—

Fastweb SpA, atstovaujamos avvocati P. Stella Richter ir G.‑L. Tosato,

—

Telecom Italia SpA, atstovaujamos avvocati F. Cardarelli, F. Lattanzi ir F. S. Cantella,

—

Italijos vyriausybės, atstovaujamos G. Palmieri, padedamos avvocato dello Stato G. Fiengo,

—

Austrijos vyriausybės, atstovaujamos M. Fruhmann,

—

Lenkijos vyriausybės, atstovaujamos B. Majczyna, M. Szwarc ir E. Gromnicka,

—

Europos Parlamento, atstovaujamo J. Rodrigues ir L. Visaggio,

—

Europos Sąjungos Tarybos, atstovaujamos P. Mahnič Bruni ir A. Vitro,

—

Europos Komisijos, atstovaujamos L. Pignataro-Nolin ir A. Tokár,

1

Prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas dėl 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (OL L 395, p. 33; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 246), iš dalies pakeistos 2007 m. gruodžio 11 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2007/66/EB (OL L 335, p. 31, toliau – Direktyva 89/665), 2d straipsnio 4 dalies aiškinimo ir galiojimo.

2

Šis prašymas pateiktas nagrinėjant Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza (Vidaus reikalų ministerijos Visuomenės saugumo departamentas, toliau – Ministero dell’Interno) ir Fastweb SpA (toliau – Fastweb) ginčą dėl viešojo pirkimo sutarties, susijusios su elektroninių ryšių paslaugų teikimu, sudarymo su Telecom Italia SpA (toliau –Telecom Italia) neskelbiamų derybų būdu.

3

Direktyvos 2007/66 3, 13, 14, 21, 26 ir 36 konstatuojamosiose dalyse nurodyta:

<…>

<…>

<…>

<…>

4

Direktyvos 89/665 trečioje konstatuojamojoje dalyje numatyta:

„<...> Bendrijos konkurencijai skverbiantis į viešųjų pirkimų sritį būtina gerokai padidinti skaidrumo ir nediskriminavimo garantijas; <....> tam, kad būtų pasiekta apčiuopiamų rezultatų, reikalingos veiksmingos ir neatidėliotinos teisių gynimo priemonės, taikytinos Bendrijos teisės viešųjų pirkimų srityje arba nacionalinių šią teisę įgyvendinančių taisyklių pažeidimo atveju.“

5

Pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalies trečią pastraipą:

„Valstybės narės turi imtis reikiamų priemonių užtikrinti, kad [viešojo pirkimo] sutarčių, kurias apima Direktyvos [2004/18] taikymo sritis, atveju perkančiųjų organizacijų priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai ir visų pirma kuo greičiau peržiūrėti šios direktyvos 2–2f straipsniuose nurodytomis sąlygomis remiantis tuo, kad tokiais sprendimais buvo pažeisti viešuosius pirkimus reglamentuojantys Bendrijos teisės aktai arba nacionalinės taisyklės, kuriomis tie teisės aktai perkeliami į nacionalinę teisę.“

6

Direktyvos 89/665 2 straipsnio „Peržiūros procedūrų reikalavimai“ 1 dalyje numatyta:

„Valstybės narės turi užtikrinti, kad priemonės, kurių imtasi dėl 1 straipsnyje nurodytų peržiūros procedūrų, apimtų nuostatas dėl įgaliojimų:

<…>

7

Direktyvos 89/665 2 straipsnio 7 dalies pirmoje pastraipoje nustatyta:

„Šio straipsnio 1 dalyje nurodytų įgaliojimų vykdymo poveikis sutarčiai, sudarytai po jos suteikimo, turi būti nustatytas nacionalinės teisės aktais, išskyrus 2d–2f straipsniuose numatytus atvejus.“

8

Direktyvos 89/665 2d straipsnyje „Negaliojimas“ numatyta:

„1.   Valstybės narės turi užtikrinti, kad nuo perkančiosios organizacijos nepriklausoma peržiūros institucija pripažintų sutartį negaliojančia arba jos negaliojimas būtų šios peržiūros institucijos sprendimo pasekmė bet kuriuo iš šių atvejų:

<…>

2.   Sutarties pripažinimo negaliojančia pasekmės turi būti numatytos nacionalinėje teisėje.

Nacionalinėje teisėje gali būti numatytas visų sutartinių pareigų panaikinimas su galiojimu atgal arba panaikinimo taikymo sritis gali būti apribota atšaukiant tas pareigas, kurios dar turi būti įvykdytos. Pastaruoju atveju valstybės narės turi numatyti, kad taikomos kitos sankcijos, kaip tai apibrėžta 2e straipsnio 2 dalyje.

