—

em representação do Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, por N. Seminara, R. Invernizzi e M. Falsanisi, avvocati,

—

em representação do Comune di Milano, por M. Maffey e S. Pagano, avvocati,

—

em representação da Pascolo Srl, por A. Tornitore, F. Femiano, G. Fuzier e G. Sorrentino, avvocati,

—

em representação do Governo italiano, por G. Palmieri, na qualidade de agente, assistida por G. Aiello, avvocato dello Stato,

—

em representação do Governo checo, por M. Smolek, na qualidade de agente,

—

em representação do Governo polaco, por B. Majczyna e M. Szpunar, na qualidade de agentes,

—

em representação da Comissão Europeia, por A. Tokár e L. Pignataro‑Nolin, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 49.° TFUE, 56.° TFUE e 101.° TFUE.

2

Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe o Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (a seguir «Libor») à Comune di Milano, a propósito da decisão desta de anular a adjudicação definitiva de um contrato de empreitada de obras públicas à Libor por ter infringido as suas obrigações de pagamento de contribuições sociais no montante de 278 euros.

3

A Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114), conforme alterada pelo Regulamento (CE) n.o 1177/2009 da Comissão, de 30 de novembro de 2009 (JO L 314, p. 64, a seguir «Diretiva 2004/18»), enuncia no seu considerando 2:

«A adjudicação de contratos celebrados nos Estados‑Membros por conta do Estado, das autarquias locais e regionais e de outros organismos de direito público deve respeitar os princípios do Tratado, nomeadamente os princípios da livre circulação de mercadorias, da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, assim como os princípios deles resultantes, tais como os princípios da igualdade de tratamento, da não‑discriminação, do reconhecimento mútuo, da proporcionalidade e da transparência. Todavia, no que se refere aos contratos públicos que ultrapassem um determinado valor, é aconselhável estabelecer disposições que instituam uma coordenação comunitária dos procedimentos nacionais para a adjudicação dos contratos públicos que se baseiem nesses princípios por forma a garantir os seus efeitos e a abertura à concorrência dos contratos públicos. Por conseguinte, tais disposições de coordenação devem ser interpretadas em conformidade com as regras e princípios atrás referidos, bem como com as restantes regras do Tratado.»

4

O artigo 7.o desta diretiva prevê o montante dos limiares a partir dos quais se aplicam as regras de coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços. Para os contratos de empreitadas de obras públicas, o artigo 7.o, alínea c), da referida diretiva fixa o limiar aplicável em 4845000 euros.

5

O artigo 45.o da Diretiva 2004/18 refere‑se aos critérios de seleção qualitativa relativos à situação pessoal do candidato ou do proponente. O n.o 2 deste artigo dispõe:

«Pode ser excluído do procedimento de contratação [o operador económico que]:

[...]

[...]

Em conformidade com a sua legislação nacional e na observância do direito comunitário, os Estados‑Membros especificarão as condições de aplicação do presente número.»

6

O Decreto Legislativo n.o 163, relativo à aprovação de um Código dos Contratos Públicos de empreitadas de obras, de serviços e de fornecimentos em aplicação das Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE (decreto legislativo n.o 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), de 12 de abril de 2006 (suplemento ordinário ao GURI n.o 100, de 2 de maio de 2006), conforme alterado pelo Decreto‑Lei n.o 70, de 13 de maio de 2011 (GURI n.o 110, de 13 de maio de 2011, p. 1), convertido na Lei n.o 106, de 12 de julho de 2011 (GURI n.o 160, de 12 de julho de 2011, p. 1, a seguir «Decreto Legislativo n.o 163/2006»), regulamenta em Itália, globalmente, os processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de serviços e dos contratos públicos de fornecimento.

7

O Decreto Legislativo n.o 163/2006 contém, na sua parte II, entre as regras aplicáveis independentemente do montante do contrato, o artigo 38.o que fixa os requisitos gerais de participação nos processos de adjudicação das concessões e nos contratos de empreitada de obras públicas, de contratos públicos de fornecimento e de contratos públicos de serviços. O artigo 38.o, n.o 1, deste decreto dispõe:

«1.   São excluídas da participação nos processos de adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas, de contratos públicos de fornecimento e de contratos públicos de serviços e impedidas de subcontratações, e de celebrarem os respetivos contratos, as pessoas:

[...]

8

O artigo 38.o, n.o 2, do referido decreto legislativo define o critério de gravidade das infrações às regras aplicáveis em matéria de contribuições para os organismos da previdência social. Prevê, no essencial, que, para efeitos do artigo 38.o, n.o 1, alínea i), desse decreto legislativo, são consideradas graves as infrações que obstam à emissão do documento único de regularidade contributiva (documento unico di regolarità contributiva, a seguir «DURC»).

