|
2.3.3.2 |
O Tesouro britânico baseou-se em dois elementos determinantes que justificam o interesse da PFI: «o sector privado deve assumir verdadeiramente o risco», e «o sector público deve obter serviços ao melhor preço através da aplicação do princípio de “Best Value for Money”» (valor condizente com o dinheiro gasto) que pretende optimizar os custos de utilização dos equipamentos construídos, uma vez que estando o próprio construtor encarregado da exploração do equipamento, o mesmo terá todo o interesse em conceber e construir uma obra de qualidade, menos dispendiosa em termos de exploração e cuja durabilidade será maior. |
2.3.3.3 |
Os contratos em curso abrangem todos os domínios: água, saneamento, transportes públicos, exército, hospitais, escolas, edifícios públicos, estradas e auto-estradas, etc. |
2.3.3.4 |
O Reino Unido conta com um grande número de projectos de PPP, o que explica que este país tenha uma vasta experiência neste domínio, com os mais diversos resultados. Seria oportuno proceder a uma análise e avaliação sistemática da experiência britânica, a qual se teria em conta para futuros desenvolvimentos nesta matéria. |
2.3.4 França
2.3.4.1 |
O direito de adjudicação de contratos de concessão pagos pelo utilizador foi regulado pela lei de 29/1/1993, conhecida por lei Sapin, e a prática destes contratos está bastante desenvolvida para:
|
2.3.4.2 |
Os contratos de PPP com financiamento público encontram-se em pleno desenvolvimento em França. |
2.3.4.2.1 |
Desde a lei de 5 de Janeiro de 1988, a França dispõe dos ditos Contratos Enfitêuticos Administrativos de longa duração com financiamento público. Os contratos em questão são utilizados nos edifícios públicos (nomeadamente de ensino) como variante do «leasing» a que o Estado francês também recorre (4). Além disso, o Estado desenvolveu os arrendamentos com opção de compra no domínio dos edifícios e infra-estruturas (leis de 29 de Agosto de 2002 para a «polícia» e início de 2003 para o «exército»). |
2.3.4.2.2 |
Por último, uma lei de 2 de Julho de 2003 previu a aprovação de despachos para os contratos de longa duração, incluindo «a concepção, construção, financiamento e gestão com financiamento público». Um primeiro despacho para o sector hospitalar foi publicado em Setembro de 2003, e um outro foi aprovado pelo Estado francês e colectividades territoriais locais. Trata-se do despacho de 17 de Junho de 2004, sobre os contratos de parceria (5). |
2.3.5 Alemanha
2.3.5.1 |
Na Alemanha, como noutros Estados-Membros, existe um direito detalhado de adjudicação de contratos para os contratos públicos (contratos de construção) que permite às empresas públicas e privadas e às PPP participar nos concursos livres de qualquer discriminação. |
2.3.5.2 |
Essencialmente diferente é o processo de concessão da prestação de serviços básicos. Na Alemanha, os municípios preferem, em muitos casos, parcerias público-privadas (PPP) para prestar tais serviços de interesse económico geral, nomeadamente nos domínios da energia, da água e da recolha de resíduos. Os contratos podem assumir as mais variadas formas. Ao lado de amplas concessões para a prestação de serviços há contratos públicos (como por exemplo, para o fornecimento de electricidade) e PPP institucionalizadas a nível municipal. Estas PPP ajudam a criar postos de trabalho na região e contribuem para a economia regional. |
2.3.5.3 |