<…>

4.   Valstybės narės turi numatyti, kad šios direktyvos [šio straipsnio] 1 dalies a punktas netaikomas, kai:

<...>“

9

Kaip matyti iš Direktyvos 89/665 3a straipsnio „Pranešimo dėl savanoriško ex-ante skaidrumo turinys“, šios direktyvos 2d straipsnio 4 dalies antroje įtraukoje nurodytame pranešime turi būti pateikiama tokia informacija: perkančiosios organizacijos pavadinimas ir kontaktiniai duomenys, sutarties objekto aprašymas, perkančiosios organizacijos sprendimo dėl sutarties suteikimo iš anksto nepaskelbus apie pirkimą pagrindimas, ūkio subjekto, su kuriuo nuspręsta sudaryti sutartį, pavadinimas ir kontaktiniai duomenys ir prireikus – kita informacija, kuri, perkančiosios organizacijos nuomone, yra naudinga.

10

Direktyvos 2004/18 2 straipsnyje „Sutarčių sudarymo principai“ numatyta:

„Perkančiosios organizacijos ūkio subjektams taiko vienodas sąlygas, jų nediskriminuoja ir veikia skaidriai.“

11

Pagal Direktyvos 2004/18 31 straipsnį „Atvejai, pateisinantys derybų procedūros taikymą, kai skelbimas apie pirkimą nėra skelbiamas“:

„Perkančiosios organizacijos gali sudaryti viešąsias sutartis <...> derybų būdu, iš anksto neskelbdamos skelbimo apie pirkimą, tokiais atvejais:

<…>“

12

2009 m. liepos 13 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2009/28/EB dėl darbų, prekių ir paslaugų pirkimo tam tikrų sutarčių, kurias sudaro perkančiosios organizacijos ar subjektai gynybos ir saugumo srityse, sudarymo tvarkos derinimo ir iš dalies keičiančios direktyvas 2004/17/EB ir 2004/18/EB (OL L 216, p. 76), 28 straipsnyje „Atvejai, kai pateisinamas derybų neskelbiant pranešimo apie pirkimą procedūros naudojimas“ numatyta:

„Perkančiosios organizacijos (subjektai) [gali] organizuoti pirkimus derybų iš anksto neskelbiant apie pirkimą būdu ir pagrindžia šios procedūros naudojimą pranešime apie sutarties sudarymą, kaip reikalaujama 30 straipsnio 3 dalyje tokiais atvejais:

<…>“

13

Šios direktyvos 60 straipsnyje „Negaliojimas“ nustatyta:

„1.   Valstybės narės turi užtikrinti, kad nuo perkančiosios organizacijos (subjekto) nepriklausoma peržiūros institucija pripažintų sutartį negaliojančia arba jos negaliojimas būtų šios peržiūros institucijos sprendimo pasekmė bet kuriuo iš šių atvejų:

<…>

4.   Valstybės narės turi numatyti, kad 1 dalies a punktas netaikomas, kai:

<...>“

14

Direktyva 2007/66 buvo perkelta į Italijos teisės sistemą 2010 m. kovo 20 d. Įstatyminiu dekretu Nr. 53/2010, jo turinys vėliau įtrauktas į 2010 m. liepos 2 d. Įstatyminio dekreto Nr. 104 dėl Administracinio proceso kodekso (decreto legislativo no104 – Codice di procedura amministrativa; GURI, Nr. 158, paprastasis priedas, 2010 m. liepos 7 d.; toliau – Administracinio proceso kodeksas) 120–125 straipsnius.

15

Iš Administracinio proceso kodekso 121 straipsnio matyti, kad šiurkščių pažeidimų atveju, pavyzdžiui, sudarant sutartį neskelbiamų derybų būdu, kai tai neleidžiama, būtina, išskyrus išimtis ir nepaisant administraciniam teismui suteiktos diskrecijos, kad tokios procedūros pabaigoje sudaryta sutartis būtų pripažinta negaliojančia.