9

As infrações que impedem a emissão do DURC são, por seu turno, definidas pelo Decreto do Ministério do Trabalho e da Previdência Social sobre a regulamentação do documento único de regularidade contributiva (Decreto del ministero del lavoro e della previdenza sociale — che disciplina il documento unico di regolarità contributiva), de 24 de outubro de 2007 (GURI n.o 279, de 30 de novembro de 2007, p. 11). Nos termos do artigo 8.o, n.o 3, deste decreto ministerial:

«Para efeitos de participação em concursos públicos, uma diferença sem gravidade entre os montantes devidos e os montantes pagos a cada instituto da segurança social e a cada ‘cassa edile’ (caixa social), não é impeditiva da emissão do DURC. Não se considera grave uma diferença igual ou inferior a 5% entre os montantes devidos e os montantes pagos relativamente a cada período de pagamento ou de contribuição ou mesmo uma diferença inferior a 100 euros, sem prejuízo, porém, da obrigação de pagamento desse montante nos trinta dias seguintes à emissão do DURC.»

10

Por anúncio publicado em 6 de junho de 2011, a Comune di Milano abriu concurso para adjudicação de um contrato tendo por objeto «os trabalhos de manutenção extraordinária e equipamentos anti‑intrusão em imóveis de habitação social propriedade do município de Milão», adjudicação essa que deveria ser feita de acordo com o critério do preço mais baixo a partir de 4784914,61 euros, montante de base do concurso.

11

O anúncio obrigava expressamente cada proponente, sob pena de exclusão, a apresentar uma declaração de que cumpria os requisitos gerais para participar no concurso, enunciados no artigo 38.o do Decreto Legislativo n.o 163/2006.

12

O Libor apresentou o pedido de participação no concurso e, nos termos do artigo 38.o, n.o 1, alínea i), desse decreto, declarou «não ter cometido infrações graves, apuradas a título definitivo, às disposições da legislação italiana em matéria de contribuições para a segurança social».

13

No termo do processo, o Comune di Milano adjudicou o contrato ao Libor e comunicou‑lhe a decisão, por ofício de 28 de julho de 2011. Em seguida, controlou a referida declaração do adjudicatário. Para o efeito, obteve da administração competente o DURC do qual resultava que o Libor não estava em dia quanto ao pagamento das suas contribuições para a segurança social no momento da apresentação da sua proposta, não tendo procedido, nos prazos fixados, aos pagamentos relativos ao mês de maio de 2011, no montante de 278 euros e correspondente à totalidade das contribuições devidas relativas a esse mês. Esta soma foi paga pelo Libor, com atraso, em 28 de julho de 2011.

14

Tendo em conta a infração que resultava do DURC, o Comune di Milano anulou a adjudicação definitiva ao Libor, excluindo‑o do procedimento. Indicou como nova adjudicatária a Pascolo Srl.

15

O Libor recorreu desta decisão de anulação para o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, alegando que o artigo 38.o, n.o 2, do Decreto Legislativo n.o 163/2006 é incompatível com o direito da União.

16

O órgão jurisdicional de reenvio indica que o concurso em questão não é abrangido pela Diretiva 2004/18, na medida em que o valor do contrato em causa é inferior ao limiar fixado no seu artigo 7.o, alínea c). Contudo, o órgão jurisdicional de reenvio considera que esse concurso tem um interesse transfronteiriço, pelo que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, devem ser respeitadas as regras fundamentais do Tratado FUE. A este respeito, tem dúvidas quanto à compatibilidade do artigo 38.o, n.o 2, do Decreto Legislativo n.o 163/2006 com os princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento do direito da União.

17

No entender do órgão jurisdicional de reenvio, ao introduzir um critério puramente legal de «gravidade» da infração à obrigação de pagamento das contribuições, a referida disposição tem por efeito privar a entidade adjudicante de qualquer margem de apreciação discricionária para determinar se estão preenchidos os critérios de participação relativos ao pagamento atempado das contribuições sociais. Uma tal exclusão seria, em si mesma, compatível com o direito da União na medida em que reforça a igualdade de tratamento entre os diferentes operadores económicos que participam num concurso.