Tais PPP são possíveis graças à competência que a Constituição reconhece aos municípios de decidirem livremente do tipo e da organização da prestação de serviços de interesse económico geral na sua circunscrição sob a forma de concessões. Os municípios têm o direito de criar as suas próprias empresas, de constituir PPP com os parceiros que lhes parecerem mais adequados e mesmo de adjudicar a prestação dos serviços de interesse económico geral a privados. Estas PPP não estão sujeitas ao direito de adjudicação de contratos. |
2.4 Observações sobre o contrato de promotor
2.4.1 |
O sistema resulta da tradição de concessões na Europa. Encontra-se em pleno desenvolvimento na Europa e levanta a questão do seu quadro ser harmonizado ou não e da sua ligação ao direito europeu. |
2.4.2 |
França e Espanha adoptam-no após a Itália, onde a legislação neste domínio é bastante minuciosa. Neste país, a colectividade territorial organiza um convite à apresentação de candidaturas fazendo referência ao projecto preliminar do promotor, eventualmente alterado pela colectividade, bem como ao seu plano financeiro (duração proposta, tarifa solicitada …). |
2.4.3 |
A concessão é atribuída, após procedimento negociado, ao promotor ou a uma das duas melhores propostas do concurso. O promotor e os candidatos devem entregar uma garantia no montante de 2,5 % do valor total do investimento. |
2.4.4 |
Se a administração não mantiver o promotor, este recebe o montante da garantia da parte do candidato vencedor como forma de compensação das despesas efectuadas, incluindo a propriedade intelectual. Se o promotor receber o contrato, a sua garantia de 2,5 % é entregue aos dois outros candidatos (60 % ao melhor e 40 % ao segundo). |
2.4.5 |
Da mesma forma que, no artigo 19 da Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos procedimentos de adjudicação de contratos de empreitadas, de fornecimentos e serviços, se inclui uma reserva de contratos para as organizações que contratam uma maioria de trabalhadores portadores de deficiência, o CESE considera que certos critérios sociais deveriam favorecer o promotor, ou um dos contratantes, aquando da constituição desta forma de parceria público-privada. |
2.5 Países onde as PPP e as concessões se encontram pouco desenvolvidas. As descrições que seguem limitam-se a factos constatados num número limitado de países.
2.5.1 Bélgica
2.5.1.1 |
A concessão encontra-se definida nos artigos 24.o e 25.o da lei de 24 de Dezembro de 1993 e nos artigos 123.o e seguintes do decreto real de 8 de Janeiro de 1996 (6). Além da execução e concepção eventual dos trabalhos, estes artigos prevêem a exploração da obra pelo concessionário. Contudo, o contrato de promoção não parece muito aprofundado no direito belga. |
2.5.1.2 |
O contrato de promoção (7) caracteriza-se pela associação do financiamento, da realização e, por vezes, da concepção de uma obra, cuja entidade adjudicante será o utente, em troca de uma remuneração em rendas (8). |
2.5.2 Portugal
2.5.2.1 |
Para melhorar a rede viária, este país instituiu o contrato SCUT, um regime de delegação que permite a um construtor privado receber uma taxa pública. O SCUT inspira-se no sistema «shadow toll» ou «portagem virtual» nas estradas britânicas. Os concursos relativos a estes contratos SCUT tiveram lugar em 1997. Parece que presentemente são menos utilizados. |
2.5.3 Hungria
2.5.3.1 |
Não existe uma lei específica que se aplique aos projectos de PPP, contudo, as regras de compromissos financeiros do Estado encontram-se no decreto n.o 2098/2003 (V29). |
2.5.3.2 |
Em 1997, o país tomou a iniciativa de lançar um programa em parceria com o sector privado para o desenvolvimento de parques de actividades industriais, cujo número atingia os 165 no início de 2004. |