16

Vienoje iš šios taisyklės išimčių, t. y. šio kodekso 121 straipsnio 5 dalyje, kuria perkeliama Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalis, numatyta, kad sutartis vis dėlto nėra negaliojanti, jei perkančioji organizacija prieš pradėdama viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą motyvuotu aktu pranešė, kad derybų neskelbiant apie pirkimą procedūra yra leidžiama pagal Administracinio proceso kodeksą, paskelbė pranešimą dėl savanoriško ex-ante skaidrumo ir nesudarė sutarties, kol nepraėjo bent dešimt kalendorinių dienų, skaičiuojant nuo kitos dienos po to, kai buvo paskelbtas šis pranešimas.

17

Administracinio proceso kodekso 122 straipsnyje, kuriame aptariami kiti pažeidimų atvejai, numatyta, kad nacionalinis teismas sprendžia, paisydamas šiame straipsnyje nustatytų apribojimų, ar paskelbti sutartį negaliojančia.

18

Iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą matyti, kad 2003 m. Ministero dell’Interno ir Telecom Italia sudarė sutartį dėl telekomunikacijos paslaugų valdymo ir plėtros.

19

Kadangi šios sutarties galiojimas turėjo baigtis 2011 m. gruodžio 31 d., 2011 m. gruodžio 15 d. sprendimu Ministero dell’Interno vėl paskyrė Telecom Italia šių paslaugų tiekėja ir jų reguliavimo bei plėtros technologine partnere.

20

Ministero dell’Interno manė, kad sudarydama sutartį dėl elektroninių ryšių ji gali taikyti derybų neskelbiant apie pirkimą procedūrą, numatytą Direktyvos 2009/81 28 straipsnio 1 dalies e punkte ir 2006 m. balandžio 12 d. Įstatyminio dekreto Nr. 163, nustatančio darbų, paslaugų ir prekių viešųjų pirkimų kodeksą ir įgyvendinančio direktyvas 2004/17/EB ir 2004/18/EB (decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE; GURI, Nr. 100, paprastasis priedas, 2006 m. gegužės 2 d.), iš dalies pakeisto 2008 m. spalio 2 d. Įstatyminiu dekretu Nr. 152 (GURI, Nr. 231, paprastasis priedas, 2008 m. spalio 2 d., toliau – Įstatyminis dekretas Nr. 163/2006), 57 straipsnio 2 dalies b punkte.

21

Remiantis pastarąja nuostata, perkančioji organizacija gali sudaryti sutartį taikydama derybų neskelbiant apie pirkimą procedūrą, „jei dėl techninių priežasčių arba dėl priežasčių, susijusių su išskirtinių teisių apsauga, sutartis gali būti sudaroma tik su konkrečiu ūkio subjektu“.

22

Nagrinėjamu atveju Ministero dell’Interno nusprendė, kad Telecom Italia dėl techninių priežasčių ir priežasčių, susijusių su (tam tikrų) išskirtinių teisių apsauga, buvo vienintelis ūkio subjektas, galintis įvykdyti aptariamą sutartį.

23

2011 m. gruodžio 20 d. gavusi Avvocatura Generale pritarimą numatytai vykdyti procedūrai, Ministero dell’Interno tą pačią dieną Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje paskelbė pranešimą apie ketinimą šią sutartį sudaryti su Telecom Italia.

24

2011 m. gruodžio 22 d.Ministero dell’Interno pakvietė Telecom Italia dalyvauti derybose.

25

Po šių derybų 2011 m. gruodžio 31 d. šalys pasirašė pagrindinę sutartį dėl „elektroninių ryšių paslaugų (balso telefonijos, judriojo ryšio telefonijos ir duomenų perdavimo) teikimo Visuomenės saugumo departamentui ir Karabinierių korpusui“.

26

Pranešimas apie sutarties sudarymą paskelbtas 2012 m. vasario 16 d.Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje.

27

Fastweb pareiškė Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Lacijaus regiono administracinis teismas) ieškinį, juo pareikalavo panaikinti sprendimą sudaryti sutartį, o sudarytą sutartį pripažinti negaliojančia, remdamasi tuo, kad neįvykdytos Direktyvos 2009/81 28 straipsnyje ir Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 57 straipsnyje nustatytos sąlygos, leidžiančios taikyti derybų neskelbiant apie pirkimą procedūrą.