18

Todavia, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre a compatibilidade dos critérios elaborados pelo legislador nacional com o princípio da proporcionalidade. O órgão jurisdicional de reenvio salienta que o requisito do cumprimento, por uma empresa, das suas obrigações de pagamento das contribuições sociais foi instituído com o objetivo de garantir a fiabilidade, a diligência e a seriedade da empresa proponente, bem como o seu comportamento correto relativamente aos seus trabalhadores. O órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se, no caso de um processo de adjudicação específico, se uma violação desse requisito constitui verdadeiramente um indício significativo de falta de fiabilidade de uma empresa. Trata‑se efetivamente de um critério abstrato que não tem em conta as características de um concurso específico, relativas ao objeto e ao valor real deste último, nem a importância do volume de negócios e a capacidade económica e financeira da empresa que cometeu a infração. Por outro lado, a exclusão de uma empresa da participação num concurso é desproporcionada em casos em que, como no processo principal, o montante da infração é pouco significativo.

19

O órgão jurisdicional tem também dúvidas quanto à coerência das condições de exclusão de um concurso por não pagamento de contribuições sociais com as relativas ao não pagamento em matéria fiscal, segundo as quais apenas as infrações cujo montante ultrapasse 10000 euros são qualificadas de graves.

20

Nestas circunstâncias, o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«O princípio da proporcionalidade, que decorre do direito de estabelecimento e dos princípios da não‑discriminação e da proteção da concorrência, a que se referem os artigos 49.° [TFUE], 56.° [TFUE] e 101.° [TFUE], bem como o princípio da razoabilidade que é parte integrante do mesmo, opõem‑se a uma legislação nacional que, tanto para os contratos de valor superior como para os de valor inferior ao limiar previsto pelas regras [da União Europeia], qualifica como grave uma infração contributiva, apurada de forma definitiva, quando o montante desta exceda 100,00 euros e seja simultaneamente superior a 5% da diferença entre os montantes devidos e os montantes pagos com referência a cada período de pagamento ou de contribuição, com a consequente obrigação de as entidades adjudicantes excluírem de um concurso o concorrente responsável por essa infração, sem tomar em consideração outros aspetos objetivamente indicativos da fiabilidade do concorrente como contraparte contratual?»

21

A título preliminar, importa salientar que, mesmo que, como é mencionado na questão, a legislação nacional em causa no processo principal seja aplicável aos concursos cujo valor se situa quer acima, quer abaixo dos limiares dos contratos públicos fixados no artigo 7.o da Diretiva 2004/18, o valor do contrato público em causa no processo principal é inferior ao montante indicado nesse artigo 7.o, alínea c).

22

Além disso, decorre da redação da questão e das observações do órgão jurisdicional de reenvio, resumidas no n.o 18 do presente acórdão, que este órgão jurisdicional se interroga em especial sobre a observância do princípio da proporcionalidade pela legislação nacional em causa no processo principal.

23

Por conseguinte, com a sua questão, este órgão jurisdicional pergunta, no essencial, se os artigos 49.° TFUE, 56.° TFUE e 101.° TFUE e o princípio de proporcionalidade devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que, no caso dos contratos de empreitada de obras públicas com valor inferior ao limiar definido no artigo 7.o, alínea c), da Diretiva 2004/18, obriga as entidades adjudicantes a excluir do processo de adjudicação de tal contrato um proponente responsável por uma infração em matéria de pagamento de contribuições para a segurança social se a diferença entre os montantes devidos e os montantes pagos for superior, simultaneamente, a 100 euros e a 5% dos montantes devidos.

24

Há que recordar, de imediato que a aplicação desta diretiva a um contrato público está sujeita ao requisito de o seu valor estimado atingir o limiar relevante fixado no artigo 7.o da referida diretiva. No caso contrário, as regras fundamentais e os princípios gerais do Tratado são aplicáveis, desde que o contrato em questão revista um interesse transfronteiriço certo, atentos, nomeadamente, a sua importância e o local da sua execução (v., neste sentido, designadamente, acórdão Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e o., C‑159/11, EU:C:2012:817, n.o 23 e jurisprudência referida). Compete ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar a existência de um tal interesse (v., nesse sentido, acórdão Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, n.o 30 e jurisprudência referida).

25

Também, apesar de o contrato de empreitada de obras públicas em causa no processo principal não atingir o limiar definido no artigo 7.o, alínea c), da mesma diretiva, na medida em que o órgão jurisdicional de reenvio considera que esse contrato reveste um interesse transfronteiriço certo, há que observar que as referidas regras fundamentais e os referidos princípios gerais se aplicam no processo principal.

26

Quanto às disposições do Tratado a que se refere o órgão jurisdicional de reenvio, uma situação de exclusão de um processo de adjudicação de um contrato público como o que está em causa no processo principal não constitui um acordo entre empresas, uma decisão de associações de empresas ou práticas concertadas, na aceção do artigo 101.o TFUE. Por conseguinte, não há que apreciar uma disposição nacional como a que está em causa no processo principal à luz deste artigo.

27

Em contrapartida, como decorre do considerando 2 da Diretiva 2004/18, entre os princípios do Tratado que devem ser respeitados quando da adjudicação de contratos públicos figuram, concretamente, os princípios da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, bem como o princípio da proporcionalidade.

28

Quanto aos artigos 49.° TFUE e 56.° TFUE, resulta da jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que esses artigos se opõem a qualquer medida nacional que, ainda que se aplique sem discriminação em razão da nacionalidade, seja suscetível de impedir, entravar ou tornar menos atrativo o exercício, por parte dos cidadãos da União Europeia, da liberdade de estabelecimento e de livre prestação de serviços garantidas por estas disposições do Tratado (v., nomeadamente, acórdão Serrantoni e Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, n.o 41).

29

No que se refere aos contratos públicos, é do interesse da União que em matéria de liberdade de estabelecimento e de livre prestação de serviços seja assegurada a maior abertura possível do concurso à concorrência (v., nesse sentido, acórdão CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, n.o 37). Ora, a aplicação de uma disposição que exclui da participação nos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas as pessoas culpadas de infrações graves às regras nacionais aplicáveis em matéria de pagamentos de contribuições para a segurança social, como a prevista no artigo 38.o, n.o 1, alínea i), do Decreto Legislativo n.o 163/2006, é suscetível de impedir a maior participação possível de proponentes nos concursos.

30

Tal disposição nacional, que pode impedir a participação de proponentes num contrato público que reveste um interesse transfronteiriço certo, constitui uma restrição na aceção dos artigos 49.° TFUE e 56.° TFUE.

31

No entanto, essa restrição pode eventualmente justificar‑se caso prossiga um objetivo legítimo de interesse geral e desde que respeite o princípio da proporcionalidade, isto é, que seja adequada para garantir a realização desse objetivo e não exceda o necessário para o atingir (v., neste sentido, acórdão Serrantoni e Consorzio stabile edili, EU:C:2009:808, n.o 44).

32

A este respeito, antes de mais, resulta da decisão de reenvio que o objetivo prosseguido pela causa de exclusão dos contratos públicos definida no artigo 38.o, n.o 1, alínea i), do Decreto Legislativo n.o 163/2006 é garantir a fiabilidade, a diligência e a seriedade do proponente e o seu comportamento correto para com os seus trabalhadores. Há que salientar que assegurar que um proponente possui essas qualidades constitui um objetivo legítimo de interesse geral.

33

Em seguida, há que declarar que uma causa de exclusão, como a prevista no artigo 38.o, n.o 1, alínea i), do Decreto Legislativo n.o 163/2006, é adequada para garantir a realização do objetivo prosseguido, uma vez que o não pagamento de contribuições para a segurança social por um operador económico indicia a falta de fiabilidade, de diligência e de seriedade deste operador quanto ao cumprimento das suas obrigações legais e sociais.

34

Por fim, no que se refere à necessidade de uma tal medida, há que realçar, em primeiro lugar, que a definição, na legislação nacional, de um limiar preciso de exclusão de participação nos contratos públicos, concretamente, uma diferença entre os montantes devidos a título das contribuições sociais e os pagos de um montante superior, simultaneamente, a 100 euros e a 5% dos valores devidos, garante não só a igualdade de tratamento dos proponentes, mas também a segurança jurídica, princípio cujo respeito constitui uma condição da proporcionalidade de uma medida restritiva (v., nesse sentido, acórdão Itelcar, C‑282/12, EU:C:2013:629, n.o 44).

35

Em segundo lugar, no que diz respeito ao nível do referido limiar de exclusão, como definido pela legislação nacional, importa recordar que, relativamente aos contratos públicos abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2004/18, o seu artigo 45.o, n.o 2, deixa a aplicação dos casos de exclusão que menciona ao critério dos Estados‑Membros, como resulta da expressão «[p]odem ser excluídos da participação num processo de adjudicação», que figura no início da referida disposição, e remete, nas alíneas e) e f), expressamente para as disposições legais nacionais [v., no que se refere ao artigo 29.o da Diretiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), acórdão La Cascina e o. C‑226/04 e C‑228/04, EU:C:2006:94, n.o 21]. Além disso, por força do segundo parágrafo desse artigo 45.o, n.o 2, os Estados‑Membros especificarão as condições de aplicação deste artigo em conformidade com a sua legislação nacional e na observância do direito da União.

