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La demandante considera que la Comisión no ha acreditado que la medida fiscal analizada favorezca «determinadas empresas o la producción de determinados bienes», tal y como lo exige el artículo 107, apartado 1 del TFUE. La Comisión se limita a asumir que la misma es selectiva por el hecho de que sólo se aplica a la adquisición de participaciones en sociedades extranjeras (en este caso concreto, en países terceros no miembros de la UE) y no en sociedades nacionales. La parte demandante estima que dicho razonamiento es erróneo y circular: El hecho de que la aplicación de la medida analizada –al igual que cualquier otra norma fiscal– se base en el cumplimiento de determinados requisitos objetivos, no hace de la misma una medida selectiva de iure o de facto. España ha aportado datos que demuestran que se trata de una medida general abierta, de iure y de facto, a todas las empresas sujetas al Impuesto de Sociedades español con independencia de su tamaño, naturaleza, sector u origen.

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En segundo lugar, el tratamiento prima facie diferente del artículo 12, apartado 5 del TRLIS, lejos de constituir una ventaja selectiva sirve para poner en pie de igualdad fiscal a todas las operaciones de adquisiciones de acciones, ya sean éstas nacionales o extranjeras. En países terceros existen serios obstáculos para realizar fusiones, impidiéndolas en la práctica; por el contrario sí son posibles en ámbito nacional y para ellas está reconocida la amortización del fondo de comercio financiero. En consecuencia, el artículo 12, apartado 5 del TRLIS no hace sino extender tal amortización a la compra de participaciones en sociedades de terceros países, operación que constituye el equivalente funcional más próximo –y factible– a las fusiones nacionales y por lo tanto forma parte de la economía y lógica del sistema español.

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La Comisión yerra al considerar que no existen obstáculos a las operaciones de fusión con empresas de países terceros y en consecuencia yerra al establecer el sistema de referencia necesario para establecer la selectividad y no acoger los argumentos de neutralidad fiscal. Yerra particularmente en su análisis de las operaciones realizadas en Estados Unidos, Brasil y México.

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Subsidiariamente, la Decisión debería ser anulada al menos en los casos de toma de control mayoritario de empresas de terceros países en las que se equipararía a las situaciones de fusiones nacionales y por lo tanto justificadas por la economía y lógica del sistema español.

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Subsidiariamente y aunque se considere que el artículo 12, apartado 5 del TRLIS contiene elementos de ayudas de Estado, quod non, la Comisión debería haber realizado un análisis económico exhaustivo para determinar quién han sido los beneficiarios de la potencial ayuda. La demandante considera que los beneficiarios de la ayuda (en la forma de un exceso de precio por la compra de las participaciones) serían los vendedores de las participaciones y no, como pretende la Comisión, las empresas españolas que hayan aplicado dicha medida.

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Subsidiariamente y para el caso de que se considere el artículo 12, apartado 5 del TRLIS como una ayuda, la Comisión viola la jurisprudencia de los Tribunales de la Unión al limitar la aplicación temporal del principio de confianza legítima hasta la publicación de la decisión de incoación del procedimiento de investigación (21.12.2007) y por lo tanto solicitar la recuperación a aquellas operaciones realizadas con posterioridad a dicha fecha (salvo en el caso de operaciones de adquisiciones mayoritarias realizadas en India y China para las que extiende la confianza legitima hasta el 21.5.2011, fecha de la publicación de la decisión final, por entender que en estos casos sí existen obstáculos jurídicos explícitos a las fusiones internacionales).

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La demandante alega que de acuerdo con la práctica de la Comisión y la jurisprudencia, la incoación del procedimiento de investigación no prejuzga la naturaleza de la medida por lo que no puede servir de dies ad quem, sino que éste debería coincidir en todo caso con la fecha de la publicación de la decisión final en el DOUE.

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Por otra parte, los límites materiales que la Decisión impone a la confianza legítima reconocida entre la aplicación de la decisión de apertura y final, al limitarlo a operaciones mayoritarias en China e India, carecen de justificación. Dicha confianza legítima debería extenderse según la jurisprudencia al conjunto de operaciones en cualquier país tercero.