28

Tribunale amministrativo regionale per il Lazio patenkino Fastweb ieškinį. Jis nusprendė, kad Ministero dell’Interno nurodytos šios procedūros taikymą pateisinančios priežastys buvo ne „techninės priežastys“, kaip jos suprantamos pagal Įstatyminio dekreto Nr. 163/2006 57 straipsnio 2 dalies b punktą, dėl kurių sutartis galėjo būti sudaryta tik su konkrečiu ūkio subjektu, o veikiau praktiniais sumetimais grindžiamos priežastys. Panaikinęs sprendimą sudaryti sutartį, Tribunale amministrativo regionale per il Lazio nurodė, kad vadovaudamasis Administracinio proceso kodekso 121 straipsnio 5 dalimi jis negalėjo pripažinti 2011 m. gruodžio 31 d. sudarytos sutarties negaliojančia, nes šioje nuostatoje numatytos šio principo netaikymo sąlygos buvo įvykdytos. Tačiau, remdamasis šio kodekso 122 straipsniu, jis pripažino sutartį negaliojančia nuo 2013 m. gruodžio 31 d.

29

Ministero dell’Interno ir Telecom Italia šį teismo sprendimą apskundė Consiglio di Stato.

30

2013 m. sausio 8 d. nutartimi Consiglio di Stato patvirtino, kad sprendimas sudaryti sutartį turi būti panaikintas, nes Ministero dell’Interno neįrodė, jog įvykdytos reikiamos sąlygos, leidžiančios taikyti derybų neskelbiant apie pirkimą procedūrą. Ji nusprendė, kad iš bylos nematyti, jog objektyviai nebuvo galima sudaryti šių paslaugų teikimo sutarties su kitais ūkio subjektais; veikiau aišku, kad tokį sprendimą lėmė praktiniai sumetimai daugiausia dėl to, jog, Ministero dell’Interno manymu, tai pareikalautų pakeitimų, išlaidų ir laiko prisiderinti.

31

Nors šiuo klausimu Consiglio di Stato pažymi, kad Direktyvoje 2009/81 įtvirtinta peržiūros tvarka iš esmės atitinka nurodytąją Direktyvoje 89/665, savo pastabas iš esmės pateikia remdamasi Direktyva 89/665.

32

Vis dėlto abejodama dėl to, kokios turėtų būti tokio panaikinimo pasekmės aptariamos sutarties galiojimui atsižvelgiant į Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalies formuluotę, Consiglio di Stato nusprendė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos klausimus:

33

Pirmuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės teiraujasi, ar Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalis turi būti aiškinama taip, kad kai viešojo pirkimo sutartis sudaryta nepaskelbiant apie pirkimą, nors neįvykdytos Direktyvoje 2004/18 numatytos šios procedūros taikymo sąlygos, pagal šią nuostatą ši sutartis negali būti pripažinta negaliojančia, jeigu perkančioji organizacija Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje paskelbė pranešimą dėl savanoriško ex-ante skaidrumo ir prieš pasirašydama sutartį paisė mažiausiai dešimties dienų atidėjimo termino, pradedamo skaičiuoti kitą dieną po šio paskelbimo.

34

Visų pirma reikia priminti, kad Direktyvos 89/665 nuostatomis, skirtomis konkurso dalyviams nuo savavališkų perkančiosios organizacijos veiksmų saugoti, siekiama sustiprinti esamus mechanizmus, kad būtų užtikrintas veiksmingas Sąjungos taisyklių viešojo pirkimo sutarčių sudarymo srityje taikymas, ypač toje stadijoje, kai pažeidimus dar galima ištaisyti (Sprendimo Komisija / Austrija, C‑212/02, EU:C:2004:386, 20 punktas ir jame nurodyta teismo praktika).

35

Be to, kaip matyti iš Direktyvos 2007/66 3 ir 4 konstatuojamųjų dalių, ja siekiama sustiprinti skaidrumo ir nediskriminavimo garantijas, kurias Direktyva 89/665 siekiama užtikrinti tam, kad suinteresuotų laimėti sutartį asmenų valstybėse narėse pradėtos procedūros taptų veiksmingesnės.