3. Como definir a concessão e a PPP?
3.1 |
O direito europeu não conseguiu dar definições realistas e úteis das PPP e das concessões. As noções de PPP e de concessão de obras públicas e de serviço público na legislação comunitária são inexistentes ou discutíveis. A crítica da noção actual incide sobre:
|
3.1.1 A ligação das PPP e concessões aos contratos de empreitadas de obras
3.1.1.1 |
A questão das concessões, em direito comunitário, tem as suas fontes, por um lado, nos princípios e normas do Tratado e, por outro, nas directivas que aplicam estes princípios. |
3.1.1.2 |
As directivas elaboradas pela União têm como objectivo a garantia da transparência da concorrência nos mercados públicos. O respectivo âmbito é por vezes confuso quando se trata de contratos complexos de concessão ou de parceria público-privada. |
3.1.1.3 |
Apenas a Directiva 93/37 (9), que coordena os processos de adjudicação de contratos públicos de empreitadas de obras públicas, definia o contrato de concessão de obras públicas, no artigo 1.o, alínea d). Porém, fazia-o, infelizmente, através de uma referência apenas aos contratos de empreitadas de obras públicas (10). A Directiva 92/50 (11) sobre os contratos públicos de serviço não definia «concessão». Por último, a Directiva 93/38 (12) não abordava a questão da definição ou da adjudicação de concessões, mas regulamentava a adjudicação de todos os contratos adjudicados pelos concessionários nos sectores ditos especiais, substituindo desta forma as outras directivas. O CESE lamenta esta abordagem lacónica e irrealista, que infelizmente se manteve nas Directivas 2004/17 e 2004/18 (13). |
3.1.1.4 |
Consciente do recurso crescente às PPP, a Comissão publicou uma comunicação interpretativa sobre as concessões de contratos públicos em direito comunitário, em Abril de 2000 (14). Esta comunicação pretendia eliminar a ambiguidade jurídica fundamental relacionada com a ausência de definição correcta de concessões e PPP nas directivas relativas aos contratos públicos. Recorde-se que, presentemente, as legislações nacionais acolhem as concessões e as PPP de forma extremamente variada. |
3.1.1.5 |
O CESE considera que são necessárias definições de concessão e de contratos de PPP ou de delegação que esclareçam o seu conteúdo e extensão. Com efeito, a concessão e, mais amplamente, a delegação não se resumem a um único critério — o risco ou o pagamento — como o considerou a Directiva 93/37 e em seguida a comunicação interpretativa, mas definem-se por todo um conjunto de elementos. |
3.1.1.6 Como definir melhor uma concessão ou uma PPP?
3.1.1.6.1 |
O contrato ou o acto unilateral através do qual uma autoridade pública atribui direitos específicos a uma organização externa para «conceber, construir, financiar, manter e gerir» uma infra-estrutura ou um serviço por um período longo e determinado:
|
3.1.1.6.2 |
Destas definições importa extrair dois critérios relacionados com este tipo de contratos:
|
3.1.1.6.3 |
O CESE considera que, ao contrário do que faz a comunicação interpretativa de Abril de 2000, não podemos limitar-nos a considerar que o contrato (de concessão) se resume à simples assunção de risco de exploração, pois tal representaria uma visão demasiado parcial e limitativa do tipo de contratos em questão. |
3.1.2 A necessidade de dissociação entre contratos de curta duração e contratos de longa duração
3.1.2.1 |
Na sequência da publicação do Livro Verde pela Comissão Europeia em Novembro de 1996 (15), o CESE adoptou um parecer em 28 de Maio de 1997 (16), no qual solicitava à Comissão a revisão da sua abordagem relativamente às concessões, com o objectivo de as tornar mais autónomas face à definição de contratos públicos de obras: «A questão das concessões deveria também constituir objecto de exame profundo, sendo claro que a sua atribuição deve pautar-se pela transparência e por critérios objectivos. Existem diferenças fundamentais entre uma concessão e um contrato de mercado: objecto, duração, condições de financiamento, modo de gestão, âmbito da responsabilidade. Para facilitar o desenvolvimento destes contratos, a Comissão poderia estudar um instrumento jurídico adequado, relativo ao seu regime de execução.» (17). |
3.1.2.2 |
O CESE considera necessário que, ao debruçarmo-nos sobre a natureza dos contratos e respectiva classificação, se reconheça a sua funcionalidade própria. |
3.1.2.3 |
Um contrato de concessão ou de PPP não se pode resumir, sem referência à duração, a uma transferência de risco de exploração, uma vez que se trata sobretudo de transferir para o candidato seleccionado a concepção, a construção, o financiamento e a gestão-manutenção de uma obra ou de um serviço. |
3.1.3 |
No tocante aos contratos de promotores já referidos, vários países já instituíram um direito específico que reconhece a possibilidade de actores privados proporem um projecto às autoridades públicas responsáveis. Esta prática, já corrente em Itália, deveria poder ser estendida aos outros Estados-Membros que, presentemente, não dispõem de procedimentos semelhantes. |
3.2 Aplicações diferentes do direito comunitário originam diferenças jurídicas
3.2.1 |
Os conceitos contratuais públicos europeus não são fonte de unidade na Europa. Como tal, num país um contrato pode ser considerado contrato público e noutro pode ser entendido como concessão. O mesmo contrato terá desta forma dois regimes de adjudicação em função do país. O Reino Unido, menos sensível à classificação dos contratos do que os países de tradição latina e de direito administrativo, sempre considerou que as PPP eram simples contratos públicos, quando poderia ter considerado que se tratava de concessão de empreitadas de obras públicas. |
3.2.2 |
A emergência do direito específico das PPP em vários Estados-Membros comprova a especificidade do tipo de contratos em questão, situados na charneira entre a gestão administrativa e o contrato, o que dificulta toda a regulamentação a priori. |
3.3 O direito comunitário pode contentar-se com classificar os contratos exclusivamente na óptica da adjudicação, deixando numa zona obscura a delegação de serviço público num sentido institucional? O regime de adjudicação de um contrato, por si só, terá tanta importância?