36

Por conseguinte, o artigo 45.o, n.o 2, da Diretiva 2004/18 não prevê uma aplicação uniforme das causas de exclusão aí indicadas ao nível da União, na medida em que os Estados‑Membros têm a faculdade de não aplicar de nenhum modo essas causas de exclusão, ou de as integrar na regulamentação nacional com um grau de rigor que poderá variar consoante os casos, em função de considerações de ordem jurídica, económica ou social que prevaleçam a nível nacional. Neste contexto, os Estados‑Membros têm o poder de moderar ou de tornar mais flexíveis os critérios estabelecidos nessa disposição (v., no que se refere ao artigo 29.o da Diretiva 92/50, acórdão La Cascina e o., EU:C:2006:94, n.o 23).

37

Ora, o artigo 45.o, n.o 2, alínea e), da Diretiva 2004/18 permite aos Estados‑Membros excluir da participação num concurso público qualquer operador económico que não tenha cumprido as suas obrigações de pagamento de contribuições para a segurança social, sem que esteja previsto qualquer montante mínimo das contribuições atrasadas. Nessas circunstâncias, o facto de prever esse montante mínimo no direito nacional constitui uma atenuação do critério de exclusão visado nessa disposição e não pode, portanto, considerar‑se que vai além o que é necessário. Assim é, a fortiori, no caso de contratos públicos que não atingem o limiar definido no artigo 7.o, alínea c), dessa diretiva e, por conseguinte, não estão sujeitos aos procedimentos especiais e rigorosos nela previstos.

38

Por outro lado, o facto de o limiar de exclusão previsto pelo direito nacional no caso de não pagamento de impostos e taxas ser, como salienta o órgão jurisdicional de reenvio, claramente mais elevado do que o limiar relativo aos pagamentos de contribuições para a segurança social não afeta, por si só, o caráter proporcionado deste último. Com efeito, como decorre do n.o 36 do presente acórdão, os Estados‑Membros têm a liberdade de integrar as causas de exclusão previstas, designadamente, no artigo 45.o, n.o 2, alíneas e) e f), da referida diretiva na regulamentação nacional com um grau de rigor que pode variar consoante os casos, em função de considerações de ordem jurídica, económica ou social que prevalecem a nível nacional.

39

Além disso, essa situação distingue‑se da situação que deu origem ao acórdão Hartlauer (C‑169/07, EU:C:2009:141), em que o Tribunal de Justiça decidiu que a legislação nacional em causa no processo principal não era suscetível de garantir a realização dos objetivos prosseguidos na medida em que não os prosseguia de modo coerente e sistemático. Contrariamente à legislação examinada nesse acórdão, a medida que é objeto do presente processo, como decorre do n.o 34 do presente acórdão, é fundada em critérios objetivos, não discriminatórios e conhecidos antecipadamente (v., nesse sentido, acórdão Hartlauer, EU:C:2009:141, n.o 64).

40

Daí resulta que não se pode considerar que uma medida nacional como a que está em causa no processo principal vai além do que é necessário para atingir o objetivo prosseguido.

41

Atendendo a todas as considerações expostas, há que responder à questão prejudicial submetida que os artigos 49.° TFUE e 56.° TFUE, bem como o princípio da proporcionalidade devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma legislação nacional que, no caso dos contratos de empreitada de obras públicas com valor inferior ao limiar definido no artigo 7.o, alínea c), da Diretiva 2004/18, obriga as entidades adjudicantes a excluir do processo de adjudicação de tal contrato um proponente responsável por uma infração em matéria de pagamento de contribuições para a segurança social se a diferença entre os montantes devidos e os montantes pagos for superior, simultaneamente, a 100 euros e a 5% dos montantes devidos.

42

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Décima Secção) declara:

Os artigos 49.° TFUE e 56.° TFUE, bem como o princípio de proporcionalidade devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a uma legislação nacional que, no caso dos contratos de empreitada de obras públicas com valor inferior ao limiar definido no artigo 7.o, alínea c), da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, conforme alterada pelo Regulamento (CE) n.o 1177/2009 da Comissão, de 30 de novembro de 2009, obriga as entidades adjudicantes a excluir do processo de adjudicação de tal contrato um proponente responsável por uma infração em matéria de pagamento de contribuições para a segurança social se a diferença entre os montantes devidos e os montantes pagos for superior, simultaneamente, a 100 euros e a 5% dos montantes devidos.