36

Pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalies trečią pastraipą valstybės narės įpareigojamos imtis reikiamų priemonių siekiant, kad perkančiųjų organizacijų priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai ir visų pirma kuo greičiau persvarstyti šios direktyvos 2–2f straipsniuose nurodytomis sąlygomis.

37

Šiuo tikslu Direktyvos 89/665 2 straipsnio „Peržiūros procedūrų reikalavimai“ 1 dalies b punkte nustatyta, kad valstybės narės turi numatyti, jog už peržiūros procedūras atsakinga institucija turėtų galią panaikinti arba priversti panaikinti neteisėtus sprendimus.

38

Direktyvos 89/665 2d straipsnio 1 dalies a punkte šiuo tikslu reikalaujama, kad už peržiūros procedūrą atsakinga institucija pripažintų sutartį negaliojančia, jei perkančioji organizacija sutartį sudarė iš anksto nepaskelbusi apie pirkimą Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje, kai tai nėra leidžiama pagal Direktyvą 2004/18.

39

Vis dėlto Sąjungos teisės aktų leidėjas Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalyje numatė šios sutarties negaliojimo taisyklės išimtį. Pagal šią nuostatą ši taisyklė netaikoma, jei, pirma, perkančioji organizacija mano, kad suteikti sutartį iš anksto nepaskelbus apie pirkimą Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje leidžiama pagal Direktyvą 2004/18, antra, perkančioji organizacija Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje paskelbė pranešimą dėl ketinimo sudaryti sutartį, kaip nurodyta Direktyvos 89/655 3a straipsnyje, ir, trečia, sutartis nebuvo sudaryta, kol nepraėjo bent dešimties kalendorinių dienų laikotarpis, pradedamas skaičiuoti kitą dieną po šio pranešimo paskelbimo.

40

Kadangi Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalis yra sutarties negaliojimo taisyklės, kaip ji suprantama pagal šios direktyvos 2d straipsnio 1 dalį, išimtis, ji turi būti aiškinama siaurai (pagal analogiją žr. Sprendimo Komisija / Vokietija, C‑275/08, EU:C:2009:632, 55 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką). Tačiau šios išimties aiškinimas turi atitikti tikslus, kurių ja siekiama. Taigi šis siauro aiškinimo principas nereiškia, kad formuluotė, vartojama Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalyje numatytai išimčiai apibrėžti, turi būti aiškinama taip, kad ši išimtis netektų savo veiksmingumo (pagal analogiją žr. Sprendimo Future Health Technologies, C‑86/09, EU:C:2010:334, 30 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).

41

Fastweb tvirtina, kad atsižvelgiant į Direktyvos 89/665 tikslus ir į Sąjungos viešųjų pirkimų teise siekiamas įgyvendinti įsisteigimo laisvę ir konkurenciją reglamentuojančias normas, ši išimtis nėra privaloma. Šiuo tikslu ji teigia, kad iš Direktyvos 2007/66 20–22 konstatuojamųjų dalių matyti, jog pagal Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalį neužkertamas kelias taikyti griežtesnes sankcijas pagal nacionalinės teisės aktus, taigi ir nacionalinio teismo galimybei spręsti, įvertinus esamus bendrus ir individualius interesus, ar sutartis turi būti pripažinta negaliojanti.

42

Šiuo klausimu reikia pažymėti, kad pagal Direktyvos 89/665 2d straipsnio 7 dalį šio straipsnio 1 dalyje nurodytų įgaliojimų vykdymo poveikis sutarčiai, sudarytai po sprendimo ją sudaryti, turi būti nustatytas nacionalinės teisės aktais, išskyrus 2d–2f straipsniuose numatytus atvejus. Tai reiškia, kad, kiek tai susiję su situacijomis, numatytomis, be kita ko, šios direktyvos 2d straipsnyje, priemonės, kurių galima imtis siekiant perkančiųjų organizacijų veiksmų peržiūros, nustatomos tik pagal šioje direktyvoje numatytas normas. Šiuo tikslu reikia pažymėti, kad pagal Direktyvos 89/665 2 straipsnio 7 dalį šios direktyvos 2d–2f straipsniuose numatytiems atvejams netaikoma bendroji taisyklė, pagal kurią Sąjungos viešųjų pirkimų teisės pažeidimo pasekmės nustatomos nacionalinėje teisėje. Todėl valstybės narės negali jų nacionalinėje teisėje numatyti nuostatų dėl Sąjungos viešųjų pirkimų teisės pažeidimų pasekmių tokiomis aplinkybėmis, kaip numatytosios tos pačios direktyvos 2d straipsnio 4 dalyje.