3.3.1 |
O âmbito das directivas vai sensivelmente além da harmonização da adjudicação de contratos públicos. De facto, as definições por elas adoptadas foram integralmente retiradas de várias legislações nacionais, conduzindo a uma implantação de conceitos contratuais comuns em vários países europeus. |
3.3.2 |
Contudo, as Directivas 2004/17 e 2004/18 deixam o regime jurídico dos contratos nacionais a cargo das legislações nacionais que organizam o direito do seu modo de execução. Coloca-se então a questão do lugar atribuído ao privado na gestão pública. |
3.4 A hierarquia das normas atribui, com base nos princípios da economia de mercado, um enorme valor às tarefas de prestação dos serviços públicos e de protecção dos interesses sociais.
3.4.1 |
O CESE reafirma:
|
3.4.2 |
Com observância do princípio da subsidiariedade para atingir este objectivo de economia de mercado aberta, a autoridade pública competente deve ter em conta as possibilidades de concorrência e optar pela solução mais apropriada. |
3.4.3 |
Qualquer solução contratual de delegação da gestão pública assenta na aplicação de obrigações sociais do país em questão e na observância dos desempenhos previstos no contrato. Em caso de desrespeito dos aspectos sociais ou do desempenho, as cláusulas de rescisão do contrato devem aplicar-se. |
4. Propostas com vista a melhorar e clarificar o direito das PPP e das concessões
4.1 |
Para criar um quadro harmonizado a nível europeu, o CESE considera desejável que se acompanhe o desenvolvimento destes contratos através de uma ou várias comunicações interpretativas que sigam a diversidade e complexidade do fenómeno ao longo do tempo, em vez de se lançar de imediato numa directiva que poderá rapidamente revelar-se inadaptada. |
4.2 |
Por outro lado, o CESE convida a Comissão a debruçar-se sobre o tema das PPP de forma global e, no âmbito das suas comunicações, a elaborar (após inquérito junto dos Estados) uma lista de critérios que as entidades públicas poderiam considerar no tocante aos aspectos sociais e ambientais. Desta forma, completando a legislação existente com estes critérios, os poderes políticos em questão poderiam torná-los condições de execução dos contratos. |
4.3 |
O CESE considera que:
|
4.4 |
A Directiva 2004/18 regula várias questões importantes relativas à adjudicação de contratos públicos com possibilidade de serem adaptados às PPP e concessões, entre elas os critérios, o diálogo competitivo e a confidencialidade das propostas. Considera-se útil precisar os seguintes pontos: |
4.4.1 Manutenção da abordagem aberta das concessões
4.4.1.1 |
A abordagem aberta da redacção da Directiva 2004/18 deve ser mantida, uma vez que nem todos os Estados-Membros recorrem aos procedimentos concessionários. |
4.4.2 Dar uma definição jurídica harmonizada de concessões e PPP na Europa
4.4.2.1 |
É necessário proceder à unificação da definição nos Estados-Membros dos dois contratos em questão. A definição proposta acima pelo CESE (cf. 3.1.1.6) pode permitir a confirmação do lugar especial que tem este tipo de contrato na fronteira com as noções de contrato e de administração pública. |
4.4.3 Respeito pela inovação
4.4.3.1 |
A regulamentação comunitária relativa às concessões de empreitadas de obras não obriga o concedente a especificar no anúncio de concessão de empreitada de obras públicas, se aceita variantes inovadoras. |
4.4.3.2 |
O CESE considera desejável que as variantes de todo o tipo sejam acolhidas aquando das consultas destes contratos, favorecendo a inovação. |
4.4.3.3 |
A resposta de um candidato considerado para uma concessão pode ter um caracter original, trazendo consigo inovações de vulto e essenciais em todos aspectos técnicos, financeiros ou comerciais e contribuindo para uma melhoria das condições de vida e de trabalho, do ponto de vista social e económico, dos consumidores e trabalhadores implicados. |