43

Nors iš Direktyvos 2007/66 13 ir 14 konstatuojamųjų dalių matyti, kad neteisėtas tiesioginis sutarčių sudarymas yra šiurkščiausias Sąjungos viešųjų pirkimų srities teisės aktų pažeidimas, už kurį kaip sankciją reikia numatyti sutarties negaliojimą, šios direktyvos 26 konstatuojamojoje dalyje akcentuojama būtinybė išvengti dėl tokio negaliojimo galinčio atsirasti teisinio netikrumo konkrečiu Direktyvos 89/655 2d straipsnio 4 dalyje numatytu atveju.

44

Kaip generalinis advokatas pažymėjo savo išvados 57 punkte, Direktyvos 89/655 2d straipsnio 4 dalyje įtvirtindamas šią sutarties negaliojimo taisyklės išimtį Sąjungos teisės aktų leidėjas siekė suderinti skirtingus interesus, t. y. žalą patyrusios įmonės interesus, kurių patenkinimas apima galimybę pateikti prašymą dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo iki sutarties sudarymo ir panaikinti neteisėtai sudarytą sutartį, ir perkančiosios organizacijos bei sutartį laimėjusios įmonės interesus, kurie apima būtinybę išvengti teisinio nesaugumo, galinčio kilti dėl sutarties paskelbimo negaliojančia.

45

Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, reikia konstatuoti, kad Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalies tekstui ir tikslui prieštarautų tai, jeigu nacionaliniams teismams būtų leista nuspręsti, jog sutartis yra negaliojanti, kai įvykdytos šioje nuostatoje nurodytos sąlygos.

46

Vis dėlto tam, kad būtų pasiekti Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalies trečioje pastraipoje nurodyti tikslai, tarp kurių – veiksmingų teisių gynimo priemonių, kuriomis būtų galima pasinaudoti prieš perkančiųjų organizacijų pažeidžiant viešųjų pirkimų teisę priimtus sprendimus, numatymas, svarbu, kad už peržiūros procedūrą atsakinga institucija vykdytų veiksmingą kontrolę, kai tikrina, ar įvykdytos Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalyje numatytos sąlygos.

47

Konkrečiai tariant, minėto 2d straipsnio 4 dalies pirmoje įtraukoje numatyta sąlyga siejama su aplinkybe, kad perkančioji organizacija mano, jog sutartį sudaryti iš anksto nepaskelbus apie pirkimą Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje leidžiama pagal Direktyvą 2004/18. Be to, Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalies antroje įtraukoje numatyta sąlyga reikalaujama, kad perkančioji organizacija Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje paskelbtų pranešimą apie ketinimą sudaryti sutartį, kaip nurodyta šios direktyvos 3a straipsnyje. Pagal šio 3a straipsnio c punktą pranešime turi būti nurodytas perkančiosios organizacijos sprendimo sudaryti sutartį iš anksto nepaskelbus apie pirkimą pagrindimas.

48

Pastaruoju atveju šis pagrindimas turi aiškiai ir nedviprasmiškai atskleisti priežastis, dėl kurių perkančioji organizacija nusprendė, kad gali sudaryti sutartį neskelbdama apie pirkimą tam, kad suinteresuotieji asmenys, turėdami visą informaciją, galėtų nuspręsti, ar naudinga kreiptis į už peržiūrą atsakingą instituciją, o šiai – vykdyti veiksmingą kontrolę.

49

Kaip matyti iš nutarties dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą, pagrindinėje byloje perkančioji organizacija taikė neskelbiamų derybų procedūrą remdamasi Direktyvos 2004/18 31 straipsnio 1 dalies b punktu. Šiuo atžvilgiu reikia priminti, kad derybų procedūra gali būti taikoma tik direktyvos 30 ir 31 straipsniuose išsamiai išvardytais atvejais ir kad ši procedūra, palyginti su atviro ir riboto konkurso procedūromis, yra išimtinio pobūdžio (Sprendimo Komisija / Belgija, C‑292/07, EU:C:2009:246, 106 punktas ir jame nurodyta teismo praktika).

50

Vykdydama kontrolę už peržiūros procedūrą atsakinga institucija turi įvertinti, ar priimdama sprendimą sudaryti sutartį neskelbiamų derybų būdu perkančioji organizacija veikė rūpestingai ir ar galėjo nuspręsti, kad Direktyvos 31 straipsnio 1 dalies b punkte nustatytos sąlygos buvo tikrai įvykdytos.

51

Šiuo tikslu ši institucija turi, be kita ko, atsižvelgti į Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalies antroje įtraukoje numatytame pranešime nurodytas aplinkybes ir priežastis, dėl kurių perkančioji organizacija nusprendė taikyti Direktyvos 2004/18 straipsnio 31 dalyje numatytą derybų procedūrą.

52

Jeigu už peržiūros procedūrą atsakinga institucija atlikusi kontrolę konstatuoja, kad Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalyje numatytos sąlygos neįvykdytos, vadovaudamasi šio straipsnio 1 dalies a punkte nurodyta taisykle ji privalo paskelbti sutartį negaliojančia. Sutarties paskelbimo negaliojančia pasekmes ji nustato, kaip matyti iš Direktyvos 89/665 2d straipsnio 2 dalies, pagal nacionalinę teisę.

53

Tačiau jeigu minėta institucija konstatuoja, kad šios sąlygos įvykdytos, ji turi palikti galioti sutartį, kaip numatyta Direktyvos 89/665 2d straipsnio 2 dalyje.

54

Taigi į pirmąjį klausimą reikia atsakyti, kad Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalis aiškintina taip, kad kai viešojo pirkimo sutartis sudaryta nepaskelbus apie pirkimą Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje, nors pagal Direktyvą 2004/18 tai neleidžiama, pagal šią nuostatą ši sutartis negali būti pripažinta negaliojančia, jeigu įvykdytos joje numatytos sąlygos, o tai turi patikrinti prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas.

55

Jeigu į pirmąjį klausimą būtų atsakyta teigiamai, antruoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės teiraujasi, ar Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalis yra galiojanti, atsižvelgiant į nediskriminavimo principą ir į Chartijos 47 straipsnyje įtvirtintą teisę į veiksmingą teisinę gynybą.

56

Šiuo atžvilgiu Fastweb teigia, kad tai, jog Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje paskelbiamas pranešimas dėl savanoriško ex-ante skaidrumo ir laikomasi minimalaus dešimties dienų nuo šio paskelbimo iki sutarties sudarymo atidėjimo termino, neužtikrina veiksmingos teisminės apsaugos principo laikymosi. Iš tikrųjų toks paskelbimas negarantuoja, kad potencialūs konkurentai bus informuoti apie sutarties sudarymą su konkrečiu ūkio subjektu, ypač jei paskelbiama laikotarpiu, kai veiklos apimtys sumažintos arba veikla sustabdyta.

57

Kalbant apie pagrindinę teisę į veiksmingą teisminę apsaugą, reikia pažymėti, kad Chartijos 47 straipsnio pirmoje pastraipoje numatyta, jog kiekvienas asmuo, kurio teisės ir laisvės, garantuojamos Sąjungos teisės, yra pažeistos, turi teisę į veiksmingą jų gynybą teisme šiame straipsnyje nustatytomis sąlygomis

58

Iš nusistovėjusios teismo praktikos matyti, kad su pagrindine teise į veiksmingą teisminę apsaugą suderinamas protingų naikinamųjų terminų ieškiniui pareikšti nustatymas dėl teisinio saugumo, apsaugant kartu atitinkamą privatų asmenį ir administraciją. Dėl tokių terminų naudojimasis Sąjungos teisėje nustatytomis teisėmis neturi tapti praktiškai neįmanomas arba pernelyg sudėtingas (šiuo klausimu žr. Sprendimo Pelati, C‑603/10, EU:C:2012:639, 30 punktą ir jame nurodytą teismo praktiką).