4.4.3.4 |
Este incentivo a que os candidatos consintam um investimento intelectual dispendioso numa consulta que permita tais inovações vai ao encontro do espírito da Estratégia de Lisboa. É igualmente necessário evitar que a propriedade intelectual das disposições originais do candidato em questão possa ser prejudicada por serem tais disposições colocadas ao dispor dos outros concorrentes. Trata-se de uma questão de ética e de incentivo à inovação, que deverá ser objecto de transposição para os sistemas jurídicos nacionais, a título do novo procedimento de «diálogo concorrencial» ligado às PPP. |
4.4.4 Procedimento negociado
4.4.4.1 |
Uma proposta de contrato de concessão deverá obedecer ao objectivo de serviço a definir pelo concedente. Mas deverá também beneficiar do máximo de liberdade de modo a atingir este objectivo: concepção da obra, faseamento da obra, assunção de riscos técnicos, etc. Após entrega das propostas por um ou vários candidatos, o CESE gostaria de ver encetado um diálogo entre o concedente e os potenciais concessionários com o objectivo de aperfeiçoar definitivamente o contrato de concessão ou de PPP, em função das escolhas propostas face às necessidades da autoridade pública. A antiga Directiva 94/37 reservava os casos de procedimento negociado para excepções. Doravante, o diálogo competitivo adopta o princípio da negociação para os contratos ditos complexos. |
4.4.4.2 |
O procedimento de diálogo competitivo adoptado deverá, pois:
|
4.4.4.3 |
Por último, cabe aqui recordar que a conclusão de um contrato entre a autoridade pública concedente e o concessionário do contrato é obrigatória, estabelecendo as responsabilidades de cada uma das partes, à semelhança do que propõe a legislação dos países em questão. |
4.4.5 Afirmação de princípios gerais
4.4.5.1 |
A importância de um quadro jurídico bem adaptado às concessões e PPP deve ser concretizada em particular na adopção de princípios relacionados com a execução de contratos de concessão ou de PPP. |
4.4.5.2 |
A possibilidade de celebração de contratos de parceria depende, fundamentalmente, da possibilidade de alcançar o equilíbrio contratual e de o respeitar ao longo do tempo. |
4.4.5.3 |
O CESE preconiza que numa comunicação interpretativa, a Comissão favoreça uma repartição equilibrada dos riscos entre o concedente e o concessionário, permitindo a cada Estado a escolha de determinar os meios, que podem evoluir ao longo do tempo. Com este objectivo, deveriam constar várias ideias entre os princípios desta comunicação:
|
4.4.5.4 |
O êxito da aplicação do sistema de concessões, como forma de colaboração eficaz entre a gestão e o financiamento privado e o investimento público na prestação de serviços de interesse geral depende de um quadro jurídico e contabilístico apropriado, que se adapte à estrutura específica da concessão. Os grandes investimentos e custos que a empresa privada é obrigada a suportar nos primeiros anos para realizar as infra-estruturas e iniciar a prestação do serviço em causa devem poder ser contabilizados ao longo de todo o período da concessão. O projecto de harmonização contabilística europeia, tal como se está a delinear, inviabiliza o processo de concessão. A experiência espanhola em matéria de contabilidade, com o tratamento que está a ser dado às novas concessões, poderia ser um exemplo a ter em conta se o objectivo for conseguir formas de colaboração entre o sector público e o privado em projectos de construção e ou de fornecimento de serviços à escala da União Europeia. |
5. Clarificar sensivelmente as regras de concorrência entre as entidades públicas ou para-públicas e as entidades privadas
5.1 |
Muitas vezes, é às sociedades mistas que são atribuídas directamente as concessões ou direitos especiais ou exclusivos, podendo em determinados casos estender o seu campo de actividade para além da zona em que foram criadas, através da simples alteração dos estatutos. Como resultado, a competição, quando a haja, é por vezes falseada. Nesse caso, devem dispor de contabilidade separada, para que se possa verificar que não praticam subvenções cruzadas, o que falsearia a concorrência. |
5.2 O CESE recomenda a clarificação das regras da seguinte forma
5.2.1 |
Antes da criação de uma entidade mista, a autoridade competente deve considerar as possibilidades de concorrência do mercado e determinar a solução mais apropriada. |
5.2.2 |
Por questões de transparência e eficácia, os processos de criação de entidades mistas devem ser anunciados previamente aos concursos, e os concorrentes privados devem ser convidados de forma clara a eventualmente participarem na criação de sociedades para-públicas. Por último, a abertura de concurso por uma autoridade pública para uma nova prestação, numa entidade mista local deve ser efectuada:
|
6. Conclusões
O CESE considera que, actualmente, está a emergir um direito específico de PPP em vários Estados. Tendo em conta as experiências em curso, seria preferível:
— |
Permitir a evolução das PPP sob várias formas, ao longo de vários anos; |
— |
Obter dos Estados-Membros a comunicação sistemática das diversas formas de PPP, bem como das dificuldades encontradas (vantagens e inconvenientes em relação às formas tradicionais); |
— |
Criar juntamente com representantes dos Estados, da Comissão e da sociedade civil (entre os quais o CESE), um observatório da evolução das PPP (para avaliar as experiências em função de diversos critérios, nomeadamente os custos, o acesso à prestação de serviços, consequências para o mercado de trabalho, competitividade, ambiente, etc.); |
— |
Sublinhar que para as PPP e concessões, se aplicam os limiares europeus de publicidade (obras, serviços); abaixo destes limiares cada Estado aplicará as suas próprias regras, para evitar um peso administrativo inútil; |
— |
Publicar, antes de 2007, uma comunicação interpretativa que clarifique:
|
Bruxelas, 27 de Outubro de 2004.
A Presidente
do Comité Económico e Social Europeu
Anne-Marie SIGMUND
(3) Lei-quadro (L 109/94) (G.U. n.o 41 de 19.2.1994) alterada pela lei n.o 216, de 2 de Junho de 1995 (G.U. n.o 127 de 2.6.1995).
(4) O Ministério das Finanças em Bercy (Paris) foi parcialmente construído com recurso a este instrumento financeiro.
(5) Despacho n.o 2004-559 sobre os contratos de parceria, publicado no JO de 19 de Junho de 2004.
(6) Lei de 24/12/93 —contratos públicos— Jornal Oficial Belga (Moniteur belge), 22 Janeiro de 1994. Decretos reais de 8 e 10/1/96 — Jornal Oficial Belga de 26 de Janeiro de 1996, decreto real relativo aos contratos públicos de empreitadas, de fornecimento e de serviços e às concessões de OP.
(7) Idem.
(8) Lei de 24 de Dezembro de 1993 (artigo 9) — decreto real de 8 de Janeiro de 1996 (artigo 21) — decreto real de 26 de Setembro de 1996, Maurice-André FLAMME. A lei de 24 de Dezembro de 1993, Journal des Tribunaux (Colectânea de Jurisprudência), 1994. Regime de construção.
(10) A «concessão de empreitadas», consiste num contrato que apresenta os mesmos elementos referidos no ponto a), com a excepção do facto de a contrapartida das empreitadas consistir unicamente no direito de exploração da obra, com um preço estabelecido.
(15) COM(96) 583 final.
(17) Outros pontos do parecer merecem ser citados:
|
«Em diversos países, têm-se desenvolvido os métodos de financiamento privado das obras públicas. Trata-se de contratos de longa duração com participação financeira privada, o que os diferencia dos contratos públicos.». |
|
«Recomenda que a actividade das concessões constitua objecto de um regime específico, designadamente para as redes transeuropeias (RTE).». |
|
«O CESE propõe que a Comissão Europeia favoreça a promoção dos novos métodos contratuais baseados no financiamento privado das infra-estruturas públicas.». |