59

Be to, Direktyvos 89/665 nuostatomis, skirtomis konkurso dalyviams nuo savavališkų perkančiosios organizacijos veiksmų saugoti, siekiama sustiprinti esamus mechanizmus, kad būtų užtikrintas veiksmingas Sąjungos taisyklių viešojo pirkimo sutarčių sudarymo srityje taikymas, ypač toje stadijoje, kai pažeidimus dar galima ištaisyti. Ši apsauga gali būti veiksminga tik tuomet, kai konkurso dalyvis šiomis taisyklėmis gali remtis prieš perkančiąją organizaciją (šiuo klausimu žr. Sprendimo Komisija / Austrija, EU:C:2004:386, 20 punktą).

60

Taigi, veiksminga teisminė apsauga reikalauja, kad suinteresuotiesiems asmenims apie sprendimą sudaryti sutartį būtų pranešta kurį laiką prieš sudarant šią sutartį tam, kad jie turėtų realią galimybę jį apskųsti, įskaitant galimybę prašyti taikyti laikinąsias apsaugos priemones iki sutarties sudarymo (šiuo klausimu žr. Sprendimo Komisija / Ispanija, C‑444/06, EU:C:2008:190, 38 ir 39 punktus ir Sprendimo Komisija / Airija, C‑456/08, EU:C:2010:46, 33 punktą).

61

Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalies antroje įtraukoje, kurioje numatytas pranešimo apie ketinimą sudaryti sutartį, kaip nurodyta šios direktyvos 3a straipsnyje, paskelbimas Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje, garantuojamas sutarties sudarymo skaidrumas. Taigi šia nuostata siekiama užtikrinti, kad visi potencialiai susidomėję kandidatai galėtų susipažinti su perkančiosios organizacijos sprendimu sudaryti sutartį neskelbiant apie pirkimą. Be to, pagal šios nuostatos trečią įtrauką perkančioji organizacija turi paisyti dešimties dienų atidėjimo termino. Taip suinteresuotiesiems asmenims suteikiama galimybė ginčyti teisme sprendimą sudaryti sutartį, kol ši sutartis dar nesudaryta.

62

Be to, taip pat reikia pabrėžti, kad net jei baigėsi Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalyje numatytas minimalus dešimties kalendorinių dienų atidėjimo terminas, žalą patyrę ūkio subjektai gali pareikšti ieškinį dėl nuostolių atlyginimo pagal Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalies c punktą.

63

Kaip matyti iš šio sprendimo 44 punkto, šiuo klausimu reikia atsižvelgti į tai, kad Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalyje numatyta išimtimi Sąjungos teisės aktų leidėjas siekė suderinti skirtingus interesus, t. y. žalą patyrusios įmonės interesus, suteikiant jai teisę pateikti prašymą dėl laikinųjų apsaugos priemonių taikymo iki sutarties sudarymo ir teisę į tai, kad neteisėtai sudaryta sutartis būtų panaikinta, ir perkančiosios organizacijos bei sutartį laimėjusios įmonės interesus, apribojant teisinį nesaugumą, galintį kilti dėl sutarties paskelbimo negaliojančia.

64

Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, reikia konstatuoti, kad Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalis, kiek joje numatytas sutarties galiojimo išsaugojimas, neprieštarauja pagal Chartijos 47 straipsnį kylantiems reikalavimams.

65

Tai galioja ir nediskriminavimo principui, kuriuo viešųjų pirkimų srityje siekiama tų pačių tikslų, kaip antai užtikrinti laisvą paslaugų judėjimą bei atvirą ir neiškraipytą konkurenciją visose valstybėse narėse (žr., be kita ko, sprendimų Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, 48 punktą ir Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, 28 punktą). Kaip konstatuota šio sprendimo 61 punkte, Direktyvos 89/665 2d straipsnio 4 dalyje antra įtrauka siekiama užtikrinti, kad visi potencialiai susidomėję kandidatai galėtų susipažinti su perkančiosios organizacijos sprendimu sudaryti sutartį neskelbiant apie pirkimą ir pateikti dėl jo skundą, kad būtų patikrintas jo teisėtumas.

66

Atsižvelgiant į tai, kas išdėstyta, į antrąjį klausimą reikia atsakyti taip: jį išnagrinėjus nenustatyta nieko, kas galėtų turėti įtakos Direktyvos 89/655 2d straipsnio 4 dalies galiojimui.

67

Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusio teismo nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, susijusios su pastabų pateikimu Teisingumo Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, nėra atlygintinos.

Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (penktoji kolegija) nusprendžia: