11.1.2011   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 7/48

(1)

Por meio de perguntas escritas dirigidas à Comissão (n.o E-4431/05, E-4772/05 e E-5800/06), vários deputados do Parlamento Europeu indicaram que a Espanha adoptara um regime especial que, alegadamente, concedia um incentivo fiscal desleal às empresas espanholas que adquirissem participações significativas em empresas estrangeiras, nos termos do artigo 12.o, n.o 5, da Lei espanhola relativa ao imposto sobre o rendimento das sociedade (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a seguir denominado «TRLIS») (2).

(2)

Por meio da pergunta escrita P-5509/06, David Martin, deputado do Parlamento Europeu, queixou-se à Comissão da oferta de aquisição hostil lançada pelo produtor espanhol de energia eléctrica Iberdrola, nomeadamente sob a forma de aquisição de acções da ScottishPower, uma empresa produtora e distribuidora de energia eléctrica no Reino Unido. Segundo David Martin, a Iberdrola teria beneficiado injustamente de auxílios estatais sob a forma de incentivos fiscais à aquisição. O deputado solicitou à Comissão que examinasse todas as questões de concorrência inerentes à aquisição, que foi notificada em 12 de Janeiro de 2007 à Comissão para apreciação nos termos do artigo 4.o do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (a seguir denominado «Regulamento das concentrações») (3). Na sua decisão de 26 de Março de 2007 (Processo COMP/M.4517 – Iberdrola/ScottishPower, SG-Greffe(2007) D/201696) (4), a Comissão decidiu não se opor à operação notificada e declarou-a compatível com o mercado comum nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento das concentrações.

(3)

Por cartas de 15 de Janeiro (D/50164) e 26 de Março de 2007, a Comissão solicitou informações às autoridades espanholas, a fim de determinar o âmbito e os efeitos do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS no que respeita à sua eventual classificação como auxílio estatal e à sua compatibilidade com o mercado comum.

(4)

Por cartas de 16 de Fevereiro (A/31454) e 4 de Junho de 2007 (A/34596), as autoridades espanholas responderam às perguntas formuladas.

(5)

Por fax de 28 de Agosto de 2007, a Comissão recebeu uma denúncia de um operador privado, o qual alegava que o regime criado pelo artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS correspondia a um auxílio estatal e era incompatível com o mercado comum. O denunciante solicitou que a sua identidade não fosse divulgada.

(6)

Por decisão de 10 de Outubro de 2007 (a seguir denominada «decisão de início do procedimento»), a Comissão deu início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.o, n.o 2, do Tratado em relação à amortização para efeitos fiscais da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) prevista no artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, uma vez que parecia reunir todas as condições para ser considerada um auxílio estatal nos termos do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado. A Comissão informou a Espanha de que decidira iniciar o procedimento previsto no artigo 88.o, n.o 2, do Tratado. A decisão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia  (5), tendo as partes interessadas sido convidadas a apresentar as suas observações.

(7)

Por carta de 5 de Dezembro de 2007, a Comissão recebeu as observações da Espanha relativas à decisão de início do procedimento.

(8)

Entre 18 de Janeiro e 16 de Junho de 2008, a Comissão recebeu observações relativas à decisão de início do procedimento de 32 partes interessadas. A lista das partes interessadas que não solicitaram o anonimato figura no anexo à presente decisão.

(9)

Por cartas de 9 de Abril de 2008 (D/51431), 15 de Maio de 2008 (D/51925), 22 de Maio de 2008 (D/52035) e 27 de Março de 2009 (D/51271), a Comissão remeteu as observações supramencionadas às autoridades espanholas, para que estas tivessem a oportunidade de se pronunciar. Por cartas de 30 de Junho de 2008 (A/12911) e 22 de Abril de 2009 (A/9531), as autoridades espanholas expuseram as suas reacções às observações das partes interessadas.

(10)

Em 18 de Fevereiro de 2008 e em 12 de Maio e 8 de Junho de 2009, realizaram-se reuniões técnicas entre as autoridades espanholas e representantes da Comissão para clarificar, nomeadamente, determinados aspectos da aplicação do regime em questão e a interpretação da legislação espanhola pertinente no caso em apreço.

(11)

Em 7 de Abril de 2008, realizou-se uma reunião entre representantes da Comissão e o Banco de Santander SA; em 16 de Abril de 2008, realizou-se uma reunião entre representantes da Comissão e o escritório de advogados J & A Garrigues SL, este último em representação de várias partes interessadas; em 2 de Julho de 2008, realizou-se uma reunião entre representantes da Comissão e a Altadis S.A.; em 12 de Fevereiro de 2009, realizou-se uma reunião entre representantes da Comissão e a Telefónica S.A.

(12)

Em 14 de Julho de 2008, as autoridades espanholas apresentaram mais informação relativa à medida impugnada, em particular dados extraídos das declarações fiscais de 2006, os quais proporcionavam uma visão geral dos contribuintes que beneficiavam da referida medida (a seguir designada «medida impugnada»).

(13)

Por mensagem de correio electrónico de 16 de Junho de 2009, as autoridades espanholas forneceram elementos adicionais e argumentaram que as empresas espanholas ainda enfrentavam diversos obstáculos a operações de concentração transfronteiras na Comunidade.

(14)

A medida em questão envolve a amortização para efeitos fiscais da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), em caso de aquisição de participações significativas em empresas estrangeiras.

(15)

A medida é regida pelo artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS. Em particular, o artigo 2.o, n.o 5, da Lei n.o 24/2001, de 27 de Dezembro de 2001, alterou a Lei espanhola relativa ao imposto sobre o rendimento das sociedades n.o 43/1995, de 27 de Dezembro de 1995, nomeadamente com a introdução do artigo 12.o, n.o 5. O Real Decreto Legislativo n.o 4/2004, de 5 de Março de 2004, consolidou as alterações até então efectuadas à Lei espanhola relativa ao imposto sobre o rendimento das sociedades numa versão reformulada.

(16)

A Comissão tem conhecimento de que a legislação espanhola evoluiu desde a data da decisão de início do procedimento (6). Contudo, a Comissão considera pouco provável que as alterações mais recentes afectem ou alterem as reservas suscitadas na decisão de início do procedimento. Por uma questão de coerência, a Comissão usará na presente decisão a numeração da legislação espanhola que foi usada na decisão de início do procedimento, embora possa ter sofrido alterações. Qualquer disposição jurídica nova será inequivocamente identificada como tal.

(17)

O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, que integra o artigo 12.o«Correcções de valor: perda de valor dos activos», entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2002. Basicamente, estabelece que uma empresa sujeita a tributação em Espanha pode deduzir ao seu rendimento tributável a diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) resultante da aquisição de uma participação mínima de 5 % numa empresa estrangeira, em amortizações anuais constantes, pelo período máximo de 20 anos após a aquisição.

(18)

Por valor de trespasse ou financial goodwill, entende-se o valor de uma empresa comercial respeitada, incluindo as suas boas relações com os clientes, as competências dos funcionários e outros factores semelhantes que venham a traduzir-se, no futuro, em receitas superiores às aparentemente previsíveis. Segundo os princípios contabilísticos espanhóis (7), o prémio pago pela aquisição de uma empresa, ou seja, o diferencial relativamente ao valor dos activos que constituem essa empresa, é designado por «goodwill» e deve ser contabilizado como um activo incorpóreo distinto logo que a empresa adquirente assuma o controlo da empresa-alvo (8).

(19)

Por força dos princípios consignados no direito fiscal espanhol, com excepção da medida impugnada, o goodwill só pode ser amortizado na sequência de uma concentração de empresas que resulte de uma aquisição ou da contribuição dos activos detidos por empresas independentes, ou ainda de uma operação de concentração ou cisão.

(20)

A diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), tal como utilizada no sistema fiscal espanhol, corresponde ao goodwill que seria contabilizado se a empresa detentora da participação e a empresa-alvo procedessem a uma fusão. O conceito de diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) previsto no artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS introduz, assim, no domínio das aquisições de acções uma noção normalmente utilizada na transmissão de activos ou em operações de concentração de empresas. Nos termos do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, a diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) determina-se deduzindo o valor do mercado dos activos corpóreos e incorpóreos da empresa adquirida ao preço de aquisição da participação.

(21)

O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS estabelece que a amortização da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) está sujeita aos seguintes requisitos, por remissão para o artigo 21.o do TRLIS:

(22)

Para além da medida impugnada, cabe descrever brevemente as seguintes disposições do TRLIS a que a presente decisão fará referência:

(23)

Para efeitos do disposto na presente decisão, entende-se por:

a)   «Transmissão de activos»: uma operação através da qual uma empresa transmite, sem ser dissolvida, no todo ou em parte, as suas actividades para outra empresa;

b)   «Concentração de empresas»: uma operação através da qual uma ou várias empresas, ao serem dissolvidas sem entrarem em liquidação, transmitem todo o seu activo e passivo para outra empresa já existente ou para uma empresa por elas criada, através da atribuição aos accionistas desta última, do capital social dessa outra empresa;

c)   «Aquisição de acções»: uma operação através da qual uma empresa adquire uma participação no capital social de outra empresa, sem obter a maioria ou o controlo dos direitos de voto da empresa-alvo;

d)   «Empresa-alvo»: uma empresa não estabelecida em território espanhol, cujo rendimento cumpre as condições descritas no considerando 21, alínea c), e em que uma empresa estabelecida em território espanhol adquire uma participação;

e)   «Aquisições intracomunitárias»: aquisições de participações, que cumprem todas as condições pertinentes do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, numa empresa-alvo constituída em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que tem a sua sede social, a sua administração central ou o seu centro principal de actividades na Comunidade;

f)   «Aquisições extracomunitárias»: aquisições de participações, que cumprem todas as condições pertinentes do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, numa empresa-alvo que não foi constituída em conformidade com a legislação de um Estado-Membro e que não tem a sua sede social, a sua administração central ou o seu centro principal de actividades na Comunidade.

(24)

Na decisão de início do procedimento, a Comissão abriu o procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.o, n.o 2, do Tratado relativamente à medida impugnada, uma vez que parecia reunir todas as condições para ser considerada um auxílio estatal nos termos do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado. A Comissão tinha também dúvidas quanto à compatibilidade da medida em causa com o mercado comum, visto que nenhuma das derrogações previstas no artigo 87.o, n.os 2 e 3, parecia aplicável.

(25)

Em particular, a Comissão considerava que a medida impugnada se afastava do âmbito normal do sistema espanhol de tributação do rendimento das sociedades, que é o sistema fiscal de referência. A Comissão considerava ainda que a amortização para efeitos fiscais da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), em caso de aquisição de uma participação de 5 % numa empresa-alvo estrangeira, parecia prefigurar um incentivo excepcional.

(26)

A Comissão observou que a amortização para efeitos fiscais apenas se aplicava a uma categoria específica de empresas, nomeadamente as empresas que adquirem determinadas participações, no mínimo 5 % do capital social de uma empresa-alvo, e apenas em relação a empresas-alvo estrangeiras que cumpram os critérios previstos no artigo 21.o, n.o 1, do TRLIS. A Comissão salientou igualmente que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, um desagravamento fiscal que favoreça apenas as exportações de produtos nacionais constitui um auxílio estatal (15). A medida impugnada afigurava-se, portanto, selectiva.

(27)

Neste contexto, a Comissão considerou também que a vantagem selectiva não parecia encontrar justificação na natureza inerente do sistema fiscal. Em particular, a Comissão considerou que a diferenciação criada pela medida impugnada, que se afastava das regras gerais dos sistemas contabilístico e fiscal espanhóis, não era justificada por razões ligadas aos aspectos técnicos do sistema fiscal. Na verdade, o goodwill apenas pode ser deduzido em caso de concentração de empresas ou transmissão de activos, salvo nos termos das disposições da medida em questão. A Comissão considerou ainda desproporcionado que a medida impugnada reivindicasse a consecução dos objectivos de neutralidade visados pelo sistema espanhol, pois a medida está limitada exclusivamente à aquisição de participações significativas em empresas estrangeiras.

(28)

Além disso, a Comissão considerou que a medida em causa implicava a utilização de recursos estatais, pois traduzia-se numa perda de receitas fiscais para o Tesouro espanhol. Por último, a medida poderia falsear a concorrência no mercado de aquisição de empresas europeias ao proporcionar uma vantagem económica selectiva às empresas espanholas envolvidas na aquisição de participações significativas em empresas estrangeiras. A Comissão também não encontrou motivos para considerar a medida compatível com o mercado comum.

(29)

Por conseguinte, a Comissão concluiu que a medida em questão poderia constituir um auxílio estatal incompatível. Nesse caso, a sua recuperação deveria ser assegurada em conformidade com o artigo 14.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE. Consequentemente, a Comissão convidou as autoridades espanholas e as partes interessadas a apresentarem as suas observações em relação à eventual existência do princípio da confiança legítima ou de qualquer outro princípio geral do direito comunitário que permitisse à Comissão, a título excepcional, renunciar à recuperação em conformidade com a segunda frase do artigo 14.o, n.o 1, do regulamento do Conselho atrás referido.

(30)

A Comissão recebeu observações das autoridades espanholas (16) e de trinta e duas outras partes interessadas (17), das quais oito eram associações.

(31)

Em resumo, as autoridades espanholas consideram que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS constitui uma medida geral e não uma excepção ao sistema fiscal espanhol, dado que a referida disposição permite a amortização de um activo incorpóreo, que se aplica a qualquer contribuinte que adquira uma participação significativa numa empresa estrangeira. À luz da prática da Comissão e da jurisprudência pertinente, as autoridades espanholas concluem que as medidas impugnadas não podem ser consideradas auxílios estatais na acepção do artigo 87.o do Tratado. Além disso, as autoridades espanholas consideram que uma conclusão diferente seria contrária ao princípio da segurança jurídica. As autoridades espanholas contestam ainda a competência da Comissão para pôr em causa esta medida geral, pois consideram que a Comissão não pode utilizar as regras em matéria de auxílios estatais como base para a harmonização de aspectos fiscais.

(32)

Em geral, trinta partes interessadas (a seguir designadas «trinta partes interessadas») corroboram os pontos de vista das autoridades espanholas, ao passo que outras duas (a seguir denominadas «duas partes») consideram que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS configura uma medida de auxílio estatal ilegal e incompatível com o mercado comum. Assim, os argumentos das trinta partes interessadas serão expostos a par da posição das autoridades espanholas, ao passo que os argumentos das duas partes serão descritos em separado.

(33)

A título de observação inicial, as autoridades espanholas salientam que a fiscalidade directa é uma competência dos Estados-Membros. Por conseguinte, a acção da Comissão neste domínio deve estar em conformidade com o princípio de subsidiariedade consagrado no artigo 5.o do Tratado. Além disso, as autoridades espanholas recordam que os artigos 3.o e 58.o, n.o 1, alínea a), do Tratado permitem aos Estados-Membros a criação de regimes fiscais distintos consoante a localização do investimento ou a residência fiscal do contribuinte, sem que isso seja considerada uma restrição à livre circulação de capitais.

(34)

As trinta partes interessadas sustentam também que uma decisão negativa da Comissão violaria o princípio da autonomia dos Estados-Membros em matéria fiscal consagrado no Tratado, bem como o seu artigo 56.o, que proíbe as restrições à livre circulação de capitais.

(35)

As autoridades espanholas e as trinta partes interessadas consideram que a medida impugnada não constitui um auxílio estatal na acepção do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado, pois: i) não confere uma vantagem económica, ii) não favorece certas empresas e iii) não falseia ou ameaça falsear a concorrência entre Estados-Membros. Em conformidade com a lógica do sistema fiscal espanhol, argumentam que a medida em questão deve ser considerada uma medida geral, aplicável indiscriminadamente a qualquer tipo de empresa e actividade.

(36)

Ao contrário da posição que a Comissão manifesta na decisão de início do procedimento, as autoridades espanholas reiteram que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não constitui uma derrogação ao sistema espanhol de tributação do rendimento das sociedades, pois: i) o sistema contabilístico espanhol não constitui um parâmetro de referência adequado para substanciar a existência de uma derrogação ao sistema fiscal e, ii) mesmo que assim fosse, a caracterização da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) como um activo amortizável ao longo do tempo tem sido, do ponto de vista histórico, uma característica geral do sistema contabilístico espanhol e do sistema espanhol de tributação das sociedades.

(37)

Em primeiro lugar, devido à falta de harmonização das regras contabilísticas, o resultado contabilístico não pode servir de ponto de referência para determinar a natureza excepcional da medida em questão. De facto, em Espanha, a matéria colectável é calculada com base no resultado contabilístico, ajustado de acordo com a regulamentação fiscal. Por conseguinte, no presente caso, as considerações de índole contabilística não podem, na opinião das autoridades espanholas, servir de ponto de referência para uma medida fiscal.

(38)

Em segundo lugar, é incorrecto considerar que a amortização do goodwill não se enquadra na lógica do sistema contabilístico espanhol, visto que tanto o goodwill  (18) , como a diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) (19), podem ser amortizados ao longo de períodos que podem atingir até 20 anos. Estas normas empíricas reflectem a perda de valor dos activos subjacentes, quer corpóreos quer incorpóreos. Por conseguinte, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não constitui uma excepção, pois não se afasta das regras relativas à amortização do goodwill consagradas nos sistemas contabilístico e fiscal espanhóis.

(39)

Em terceiro lugar, as autoridades espanholas salientam que a medida impugnada não constitui uma verdadeira vantagem económica, pois em caso de venda da participação adquirida, o montante deduzido é recuperado por via da tributação das mais-valias, colocando o contribuinte na mesma situação em que estaria se o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não tivesse sido aplicado.

(40)

Em quarto lugar, a Comissão refere-se incorrectamente aos artigos 11.o, n.o 4, e 89.o, n.o 3, do TRLIS para concluir pela existência de uma vantagem. Na decisão de início do procedimento, a Comissão afirma que não é necessária uma concentração de empresas, nem uma tomada de controlo da empresa-alvo para que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS seja aplicável. Esta afirmação traduz uma interpretação errada do sistema fiscal espanhol, pois estes dois artigos não impedem um grupo de empresas, que adquiram em conjunto o controlo de uma empresa-alvo, de deduzir a parte correspondente do goodwill resultante da operação. Por conseguinte, a aplicação destes dois artigos não exige o controlo individual da empresa-alvo para se poder beneficiar da medida em questão. Neste contexto, seria inadequado considerar que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS assegura um tratamento mais favorável do que o artigo 11.o, n.o 4, ou o artigo 89.o, n.o 3, do TRLIS no que respeita à posição de controlo dos beneficiários. Por último, importa realçar que o critério da participação de 5 % é coerente com as condições estabelecidas no artigo 89.o, n.o 3, do TRLIS e igualmente com as orientações e a prática da Comissão (20).

(41)

As autoridades espanholas realçam que a Comissão também se refere incorrectamente ao artigo 12.o, n.o 3, do TRLIS para estabelecer uma alegada vantagem ao abrigo do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS: o artigo 12.o, n.o 3, aplica-se a situações de depreciação em caso de uma perda objectiva registada pela empresa-alvo, ao passo que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS complementa esta disposição e reflecte a perda de valor imputável à depreciação da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill).

(42)

Em quinto lugar, a Comunicação da Comissão sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade directa das empresas (21) (a seguir denominada a «Comunicação da Comissão») refere explicitamente que as regras de amortização não implicam auxílios estatais. Visto que o coeficiente de amortização actual para a diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) ao longo de um período mínimo de 20 anos é igual ao coeficiente de amortização do goodwill, a regra não constitui uma excepção ao sistema fiscal geral.

(43)

Por último, as trinta partes interessadas também consideram que, na eventualidade de a medida impugnada conferir uma vantagem, os derradeiros beneficiários seriam os accionistas da empresa-alvo, pois estes receberiam o preço pago pela empresa adquirente e beneficiaria da medida em questão.

(44)

Em primeiro lugar, a Espanha mantém que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS é uma medida geral, pois é aplicável a qualquer empresa espanhola, independentemente da sua actividade, sector, dimensão, forma ou outras características. A única condição para o contribuinte poder beneficiar da medida é que seja residente fiscal em Espanha. O facto de nem todos os contribuintes beneficiarem da medida em questão não a torna selectiva. Por conseguinte, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não é de facto nem de jure selectivo na acepção do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado. Nesse sentido, por carta de 14 de Julho de 2008 (22), as autoridades espanholas forneceram dados extraídos das declarações fiscais espanholas de 2006, segundo os quais todos os tipos de empresas (PME e grandes empresas), bem como empresas activas em todos os sectores económicos, tinham beneficiado da medida em questão. As autoridades espanholas salientam ainda que, num acórdão recente (23), o Tribunal de Primeira Instância indicou que um número limitado de beneficiários não é, por si só, suficiente para estabelecer a selectividade da medida, pois esse grupo pode, na verdade, representar todas as empresas que se encontram numa determinada situação factual e jurídica. Em particular, as autoridades espanholas frisam que a medida em questão tem semelhanças com um caso recente (24) que a Comissão considerou tratar-se de uma medida geral e, por conseguinte, solicitam o mesmo tratamento.

(45)

Em segundo lugar, na opinião das autoridades espanholas e das trinta partes interessadas, a Comissão confundiu na decisão de início do procedimento o conceito de selectividade e as condições objectivas da medida impugnada que se referem apenas a certas transacções (ou seja, participações em empresas estrangeiras). De facto, a Comissão alega que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS é selectivo, pois os investimentos comparáveis em empresas espanholas não beneficiam do mesmo tratamento. Porém, a Comissão não reconhece que o critério de selectividade não é determinado pelo facto de o beneficiário da medida impugnada ser um grupo de empresas ou uma empresa multinacional com uma participação na empresa-alvo. O facto de uma medida beneficiar apenas as empresas que cumpram o objectivo de selectividade fixado na medida em questão não a torna selectiva. O critério de selectividade implica a necessidade de aplicar restrições subjectivas ao beneficiário da medida em questão. O critério de selectividade aplicado no âmbito do presente procedimento é incoerente com a prática anterior da Comissão, além de ser demasiado vago e lato. A extrapolação deste conceito levaria à conclusão incorrecta de que a maioria das despesas dedutíveis em impostos se encontra abrangida pelo artigo 87.o, n.o 1, do Tratado.

(46)

As autoridades espanholas acrescentam que a limitação da amortização da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) apenas às situações de aquisição de participações significativas em empresas-alvo não é suficiente para desprover a medida em questão do seu carácter geral, pois é aplicável indiscriminadamente a qualquer tipo de empresa com residência fiscal em Espanha, sem quaisquer outros requisitos. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, (25) uma medida que beneficie todas as empresas em território nacional, sem distinção, não constitui um auxílio estatal.

(47)

Em terceiro lugar, no que respeita ao limiar de 5 %, este nível não estabelece um montante mínimo a investir e, por conseguinte, a medida em questão não beneficia apenas as grandes empresas. Quanto ao facto de não ser necessária a tributação do vendedor pelas mais-valias obtidas para que a medida impugnada seja aplicável, as autoridades espanholas consideram a questão irrelevante, pois o controlo do rendimento auferido no estrangeiro por um vendedor não tributado em Espanha não é uma competência das autoridades espanholas. Por último, a limitação do âmbito de uma medida — por razões técnicas de natureza fiscal — às aquisições de participações em empresas-alvo é coerente com a situação que resulta da aplicação de várias directivas comunitárias. Por exemplo, em resultado da Directiva 2003/49/CE do Conselho, de 3 de Junho de 2003, relativa a um regime fiscal comum aplicável aos pagamentos de juros e royalties efectuados entre sociedades associadas de Estados-Membros diferentes (26) (a seguir denominada «Directiva relativa aos pagamentos transfronteiras de juros e royalties») e da Directiva 2003/123/CE do Conselho, de 22 de Dezembro de 2003, que altera a Directiva 90/435/CEE relativa ao regime fiscal comum aplicável às sociedades-mãe e sociedades afiliadas de Estados-Membros diferentes (27) (a seguir denominada «Directiva relativa às sociedades-mãe e sociedades afiliadas»), o tratamento fiscal dos dividendos, juros ou royalties poderá variar consoante o pagamento seja feito a uma empresa nacional ou estrangeira.

(48)

Em quarto lugar, a introdução da medida em questão justifica-se, em qualquer dos casos, pelo princípio da neutralidade, subjacente a toda a legislação fiscal espanhola. Este princípio determina que o tratamento fiscal de um investimento deve ser neutro, independentemente dos instrumentos usados, quer se trate de transmissão de activos, concentração de empresas ou aquisição de acções. Por conseguinte, a amortização fiscal de um investimento deve ser idêntica, independentemente do instrumento utilizado para realizar a aquisição em causa. O objectivo derradeiro da medida em questão, nesta perspectiva mais lata, consiste em garantir a livre circulação de capitais evitando um tratamento fiscal discriminatório entre operações relativas à empresas-alvo e operações inteiramente nacionais. Uma vez que as aquisições de participações significativas em empresas nacionais poderiam levar a uma concentração de empresas da empresa adquirente e da empresa adquirida sem a existência de quaisquer barreiras jurídicas ou fiscais, o goodwill daí resultante para efeitos fiscais em virtude da concentração poderia ser amortizado (28). No entanto, as operações transfronteiras não dão origem a goodwill, pois a harmonização a nível comunitário ainda não está concluída ou, ainda mais grave, porque não existe qualquer harmonização fora da Comunidade. Segundo as autoridades espanholas (29), o sistema fiscal espanhol prevê diferentes regimes fiscais, como sucede em caso de aquisições de participações significativas em empresas estrangeiras em comparação com aquisições de participações em empresas espanholas (impossibilidade de realizar operações de concentração, assunção dos riscos, etc.), a fim de atingir a neutralidade fiscal visada pela legislação espanhola e pelo direito comunitário, bem como para garantir a coerência e a eficiência do sistema fiscal espanhol. Embora a Directiva 90/434/CEE do Conselho, de 23 de Julho de 1990, relativa ao regime fiscal comum aplicável às fusões, cisões, entradas de activos e permutas de acções entre sociedades de Estados-Membros diferentes (30) (a seguir denominada «Directiva relativa à tributação transfronteiras») tenha suprimido barreiras fiscais, a Directiva 2005/56/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro de 2005, relativa às fusões transfronteiriças das sociedades de responsabilidade limitada (31) (a seguir denominada «Directiva relativa às fusões transfronteiriças») (32) ainda não foi transposta para o direito interno. Na prática, esta situação torna impossível a concentração de empresas entre empresas de Estados-Membros diferentes. Por conseguinte, o objectivo da medida em questão consiste em eliminar o impacto negativo dessas barreiras, pelas quais Espanha não é responsável (33). Consequentemente, a limitação do âmbito da medida em questão às aquisições transfronteiras afigura-se necessária para a aplicação do princípio da neutralidade. Deste modo, ainda segundo as autoridades espanholas, o sistema fiscal espanhol aplica um tratamento diferenciado a contribuintes que estão em situações diferentes (34), garantindo assim a neutralidade do sistema fiscal espanhol, em conformidade com os princípios inerentes ao próprio sistema e com o Tratado. Em particular, em 16 de Junho de 2009, as autoridades espanholas reconheceram que, embora a Directiva relativa às fusões transfronteiriças tivesse um impacto positivo, as empresas europeias continuariam a ver-se confrontadas com uma série de obstáculos (35) às operações de concentração transfronteiras devido à falta de harmonização das legislações nacionais (direitos dos accionistas minoritários, direitos dos credores, questões relativas a marcas registadas, aspectos regulamentares mais vastos, nomeadamente o direito do trabalho, assim como considerações gerais de natureza política e estratégica).

(49)

Para concluir, a medida impugnada destina-se a eliminar as barreiras fiscais que o sistema fiscal espanhol cria às decisões de investimento, nomeadamente pela penalização das aquisições de participações em empresas estrangeiras ao contrário do que sucede com as aquisições de participações em empresas nacionais. A medida em questão garante o mesmo tratamento fiscal a ambos os tipos de aquisição (aquisições directas de activos e aquisições indirectas mediante a compra de participações): o goodwill resultante de ambos os tipos de aquisição (goodwill directo e a diferença relativamente ao valor do património) pode assim ser identificado, promovendo a integração de mercados diferentes até as barreiras práticas e jurídicas às concentrações transfronteiras de empresas serem eliminadas. As autoridades espanholas garantem deste modo que os contribuintes possam optar por investir a nível nacional ou transfronteiras sem serem afectados pelas referidas barreiras. Basicamente, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS repõe as condições da concorrência equitativa através da eliminação do impacto adverso que advém dessas barreiras.

(50)

As autoridades espanholas afirmam que a Comissão não demonstrou, conforme exigido pela legislação, que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS restringe a concorrência, pois i) o alegado «mercado de aquisição de acções de empresas» não constitui um mercado relevante para efeitos do direito da concorrência e, ii) mesmo que constituísse, a amortização da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) não afecta per se a posição concorrencial das empresas espanholas.

(51)

Em primeiro lugar, a Comissão qualificou a medida impugnada de vantagem anticoncorrencial, justificando essa qualificação com o facto de o artigo 12.o, n.o 5, permitir aos contribuintes espanhóis a obtenção de um prémio pela aquisição de participações significativas numa empresa-alvo. No entanto, a Comissão não realizou qualquer estudo comparativo sobre as circunstâncias económicas das empresas espanholas e internacionais.

(52)

Em segundo lugar, uma vez que a medida impugnada é aplicável a qualquer empresa espanhola, sem restrições, não pode falsear a concorrência. De facto, qualquer empresa que se encontre na mesma situação que um beneficiário da medida impugnada pode beneficiar da medida em questão, reduzindo assim a sua carga fiscal, o que anularia qualquer vantagem concorrencial que daí pudesse resultar. Além disso, uma taxa de tributação mais baixa num Estado-Membro passível de aumentar a competitividade das empresas nacionais não deve ser considerada um auxílio estatal, desde que assuma uma natureza geral.

(53)

Por último, a Comissão já examinou muitas operações transfronteiras espanholas ao abrigo do Regulamento das concentrações (36) que poderiam ter beneficiado da medida impugnada. No entanto, a Comissão não manifestou preocupações com eventuais distorções da concorrência em nenhum desses processos.

(54)

Não só as alegações da Comissão não se coadunam com a realidade, mas também revelam desconhecimento da situação das empresas espanholas em matéria de investimentos. A medida impugnada não falseia a concorrência, nem afecta as condições de comércio intracomunitário numa medida contrária ao interesse comum.

(55)

Num mercado não harmonizado, em resultado da concorrência entre sistemas fiscais, operações idênticas têm um impacto fiscal que varia consoante o local de estabelecimentos dos operadores. Esta situação falseia a concorrência, mesmo que as medidas a nível nacional revistam um carácter geral. Por outras palavras, esta distorção não é o resultado de auxílios estatais, mas sim da falta de harmonização. Caso o raciocínio da Comissão fosse correcto, seria necessário iniciar investigações formais em relação a centenas de medidas nacionais, o que criaria uma situação de insegurança jurídica que é altamente prejudicial ao investimento estrangeiro.

(56)

Mesmo que a Comissão considere que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS configura auxílio estatal na acepção do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado, esta disposição é compatível com o artigo 87.o, n.o 3, do Tratado, pois contribui para o interesse comunitário de promover a integração das empresas internacionais.

(57)

Conforme refere o Plano de acção no domínio dos auxílios estatais (37), uma medida pode ser declarada compatível com o Tratado desde que rectifique uma deficiência do mercado, satisfaça claramente objectivos de interesse comum e não falseie a concorrência e o comércio intracomunitário numa medida contrária ao interesse comum. No processo em apreço, a deficiência do mercado reside na dificuldade (ou na impossibilidade prática) de efectuar concentrações de empresas transfronteiras. O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS visa promover a formação de empresas paneuropeias mediante a criação de condições idênticas para as aquisições nacionais e as aquisições transfronteiras.

(58)

Por conseguinte, para as autoridades espanholas, o artigo 12, n.o 5, do TRLIS é compatível com o mercado comum, pois, na ausência de uma harmonização fiscal a nível europeu, prossegue o objectivo de eliminar barreiras ao investimento transfronteiras de uma forma proporcionada. A medida impugnada visa, efectivamente, a eliminação do efeito adverso das barreiras às concentrações de empresas transfronteiras e a criação de condições para um tratamento fiscal idêntico das concentrações de empresas a nível transfronteiras e a nível nacional, a fim de garantir que as decisões tomadas em relação às operações referidas não se baseiem em considerações de índole fiscal, mas sim em considerações económicas.

(59)

Por último, e caso a Comissão declare que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS configura auxílio estatal incompatível com o mercado comum, a Comissão deverá reconhecer a existência de determinadas circunstâncias que justificam a não recuperação do alegado auxílio estatal recebido nos termos do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS. Os beneficiários deverão ter o direito de concluir a amortização excepcional da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) correspondente às aquisições efectuadas antes da data de publicação da decisão final.

(60)

Em primeiro lugar, a Comissão parece reconhecer, na decisão de início do procedimento, a provável existência de confiança legítima. Por conseguinte, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Primeira Instância (38), essa afirmação constitui uma clara indicação da existência de confiança legítima. Visto que a decisão de início do procedimento não prejudica o resultado da investigação formal, deve ser reconhecida confiança legítima em relação a todas as operações que se realizaram antes da data de publicação da decisão final.

(61)

Em segundo lugar, nas respostas às perguntas escritas dos deputados ao Parlamento Europeu (39), a Comissão afirmou que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não configura auxílio estatal. Esta afirmação constitui uma tomada de posição clara da Comissão, que oferece óbvia confiança legítima às autoridades espanholas e aos beneficiários da medida impugnada.

(62)

Em terceiro lugar, à luz das conclusões a que a Comissão chegou em processos semelhantes (40), a Comissão proporcionou um conjunto de provas indirectas de que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não configura auxílio estatal. Face a estas decisões, uma empresa prudente não conseguiria prever que a Comissão pudesse eventualmente adoptar uma posição contrária.

(63)

Por último, a medida impugnada deve continuar a ser aplicável a todas as operações anteriores à data de publicação de uma decisão negativa, designadamente até à conclusão da amortização da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill). Com efeito, a medida impugnada corresponde a um direito de deduzir um certo montante, determinado no momento da aquisição, sendo essa dedução repartida ao longo dos 20 anos seguintes. Além disso, perante a posição assumida pela Comissão em processos semelhantes (41), justifica-se partir do princípio de que a confiança legítima seja mantida até à data de publicação da decisão final.

(64)

Segundo as duas partes, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS configura auxílio estatal. Além disso, argumentam que não existe confiança legítima no processo em apreço e, por conseguinte, solicitam à Comissão que ordene a recuperação dos auxílios ilegais eventualmente concedidos.

(65)

Segundo ambas as partes, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS reveste um carácter excepcional, pois o sistema fiscal espanhol, com excepção desta disposição, não permite qualquer amortização da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), mas apenas uma dedução em caso de um teste de imparidade. Até à introdução do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, a legislação fiscal espanhola em matéria de tributação do rendimento das sociedades não permitia a amortização de participações, independentemente de existir ou não uma imparidade. As duas partes salientam que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS é provavelmente único no contexto europeu, visto que nenhum outro Estado-Membro tem um sistema semelhante para transacções transfronteiras que não envolvam a aquisição de participações de controlo.

(66)

Ao abrigo do sistema fiscal espanhol, o goodwill apenas pode ser amortizado se existir concentração de empresas. A única excepção é a medida impugnada, que permite a amortização num caso excepcional: aquisição de uma participação minoritária numa empresa-alvo. Trata-se de uma divergência do sistema fiscal geral, visto que permite a amortização sem haver concentração de empresas e também nos casos em que o comprador nem sequer adquire o controlo da empresa-alvo estrangeira. O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS confere, portanto, um benefício a certas empresas espanholas face a a) outras empresas espanholas activas apenas a nível nacional e b) outros operadores comunitários que concorrem no mercado internacional com as empresas espanholas que beneficiam da medida impugnada.

(67)

Do ponto de vista económico, as autoridades espanholas concedem um empréstimo sem juros cujo capital será utilizado ao longo de um período de vinte anos (diferimento da tributação sem juros) e, na prática, ainda deixam a data de reembolso do empréstimo sem juros ao critério do mutuário — isto se o empréstimo chegar de facto a ser reembolsado. Se o investidor não transmitir a participação significativa, o efeito é equiparável a uma remissão da dívida por parte das autoridades espanholas. Nesse caso, a medida transforma-se numa isenção fiscal permanente.

(68)

Uma das duas partes estima que, em resultado da medida impugnada, os adquirentes espanhóis, por exemplo, no sector bancário, poderão pagar um preço aproximadamente 7 % superior ao que conseguiriam pagar na ausência desta medida. Contudo, a mesma parte também reconhece que, uma vez que o preço é uma combinação de vários elementos adicionais, a medida impugnada não é o único factor, embora provavelmente seja um dos factores que mais contribuem para a agressividade dos oferentes espanhóis que beneficiam da medida em questão. A parte considera ainda que a medida confere uma vantagem inequívoca aos oferentes espanhóis nos leilões internacionais.

(69)

Existe um paralelismo claro entre o processo em apreço e as circunstâncias que levaram ao acórdão do Tribunal de 15 de Julho de 2004 (42). Apesar dos argumentos apresentados pelas autoridades espanholas de que a medida impugnada neste último processo não é selectiva, uma vez que o artigo 37.o do TRLIS se aplica a todas as empresas espanholas que realizam investimentos internacionais, o Tribunal concluiu que a medida constituía um auxílio estatal, pois circunscrevia-se a uma categoria de empresas, nomeadamente empresas que efectuam determinados investimentos internacionais. O mesmo raciocínio pode ser aplicado ao artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS. A selectividade do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS deve-se, portanto, ao facto de apenas serem elegíveis para efeitos da referida disposição as empresas que adquiram participações em empresas estrangeiras.

(70)

Além disso, apenas empresas de uma certa dimensão, com uma determinada capacidade financeira e com operações multinacionais poderão beneficiar do artigo 12.o. n.o 5, do TRLIS. Embora o balanço da empresa revele os valores contabilísticos dos activos, é pouco provável que também reflicta os valores de mercado tácitos dos activos. Por conseguinte, na prática, apenas os operadores com interesse em controlar as empresas-alvo têm acesso suficiente aos registos da empresa para determinar o valor de mercado tácito dos activos da empresa. Assim, o limiar de 5 % favorece as empresas com operações multinacionais.

(71)

Além disso, apenas um operador com actividade empresarial em território espanhol tem matéria colectável em Espanha, podendo assim beneficiar da depreciação. Por conseguinte, apenas as empresas estabelecidas em território espanhol com uma matéria colectável significativa em Espanha podem, na prática, beneficiar da medida, visto que o benefício potencial está associado à dimensão da operação em Espanha e não à da aquisição. Embora o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS tenha sido concebido para ser aplicável a todos os operadores estabelecidos em Espanha, na prática, apenas um número limitado e identificável de empresas com matéria colectável em Espanha, que realizem aquisições no estrangeiro no exercício fiscal respectivo e com uma matéria colectável significativa para compensar a dedução da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), podem beneficiar da aplicação anual da medida. Assim, a medida em questão traduz-se num tratamento fiscal efectivamente diferente, mesmo para os operadores espanhóis na mesma posição de efectuarem aquisições no estrangeiro.

(72)

As duas partes consideram não terem sido capazes de identificar qualquer condição ou critério objectivo ou horizontal que justifique a medida impugnada. Pelo contrário, defendem que a intenção básica da medida consiste em conferir um benefício a determinados operadores espanhóis. Além disso, se a medida impugnada fosse inerente ao sistema fiscal espanhol, as participações em empresas estrangeiras adquiridas antes dessa data também deveriam ser elegíveis para efeitos da medida, o que não é o caso, pois o desagravamento fiscal só é concedido em relação a participações adquiridas após 1 de Janeiro de 2002.

(73)

Por conseguinte e atendendo à política da Comissão (43), a medida impugnada deve ser considerada selectiva.

(74)

A medida impugnada é claramente discriminatória, pois proporciona aos operadores espanhóis um evidente benefício fiscal e monetário de que os operadores estrangeiros não podem usufruir. Numa situação de leilão ou outro procedimento competitivo para a aquisição de uma empresa, esse tipo de vantagem faz uma enorme diferença.

(75)

As ofertas de aquisição pressupõem, geralmente, o pagamento de um prémio em relação ao preço das acções da empresa-alvo, que quase sempre dá origem a uma diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill). Em várias ocasiões, a imprensa financeira noticiou grandes aquisições por parte de empresas espanholas e os benefícios fiscais respectivos resultantes do regime fiscal espanhol de amortização da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill). Numa dessas aquisições, realizada por um banco de investimento, o benefício fiscal resultante da aplicação do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS ascendeu a 1,7 mil milhões de euros, correspondente a 6,5 % do preço da oferta. Segundo outra fonte, o adquirente espanhol conseguira apresentar uma oferta aproximadamente 15 % superior aos concorrentes não espanhóis.

(76)

A medida impugnada também parece favorecer determinadas actividades de exportação (auxílios à exportação para aquisições de acções estrangeiras) de empresas espanholas, o que contraria a política consagrada da Comissão (44) neste domínio.

(77)

A medida impugnada reverte em benefício de empresas que cumprem determinados requisitos e permite-lhes reduzir a sua matéria colectável e, por conseguinte, o montante de impostos que normalmente teriam de pagar num determinado exercício, na ausência da referida disposição. Assim, a medida proporciona ao beneficiário uma vantagem financeira cujo custo é suportado directamente pelo orçamento do respectivo Estado-Membro.

(78)

As autoridades espanholas salientam que a vasta maioria das observações de terceiros corrobora o seu ponto de vista. Apenas duas partes consideram que a medida em questão constitui um auxílio estatal, ao passo que as outras concluem que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não configura auxílio estatal na acepção do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado. Caso contrário, o número de operadores a apresentar observações teria sido inferior. Além disso, a diversidade das actividades e a dimensão dos terceiros interessados demonstra a natureza geral da medida em questão.

(79)

Em relação à natureza excepcional da medida em questão, as autoridades espanholas rejeitam essa classificação e recordam a característica comum da amortização do goodwill e da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) de acordo com o sistema contabilístico espanhol (45). Além disso, a dedução da amortização do goodwill constitui a regra geral do sistema espanhol de tributação das sociedades, em conformidade com as disposições estabelecidas no artigo 11.o, n.o 4, e no artigo 89.o, n.o 3, do TRLIS. O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS segue a mesma lógica. É incorrecto apresentar o artigo 12.o, n.o 3, do TRLIS como a regra geral para a amortização da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), visto que esse artigo se refere à dedução de participações em entidades não admitidas à cotação numa bolsa de valores. Esta disposição está relacionada com a depreciação do valor contabilístico teórico e não com a diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill). O artigo 12.o, n.os 3 e 5, do TRLIS são duas regras gerais complementares: a primeira refere-se à depreciação imputável aos prejuízos gerados pela empresa-alvo, ao passo que a segunda se refere apenas à dedução da parte da depreciação imputável à depreciação da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill). Por último, o facto de não existir em nenhum outro Estado-Membro uma medida semelhante à medida em questão é irrelevante, dado que os sistemas fiscais não estão harmonizados na União Europeia.

(80)

Em relação à natureza selectiva da medida em questão, o paralelismo estabelecido com o acórdão do Tribunal de 15 de Julho de 2004 (46) é incorrecto, pois nesse processo a Comissão definiu claramente o perfil do beneficiário, o que se afigurava impossível no presente processo. De facto, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não obriga a qualquer tipo de associação entre a aquisição de participações e a exportação de bens e serviços. Por conseguinte, a medida impugnada não tem como efeito o aumento das exportações de bens ou serviços espanhóis. O facto de esta medida não selectiva não ser aplicável às operações nacionais não afecta a sua natureza geral. Na realidade, a medida em questão visa o mesmo objectivo derradeiro que a Directiva relativa à tributação transfronteiras, nomeadamente garantir que as decisões de investimento se baseiem em considerações económicas e não em considerações de índole fiscal. Assim, dado ser possível realizar concentrações de empresas através de aquisições nacionais mas não mediante aquisições transfronteiras, a aplicação de um tratamento diferenciado às operações nacionais e transfronteiras não só tem justificação jurídica, como é mesmo necessária para garantir a neutralidade do sistema fiscal.

(81)

No que respeita às alegadas características da medida impugnada que falseiam a concorrência, as autoridades espanholas salientam que qualquer desagravamento fiscal que reduza os custos de uma empresa contribui para aumentar a competitividade do beneficiário. No entanto, esta afirmação é irrelevante, pois a medida em questão reveste um carácter geral. As diferentes taxas de imposto aplicadas nos Estados-Membros, que afectam a competitividade das empresas estabelecidas nos respectivos territórios, não são abrangidas pelas regras relativas aos auxílios estatais. Também não está demonstrado que a medida em questão afecte o comércio entre os Estados-Membros. Além disso, a amortização da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) não tem forçosamente como consequência o aumento do preço proposto por um concorrente.

(82)

No que respeita à compatibilidade da medida impugnada com o mercado comum, as autoridades espanholas consideram que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS é adequado e proporcionado para colmatar uma deficiência do mercado, nomeadamente através da criação de um sistema fiscal neutro para operações nacionais e transfronteiras que fomenta o desenvolvimento de empresas paneuropeias.

(83)

A fim de determinar se uma medida constitui um auxílio, a Comissão deve avaliar se a medida em questão reúne as condições do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado. Essa disposição estabelece que: «salvo disposição em contrário do presente Tratado, são incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções». A Comissão avaliará em seguida, à luz desta disposição, se a medida impugnada constitui um auxílio estatal.

(84)

Para ser considerada um auxílio estatal, uma medida deve ser específica ou selectiva no sentido de favorecer apenas certas empresas ou produções.

(85)

A Comunicação da Comissão (47) refere que «O critério principal para a aplicação do n.o 1 do artigo 92.o [actual artigo 87.o, n.o 1] a uma medida fiscal é, por conseguinte, o facto de essa medida instituir, a favor de determinadas empresas do Estado-Membro, uma excepção à aplicação do sistema fiscal. Por conseguinte, há que determinar em primeiro lugar o regime comum aplicável. Depois, é necessário examinar se a excepção ou as diferenciações no âmbito de tal regime se justificam “pela natureza ou pela economia do sistema” fiscal, isto é, se emanam directamente dos princípios fundadores ou directores do sistema fiscal do Estado-Membro em causa».

(86)

Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça (48), «no que respeita à apreciação da condição de selectividade, constitutiva do conceito de auxílio de Estado, é jurisprudência assente que o artigo 87.o, n.o 1, TCE impõe que se determine se, no quadro de um dado regime jurídico, uma medida estatal é susceptível de favorecer “certas empresas ou certas produções” relativamente a outras que, à luz do objectivo prosseguido pelo referido regime, se encontrem numa situação factual e jurídica comparável» (49).

(87)

O Tribunal também já defendeu, de forma reiterada, que o artigo 87.o, n.o 1 do Tratado não estabelece uma distinção entre as causas e os objectivos dos auxílios estatais, mas define-os em função dos seus efeitos (50). Em particular, as medidas fiscais, que não constituem uma adaptação do sistema geral a características específicas de certas empresas, mas foram concebidas como um meio de melhorar a sua competitividade, são abrangidas pelo artigo 87.o, n.o 1, do Tratado (51).

(88)

O conceito de auxílios estatais, porém, não se aplica a medidas estatais que diferenciem as empresas nos casos em que essa diferenciação seja inerente à natureza ou à estrutura geral do sistema que integram. Conforme explica a Comunicação da Comissão (52), «algumas condições podem justificar-se por diferenças objectivas entre os contribuintes».

(89)

Conforme se explica mais pormenorizadamente na secção seguinte, a Comissão considera que a medida em questão é selectiva na medida em que favorece apenas certos grupos de empresas que efectuam determinados investimentos no estrangeiro e que este carácter específico não é justificado pela natureza do regime, independentemente de o sistema de referência se definir como o conjunto de regras relativas ao tratamento fiscal da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) ao abrigo do sistema fiscal espanhol (ver pontos 92 a 114) ou como o tratamento fiscal do goodwill resultante de um interesse económico adquirido numa empresa estabelecida fora do território espanhol (ver pontos 115 a 119). A Comissão considera que a medida em questão deve ser avaliada à luz das disposições gerais do sistema de tributação das sociedades aplicáveis às situações em que a existência de goodwill dá origem a um benefício fiscal (ver pontos 35 a 55), essencialmente porque a Comissão considera que as situações em que a diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) pode ser amortizada não abrangem todos os tipos de contribuintes numa situação factual e jurídica semelhante.

(90)

Além disso, mesmo que fosse escolhido um sistema de referência alternativo inspirado na sugestão das autoridades espanholas (ver pontos 56 a 58), a Comissão conclui que a medida em questão continuaria a constituir um auxílio estatal, sobretudo devido às diferentes condições factuais e jurídicas necessárias para que, nos diferentes cenários, uma empresa beneficie das disposições relativas ao goodwill resultante de um interesse económico adquirido numa empresa estabelecida fora do território espanhol.

(91)

Neste cenário alternativo, a medida em questão é demasiado imprecisa e arbitrária, pois não subordina a sua aplicação à existência de situações específicas e circunscritas a nível jurídico que justifiquem um tratamento fiscal diferente. Consequentemente, houve situações em que a medida em questão foi aplicada sem que fosse demonstrada que a existência de condições suficientemente diferentes para justificar uma excepção selectiva às regras gerais aplicáveis ao goodwill. Por conseguinte, a Comissão considera que a medida em questão constitui um desagravamento fiscal para certos tipos de custos específicos e abrange uma vasta categoria de transacções de uma forma discriminatória, que não pode ser justificada com base em diferenças objectivas entre os contribuintes e, portanto, contribui para falsear a concorrência (53).

(92)

Na decisão de início do procedimento, a Comissão considerou que o sistema de referência adequado é o sistema espanhol de tributação do rendimento das sociedades, em particular, as regras relativas ao tratamento fiscal da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) do sistema fiscal espanhol. Esta abordagem está em conformidade com a prática anterior da Comissão e com a jurisprudência dos Tribunais Europeus, que consideram o sistema ordinário de tributação do rendimento das sociedades como o sistema de referência (54). As observações das autoridades espanholas frisam que as restrições às concentrações de empresas transfronteiras colocam os contribuintes que adquirem participações em empresas nacionais numa situação factual e jurídica diferente dos contribuintes que adquirem participações em empresas estrangeiras. Segundo as autoridades espanholas, esta situação deve-se à existência de barreiras que, na sequência de aquisições de participações, não permitem que os investidores espanhóis efectuem concentrações de actividades empresariais transfronteiras, ao passo que tais concentrações são possíveis a nível nacional.

(93)

Em primeiro lugar, no que respeita à existência destas alegadas barreiras, importa salientar que as autoridades espanholas e as trinta partes interessadas não forneceram informação pormenorizada sobre a existência das referidas barreiras e limitaram-se, mesmo nas informações apresentadas mais recentemente, a alegações de carácter geral e infundadas, realçando características gerais como as diferenças que resultam da não aplicação da Directiva relativa ao direito das sociedades, as diferenças em matéria de direitos dos accionistas minoritários, dos direitos dos credores, do direito do trabalho, das marcas registadas nacionais, bem como considerações gerais de natureza política ou comercial. Se elementos infundados e gerais como estes fossem tidos em conta para determinar o âmbito do artigo 87.o do Tratado, a noção de auxílio correria o risco de se tornar muito arbitrária. Além disso, estas declarações subjectivas não foram desenvolvidas nem justificadas. As autoridades espanholas citam ainda o relatório da Comissão sobre a aplicação da Directiva relativa às ofertas públicas de aquisição (55), mas não explicam a ligação entre as barreiras às aquisições e as alegadas barreiras às concentrações de empresas transfronteiras.

(94)

Em segundo lugar, no que respeita à natureza das alegadas barreiras, as autoridades espanholas e as trinta partes não identificaram explicitamente qualquer barreira fiscal no mercado comum. Desde 1 de Janeiro de 1992, data-limite para os Estados-Membros aplicarem a Directiva relativa à tributação transfronteiras, foram eliminadas as barreiras fiscais às concentrações de empresas transfronteiras. O tratamento fiscal das concentrações de empresas, tanto no contexto de operações nacionais como de operações transfronteiras, considera-se assim harmonizado. No que respeita a outros tipos de barreiras, em particular as barreiras decorrentes do direito das sociedades imputáveis ao país de estabelecimento da empresa-alvo, a Comissão considera que, desde 8 de Outubro de 2004, data-limite para a aplicação da Directiva 2001/86/CE do Conselho, de 8 de Outubro de 2001, que completa o estatuto da sociedade europeia no que respeita ao envolvimento dos trabalhadores (56), em conjunto com o Regulamento (CE) n.o 2157/2001 do Conselho, de 8 de Outubro de 2001, relativo ao estatuto da sociedade europeia (SE) (57), ou, o mais tardar, desde a data de transposição (58) da Directiva relativa às fusões transfronteiriças, os obstáculos às concentrações de empresas foram eliminados do mercado comum. Por conseguinte, o tratamento das concentrações de empresas na óptica do direito das sociedades é, pelo menos desde 15 de Dezembro de 2007, equivalente para as operações nacionais e transfronteiras. O preâmbulo da Lei n.o 3/2009 do Reino de Espanha, de 3 de Abril de 2009, relativa a modificações estruturais de empresas (59), que transpõe a Directiva relativa ao direito das sociedades, confirma esta análise com a afirmação de que «(…) a prática espanhola já conhecia fusões transfronteiras entre sociedades sujeitas às leis de diferentes Estados-Membros […]». A Comissão não foi notificada pelas autoridades espanholas nem pelas trinta partes interessadas de qualquer outra barreira fundamentada que pudesse justificar um tratamento jurídico diferente como no caso da medida em questão. Embora as autoridades espanholas tenham apresentado uma lista de problemas (60) relacionados com restrições a concentrações de empresas transfronteiras em 16 de Junho de 2009, esse documento está desprovido de informação fundamentada ou de elementos factuais pertinentes que justifiquem os aspectos discriminatórios da medida em questão.

(95)

Em terceiro lugar, a Comissão nota que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (61), se os Estados-Membros não tratarem as concentrações de empresas transfronteiras da mesma forma que as concentrações de empresas nacionais, isso poderá configurar uma infracção das obrigações inerentes ao Tratado. Com efeito, se o direito nacional estabelecer uma diferença de tratamento entre empresas em função da natureza nacional ou transfronteiras da fusão, tal é susceptível de afectar o exercício da liberdade de estabelecimento consagrada no Tratado. Mais concretamente, «uma medida como essa [diferença de tratamento] é uma restrição na acepção dos artigos 43.o TCE e 48.o TCE, que é contrária ao direito de estabelecimento e que só pode ser admitida se prosseguir um objectivo legítimo e compatível com o Tratado e se se justificar por razões imperiosas de interesse geral» (62). Além disso, importa relembrar que o poder discricionário conferido à Comissão para a aplicação do artigo 87.o, n.o 3, do Tratado não lhe permite autorizar os Estados-Membros a estabelecerem derrogações das disposições do direito comunitário que não estejam relacionadas com a aplicação do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado (63).

(96)

Face ao atrás exposto, a Comissão considera que não existe razão para desviar-se do sistema de referência da decisão de início do procedimento: o quadro de referência adequado para a avaliação da medida em questão é o sistema espanhol de tributação geral do rendimento das sociedades, mais concretamente, as regras respeitantes ao tratamento fiscal da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) do referido sistema fiscal.

(97)

No sistema fiscal espanhol, a matéria colectável é calculada a partir da situação contabilística, à qual são efectuados ajustes mediante a aplicação de regras fiscais específicas. Como observação preliminar e a título subsidiário, a Comissão nota que a medida em questão derroga do sistema fiscal espanhol. A existência de uma diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) apenas pode ser apurada em abstracto através da consolidação das contas da empresa-alvo com as da empresa adquirente. No entanto, no sistema contabilístico espanhol, a consolidação das contas é obrigatória em caso de «exercício de controlo» (64), sendo efectuada tanto para associações de empresas nacionais como estrangeiras, a fim de apresentar a situação global do grupo de empresas sujeito a controlo único. Considera-se que essa situação existe (65), por exemplo, se a sociedade-mãe detiver a maioria dos direitos de voto da empresa filial. Contudo, a medida em questão não exige qualquer tipo de controlo e é aplicável a participações iguais ou superiores a 5 %. Por último, a Comissão observa ainda que, a partir de 1 de Janeiro de 2005 (66), em conformidade com as regras contabilísticas, a diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) deixa de poder ser amortizada por qualquer empresa. Com efeito, a este respeito, as trinta partes interessadas fazem referência a disposições (67) que já não se encontram em vigor no sistema contabilístico espanhol actual. Por força da Lei n.o 16/2007, de 4 de Julho de 2007, que reforma e adapta o direito comercial no domínio da contabilidade para efeitos da harmonização contabilística internacional com base na legislação da União Europeia, e do Real Decreto n.o 1514/2007, de 16 de Novembro de 2007, que aprova o plano geral de contabilidade, do ponto de vista contabilístico, já não é permitida a amortização do goodwill nem da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill). Estas alterações à legislação espanhola em matéria de contabilidade estão em conformidade com o Regulamento (CE) n.o 1606/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Julho de 2002, relativo à aplicação das normas internacionais de contabilidade (68). Por conseguinte, à luz destas considerações, a medida em questão constitui uma excepção às regras contabilísticas normalmente aplicáveis em Espanha.

(98)

Contudo, dada a natureza fiscal da medida em questão, a existência de uma excepção deve ser avaliada em comparação com o sistema fiscal de referência e não apenas com base da contabilidade. Neste contexto, a Comissão observa que o sistema fiscal espanhol nunca autorizou a amortização da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), salvo ao abrigo do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS. Em particular, este tipo de amortização não é autorizado para as transacções nacionais. Esta situação é demonstrada pelos seguintes factores:

(99)

Para efeitos do sistema fiscal espanhol, o goodwill apenas pode ser contabilizado em separado após uma concentração de empresas (69), que se materializa em caso de aquisição ou transmissão dos activos que comportem uma actividade independente, ou na sequência de uma concentração de empresas no plano jurídico. Nesses casos, o goodwill traduz-se na diferença contabilística entre o custo de aquisição e o valor de mercado dos activos que constituem a actividade adquirida ou detida pela empresa resultante da concentração. Quando a aquisição da actividade de uma empresa se processa por via da aquisição de acções da empresa, como previsto na medida em questão, apenas existe goodwill se posteriormente a empresa adquirente concentrar as suas actividades com as da empresa adquirente, sobre a qual passará a exercer o controlo.

(100)

No entanto, nos termos da medida em questão, não é necessário o controlo, nem a concentração das duas empresas. Basta a mera aquisição de uma participação mínima de 5 %. Assim, permitir que a diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), que corresponde ao goodwill que seria contabilizado em caso de concentração das empresas, seja indicada em separado – sem sequer ter havido uma concentração de empresas – constitui uma derrogação do sistema de referência. Importa salientar que a derrogação não se deve ao período de tempo ao longo do qual a diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) é amortizada em comparação com o período aplicável ao goodwill tradicional (70), mas sim ao tratamento diferente que é aplicado às transacções nacionais e transfronteiras. A medida em questão não pode ser considerada uma regra contabilística geral nova de direito próprio, pois não é permitida a amortização da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) resultante da aquisição de participações em empresas nacionais. Em face das considerações atrás expostas, a Comissão conclui que a medida em questão derroga do sistema de referência. Como será demonstrado nos considerandos 128 a 138, a Comissão considera que nem as autoridades espanholas nem as trinta partes interessadas apresentaram argumentos suficientemente convincentes para alterar esta conclusão.

(101)

Nos termos do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, parte da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) resultante da aquisição de participações em empresas estrangeiras pode ser deduzida à matéria colectável por intermédio de uma derrogação do sistema de referência. Por conseguinte, ao reduzir a carga fiscal do beneficiário, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS confere a esse beneficiário uma vantagem económica. Essa vantagem económica reveste a forma de uma redução dos impostos a que as empresas visadas estariam normalmente sujeitas. Essa redução é proporcional à diferença entre o preço de aquisição e o valor de mercado dos activos subjacentes contabilizados das participações adquiridas.

(102)

O montante exacto da vantagem respeitante ao preço de aquisição corresponde ao valor actualizado líquido da redução da carga fiscal proporcionada pela amortização e que é dedutível ao longo do período de amortização subsequente à aquisição. Por conseguinte, está dependente da taxa de imposto sobre o rendimento das sociedades nos anos correspondentes e da taxa de juro de desconto aplicável.

(103)

Caso as participações adquiridas sejam revendidas, parte da referida vantagem é recuperada através da tributação das mais-valias. Com efeito, ao permitir a amortização da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), se a participação na empresa estrangeira em questão for revendida, o montante deduzido dará origem a um aumento das mais-valias imputadas pela venda. No entanto, mesmo na eventualidade destas circunstâncias incertas, a vantagem não desapareceria por completo, pois a tributação a posteriori não tem em conta o custo de liquidez. Conforme salientaram — e bem — as duas partes, de um ponto de vista económico, o montante da vantagem é, no mínimo, semelhante ao de uma linha de crédito isenta de juros que permite até vinte levantamentos anuais da vigésima parte da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) enquanto as participações estiverem registadas no balanço do contribuinte.

(104)

Veja-se um exemplo hipotético, já mencionado pela Comissão na decisão de início do procedimento: uma participação adquirida em 2002 pressuporia uma vantagem correspondente a 20,6 % do montante da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill), assumindo uma taxa de juro de desconto de 5 % (71) e considerando a actual estrutura de taxas de imposto sobre o rendimento das sociedades até 2022 estabelecida na Lei n.o 35/2006 (72). Os terceiros não contestaram estes valores. Em caso de revenda das participações adquiridas, a vantagem corresponderia aos juros que o contribuinte teria de suportar em relação a uma linha de crédito com as características descritas no considerando anterior.

(105)

Por último, a Comissão não pode aceitar os pontos de vista manifestados pelas autoridades espanholas e pelas trinta partes interessadas de que o beneficiário final da medida em questão seria o vendedor da participação numa empresa estrangeira, dado receber um preço mais elevado. Em primeiro lugar, não há nenhuma garantia de que a vantagem seja integralmente transmitida ao vendedor. Em segundo lugar, o preço de aquisição resulta de uma série de elementos diferentes e não apenas da medida em questão. Em terceiro lugar, na situação hipotética de a vantagem económica se reverter em benefício do vendedor, em resultado da medida em questão, o adquirente aumentaria o seu preço de aquisição, o que assume uma importância primordial no caso de uma operação de aquisição concorrencial.

(106)

Por conseguinte, a Comissão deve concluir que, em qualquer caso, a medida em questão proporciona uma vantagem no momento da aquisição de participações estrangeiras.

(107)

A Comissão considera que, segundo a jurisprudência assente do Tribunal (73), as medidas que estabeleçam uma diferenciação entre empresas não configuram auxílio estatal nos casos em que essa diferenciação seja inerente à natureza ou à estrutura geral do sistema que integram. Esta justificação, baseada na natureza ou na estrutura geral do sistema fiscal, reflecte a coerência de uma medida fiscal específica com a lógica interna do sistema fiscal em geral.

(108)

Em relação a este aspecto, a Comissão considera, em primeiro lugar, que as autoridades espanholas não demonstraram que a medida em questão teria como efeito a eliminação da dupla tributação. Na verdade, o regime não estabelece condições para comprovar que o vendedor foi efectivamente tributado pelas mais-valias resultantes da transmissão da participação, embora essa seja uma condição para a amortização do goodwill resultante de uma concentração de empresas (74). Importa salientar que, embora as autoridades espanholas afirmem não ser competentes para exercer controlo sobre um vendedor estrangeiro que realize operações fora do território espanhol, a Comissão constata que esta condição é necessária para a aplicação de outras disposições fiscais espanholas, (75) mas não para a medida em questão.

(109)

Em segundo lugar, a medida impugnada também não constitui um mecanismo para evitar a dupla tributação de futuros dividendos, que seriam tributados com a realização de lucros futuros, não devendo assim ser tributados duas vezes quando forem distribuídos à empresa que detém uma participação significativa, cuja aquisição implicou o pagamento de uma diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill). De facto, a medida impugnada não estabelece qualquer relação entre os dividendos recebidos e a dedução permitida pela medida. Pelo contrário, os dividendos recebidos de uma participação significativa já beneficiam tanto da isenção prevista no artigo 21.o do TRLIS, como da neutralidade da tributação directa contemplada no artigo 32.o do TRLIS para evitar a dupla tributação internacional. Neste contexto, a amortização da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) configura uma vantagem adicional resultante da aquisição de participações significativas em empresas estrangeiras.

(110)

Em terceiro lugar, as autoridades espanholas não demonstraram que a medida em questão seria uma extensão das regras relativas às imparidades, que pressupõem a existência de provas objectivas de prejuízos com base num cálculo pormenorizado e objectivo, o que não é exigido pela medida em questão. Pelo contrário, o artigo 12.o, n.o 3, do TRLIS permite deduções parciais da depreciação de participações em empresas nacionais e estrangeiras, que não estejam cotadas num mercado secundário, em relação a imparidades que ocorram entre o início e o fim do exercício fiscal. A medida impugnada que, para os beneficiários, é compatível com o artigo 12.o, n.o 3, do TRLIS (76), permite outras deduções em montante superior à redução do valor contabilístico teórico associado à imparidade.

(111)

Em quarto lugar, a Comissão observa que a diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) resultante da aquisição de participações em empresas espanholas não pode ser amortizada, ao passo que a diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) resultante da aquisição de participações em empresas estrangeiras pode ser amortizada em determinadas condições. O tratamento fiscal diferenciado que é aplicado à diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) resultante da aquisição de participações em empresas estrangeiras e em empresas nacionais constitui uma diferenciação introduzida pela medida em questão, que não é necessária nem proporcionada atendendo à lógica do sistema fiscal. De facto, a Comissão considera desproporcionado que o regime em apreço aplique uma tributação nominal e efectiva substancialmente diferente a empresas em situações comparáveis, pelo simples motivo de algumas delas participarem em oportunidades de investimento no estrangeiro.

(112)

Por último, as autoridades espanholas também argumentam que a medida em questão se justifica pelo princípio da neutralidade que deve ser aplicado no contexto do imposto sobre o rendimento das sociedades (77). De facto, na exposição de motivos da Lei do imposto sobre o rendimento das sociedades (78) em vigor à data de introdução da medida em questão, era feita uma referência muito clara a este princípio. A este respeito, a Comissão observa que o «princípio da competitividade» (79) invocado pelas autoridades espanholas, que fazem referência expressa a «um aumento das exportações», constitui uma das forças motrizes dessa reforma. Neste contexto, convém relembrar que, de acordo com anteriores decisões da Comissão (80), é desproporcionado aplicar uma tributação efectiva diferente a empresas em situações comparáveis, pelo simples motivo de estarem envolvidas em actividades de exportação ou participarem em oportunidades de investimento no estrangeiro. Além disso, a Comissão recorda o acórdão do Tribunal, segundo o qual (81)«[…] se os princípios da igualdade perante o imposto e da capacidade contributiva integram seguramente os fundamentos do sistema fiscal espanhol, os mesmos não impõem que contribuintes colocados em situações diferentes sejam tratados de modo idêntico».

(113)

Face ao atrás exposto, a Comissão considera que o princípio da neutralidade não justifica a medida em questão. Na verdade, como também salientaram as duas partes, o facto de a aquisição de uma participação minoritária de 5 % beneficiar da medida impugnada demonstra que a medida abrangeria certas situações sem qualquer tipo de semelhança. Deste modo, poder-se-ia alegar que, ao abrigo do sistema de referência, situações factual e juridicamente diferentes são sujeitas a um tratamento idêntico. A Comissão considera, portanto, que o princípio da neutralidade não pode ser invocado para justificar a medida em questão.

(114)

Face aos considerandos 107 a 113, a Comissão conclui que o carácter de vantagem selectiva do regime fiscal em questão não se justifica pela natureza do sistema fiscal. Por conseguinte, deve considerar-se que a medida impugnada inclui um elemento discriminatório, sob a forma de uma limitação relativamente ao país em que ocorre a transacção a que o benefício fiscal é aplicável (82), não sendo esta discriminação justificada pela lógica do sistema fiscal espanhol.

(115)

As autoridades espanholas explicaram que o objectivo da medida impugnada consiste em evitar uma diferença no tratamento fiscal de uma aquisição imediatamente seguida de uma concentração de empresas, por um lado, e uma aquisição de acções sem concentração de empresas, por outro. Nesta base, o âmbito do regime impugnado limitar-se-ia à aquisição de participações significativas em empresas não estabelecidas em território espanhol devido à existência de alguns obstáculos que alegadamente tornariam mais difícil realizar uma concentração de empresas transfronteiras do que uma concentração a nível nacional (83). Em virtude da existência dessas barreiras, os contribuintes espanhóis que investissem no estrangeiro estariam, jurídica e factualmente, numa situação diferente dos contribuintes que investem em Espanha. De facto, as autoridades espanholas declaram que (84): «Em resumo, a mera natureza diferencial de determinadas medidas fiscais não implica necessariamente que configurem auxílio estatal, dado que essas medidas também necessitam de ser analisadas para determinar se são necessárias ou funcionais no âmbito da eficiência do sistema fiscal, conforme estabelece a Comunicação da Comissão. Por conseguinte, o sistema fiscal espanhol prevê diferentes regimes fiscais para situações objectivamente diferentes, como sucede em caso de aquisições de participações significativas em empresas estrangeiras face a aquisições de participações em empresas espanholas (impossibilidade de realizar operações de concentração, gestão dos riscos, etc.), a fim de atingir a neutralidade fiscal imposta pela legislação espanhola e pelo próprio direito comunitário, bem como para garantir a coerência e a eficiência da lógica do sistema fiscal espanhol».

(116)

Segundo as autoridades espanholas, é necessário aplicar um tratamento fiscal específico às aquisições de participações transfronteiras, a fim de assegurar a neutralidade do sistema fiscal espanhol e evitar um tratamento mais favorável das aquisições de participações em empresas espanholas. Por conseguinte, as autoridades espanholas e as trinta partes interessadas consideram que o quadro de referência correcto para a avaliação da medida em questão seria o tratamento fiscal do goodwill relativo à aquisição de participações em empresas estrangeiras.

(117)

Embora a Comissão considere que, no âmbito do presente procedimento, as autoridades espanholas e as trinta partes interessadas não tenham apresentado provas suficientes que justifiquem a diferença no tratamento fiscal de operações respeitantes a participações em empresas espanholas e operações entre empresas estabelecidas na Comunidade (conforme descrito nos pontos 92 a 96), a Comissão não pode a priori excluir por completo esta diferenciação no que respeita às operações que envolvam países terceiros. De facto, fora da Comunidade, poderão subsistir barreiras jurídicas à concentração de empresas transfronteiras, o que colocaria as operações transfronteiras numa situação jurídica e factual diferente das transacções intracomunitárias. Por conseguinte, as aquisições extracomunitárias que tenham eventualmente levado à amortização do goodwill para efeitos fiscais, tal como no caso de uma participação maioritária, podem ser excluídas desta vantagem fiscal, dado ser impossível realizar concentrações de empresas neste contexto. A amortização da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) respeitante a estas transacções, que não estejam abrangidas pelo enquadramento jurídico e factual da Comunidade, poderá ser necessária para garantir a neutralidade fiscal.

(118)

Tal como vigora actualmente, a medida impugnada permite que a amortização para efeitos fiscais da diferença relativamente ao valor do património (financial goodwill) ocorra em separado, nomeadamente nos casos em que o beneficiário adquire uma participação de 5 % e, por conseguinte, a medida em questão pode configurar uma derrogação do sistema de referência, mesmo se este fosse definido nos termos constantes do ponto 117.

(119)

Neste contexto, a Comissão mantém o procedimento lançado pela decisão de início do procedimento de 10 de Outubro de 2007 no que se refere às aquisições extracomunitárias face a novos elementos que as autoridades espanholas se comprometeram a fornecer a respeito dos obstáculos às operações de concentração transfronteiras a nível extracomunitário. Por conseguinte, o procedimento iniciado em 10 de Outubro de 2007 continua a decorrer em relação às aquisições de participações transfronteiras a nível extracomunitário.

(120)

A medida pressupõe a utilização de recursos estatais, pois traduz-se na perda de receitas fiscais pelo montante correspondente à redução das obrigações fiscais das empresas sujeitas a tributação em Espanha que adquirem participações significativas em empresas estrangeiras, por um período mínimo de 20 anos após a aquisição.

(121)

A perda de receitas fiscais mitiga os encargos que normalmente recaem sobre o orçamento de uma empresa pelo que, sem constituírem subvenções no sentido estrito da palavra, têm um carácter e efeitos semelhantes. De igual modo, uma medida que permita a certas empresas beneficiar de uma redução fiscal ou diferir o pagamento de impostos equivale, normalmente, a um auxílio estatal. Do ponto de vista orçamental e em conformidade com a jurisprudência do Tribunal (85) e com a Comunicação da Comissão (86), a medida em questão implica a perda de receitas fiscais para o Estado em resultado da redução da matéria colectável, o que é considerado equivalente à utilização de recursos estatais.

(122)

Por estes motivos, a Comissão considera que a medida em questão implica a utilização de recursos estatais.

(123)

Segundo a jurisprudência do Tribunal (87), «Para efeitos da qualificação de uma medida como auxílio de Estado proibido, não é necessário demonstrar uma incidência real do auxílio sobre as trocas comerciais entre Estados-Membros e uma distorção efectiva da concorrência, mas apenas examinar se o auxílio é susceptível de afectar essas trocas e de falsear a concorrência. Em especial, quando um auxílio concedido por um Estado-Membro reforça a posição de uma empresa relativamente às demais empresas concorrentes nas trocas comerciais intracomunitárias, deve entender-se que tais trocas comerciais são influenciadas pelo auxílio. […] Por outro lado, não é necessário que a própria empresa beneficiária participe nas trocas comerciais intracomunitárias. De facto, quando um Estado-Membro concede um auxílio a uma empresa, a produção interna pode ser mantida ou aumentada, daí resultando que as hipóteses de as empresas estabelecidas noutros Estados-Membros penetrarem no mercado deste Estado-Membro são diminuídas». Além disso, segundo a jurisprudência assente do Tribunal (88), para uma medida falsear a concorrência basta que o beneficiário do auxílio concorra com outras empresas em mercados abertos à concorrência. A Comissão considera que estão preenchidas as condições estabelecidas na jurisprudência pelas razões em seguida referidas.

(124)

Em primeiro lugar, a medida em questão proporciona uma vantagem em termos de financiamento e, por conseguinte, reforça a posição da unidade económica que pode ser formada pelo beneficiário e pela empresa-alvo. Nesse contexto e em conformidade com a jurisprudência do Tribunal (89), o mero facto de uma empresa deter participações de controlo numa empresa-alvo e exercer efectivamente esse controlo através de uma participação directa ou indirecta na sua gestão deve ser encarado como uma participação na actividade económica exercida pela empresa controlada.

(125)

Em segundo lugar, a medida em questão poderá falsear a concorrência, sobretudo entre concorrentes europeus, nomeadamente por conceder um benefício fiscal às empresas espanholas que adquiram participações significativas em empresas-alvo. Esta análise é confirmada pelo facto de várias empresas se terem queixado ou manifestado a opinião, após a decisão de início do procedimento, de que a medida em questão proporciona uma vantagem significativa que alimenta a inclinação das empresas espanholas pelas operações de concentração, em especial no quadro de leilões. Estas intervenções confirmam, no mínimo, que uma série de empresas não espanholas consideram que a sua posição no mercado é afectada pela medida em questão, independentemente das suas exposições circunstanciadas em relação à existência de auxílio.

(126)

Por conseguinte, a Comissão conclui que a medida em questão pode afectar o comércio entre os Estados-Membros e falsear a concorrência, sobretudo no mercado interno, através da potencial melhoria das condições de exploração dos beneficiários directamente envolvidos em actividades económicas tributáveis em Espanha.

(127)

Antes de apresentar as suas conclusões quanto à classificação da medida, a Comissão considera adequado proceder a uma análise mais aprofundada de determinados argumentos aventados pelas autoridades espanholas e pelos terceiros interessados que não foram ainda abordados, explícita ou implicitamente, nas secções relativas à apreciação do regime (pontos 83 et seq).

(128)

No que respeita aos dados extraídos das declarações fiscais de 2006 pelas autoridades espanholas a fim de demonstrar que a medida em questão não é selectiva (90), a Comissão salienta a falta de rigor geral da informação apresentada. Em primeiro lugar, os dados apresentam a distribuição dos beneficiários por categoria (actividade, volume de negócios), mas não indicam se os beneficiários em causa representam uma pequena ou uma grande proporção de cada uma das categorias visadas. Em segundo lugar, embora as estatísticas baseadas na dimensão do volume de negócios dos beneficiários fossem susceptíveis de ser um indicador interessante para demonstrar que a medida em questão se aplica a todas as empresas em Espanha, importa salientar que a medida em questão está relacionada com a aquisição de participações. Este tipo de investimento não é necessariamente gerador de um volume de negócios significativo, o que implica, por exemplo, que as sociedades de controlo podem estar incluídas como PME nos dados em questão. Por conseguinte, para os dados serem considerados relevantes, seria necessário ter em conta outros indicadores, como o valor total do balanço, bem como se os beneficiários podem consolidar a sua matéria colectável com outros contribuintes espanhóis. Em terceiro lugar, os dados parecem ser pouco representativos, pois não contêm qualquer indicação do nível das participações adquiridas (maioritárias ou apenas minoritárias) pelos beneficiários. Por último, os dados recebidos não fornecem qualquer indicação que permita determinar se são cumpridas as condições da Recomendação da Comissão de 2003 relativa às PME (91). Por conseguinte, a Comissão considera que a sua conclusão de que a medida de auxílio é selectiva devido às características da legislação relevante não é posta em causa pelos dados parciais e pouco representativos que foram fornecidos pelas autoridades espanholas.

(129)

Contudo, mesmo que os argumentos apresentados pelas autoridades espanholas tivessem sido complementados com elementos comprovativos adicionais, tal não eliminaria a natureza selectiva da medida em questão, pois apenas certas empresas beneficiam efectivamente da medida, o que remete para o acórdão do Tribunal de Justiça no processo C-501/00 Reino de Espanha/Comissão  (92). Com efeito, no que respeita à classificação da medida pelas autoridades espanholas como uma medida geral (93) por ser aplicável a qualquer empresa estabelecida em Espanha, vale a pena recordar o teor do referido acórdão. O processo também incidia sobre uma excepção ao imposto espanhol sobre o rendimento das empresas, mais concretamente, uma medida intitulada «dedução por actividades de exportação». As autoridades espanholas defenderam perante o tribunal que esse regime era aplicável a qualquer empresa com domicílio fiscal em Espanha. No entanto, o Tribunal considerou que a dedução fiscal «apenas pode aproveitar a uma categoria de empresas, a saber, as que têm actividades de exportação e realizam determinados investimentos visados pelas medidas controvertidas» (94). A Comissão considera que, no caso em apreço, a medida impugnada visa favorecer a exportação de capital para fora de Espanha, a fim de reforçar a posição das empresas espanholas no estrangeiro e, assim, aumentar a competitividade dos beneficiários do regime.

(130)

A este respeito, vale a pena referir que, segundo o Tribunal de Justiça, «para justificar as medidas controvertidas relativamente à natureza ou à economia do sistema fiscal em que se inserem, não é no entanto suficiente afirmar que elas se destinam a promover as trocas comerciais internacionais. É certo que tal finalidade constitui um objectivo económico, mas não se comprovou que a mesma corresponda a uma lógica global do sistema fiscal em vigor […]. Do mesmo modo, a circunstância de as medidas controvertidas prosseguirem um objectivo de política comercial ou industrial, como a promoção das trocas comerciais internacionais através do apoio aos investimentos no estrangeiro, não é suficiente para as subtrair de imediato à qualificação de “auxílios” na acepção do artigo 4.o, alínea c), CA.» (95). No presente caso, as autoridades espanholas limitaram-se a declarar que a medida em questão visa promover o comércio internacional e a consolidação das empresas, sem demonstrarem que essa medida se justifica pela lógica do sistema. Face ao atrás exposto, a Comissão confirma a sua análise de que a medida em questão é selectiva.

(131)

No que respeita à referência efectuada à alegada interpretação inovadora do conceito de selectividade no presente processo, importa salientar, em primeiro lugar, que esta abordagem está em total conformidade com a prática de tomada de decisões da Comissão e a jurisprudência do Tribunal descritas no ponto 92. Tão-pouco a abordagem no presente caso se afasta da decisão da Comissão N 480/2007 (96) a que as autoridades espanholas fazem alusão. De facto, a referida decisão teve em conta a natureza específica do objectivo prosseguido, tendo remetido (97) para a Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social Europeu intitulada «Para uma utilização mais eficaz dos incentivos fiscais em favor da investigação e do desenvolvimento (I&D)» (98). No caso em apreço, a medida impugnada não visa um objectivo semelhante. Além disso, ao contrário do caso em consideração, a medida espanhola em causa na anterior decisão não estabelecia qualquer distinção entre transacções nacionais e internacionais.

(132)

Por último, no que respeita à derrogação do sistema espanhol de tributação do rendimento das sociedades resultante da aplicação das directivas (99), como a Directiva relativa às sociedades-mãe e sociedades afiliadas ou a Directiva relativa aos pagamentos transfronteiras de juros e royalties, a Comissão considera que a situação decorrente da aplicação das referidas directivas é inteiramente coerente com o raciocínio desenvolvido na presente decisão. Na sequência da harmonização no âmbito da Comunidade, as operações transfronteiras no espaço comunitário e no território de cada Estado-Membro devem ser consideradas como estando numa situação jurídica e factual comparável. Além disso, a Comissão gostaria de realçar que o Tribunal de Primeira Instância declarou que (100)«na fase actual do direito comunitário, a fiscalidade directa inclui-se na competência dos Estados-Membros, embora seja jurisprudência assente que estes devem exercer essa competência respeitando o referido direito (ver, nomeadamente, acórdão de 14 de Setembro de 1999, Gschwind, C-391/97, p. I-5451, ponto 20) e, por consequência, abster-se de tomar, neste contexto, qualquer medida susceptível de constituir um auxílio de Estado incompatível com o mercado comum».

(133)

Em primeiro lugar, como já salientado, é preciso ter em mente que, apesar de a fiscalidade directa ser uma competência dos Estados-Membros, essa competência deve ser exercida em conformidade com o direito comunitário (101), nomeadamente as disposições do Tratado relativas aos auxílios estatais. Por outras palavras, o artigo 58.o, n.o 1, alínea a), do Tratado deve ser interpretado de uma forma compatível com as regras do Tratado relativas a auxílios estatais, nomeadamente as que conferem competências de controlo à Comissão nesse domínio.

(134)

Além disso, o artigo 58.o do Tratado, invocado pelas autoridades espanholas, deve ser conjugado com o artigo 56.o do Tratado CE, que proíbe as restrições à circulação de capitais entre Estados-Membros. De facto, o artigo 58.o, n.o 1, do Tratado estabelece que «o disposto no artigo 56.o não prejudica o direito de os Estados-Membros: a) Aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido».

(135)

A possibilidade concedida aos Estados-Membros pelo artigo 58.o, n.o 1, alínea a) do Tratado, nomeadamente, de aplicarem as disposições pertinentes da sua legislação fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes em função do seu lugar de residência ou do lugar em que o seu capital é investido, já foi confirmada pelo Tribunal. Segundo a jurisprudência anterior à entrada em vigor do artigo 58.o, n.o 1, alínea a), do Tratado, as disposições da legislação fiscal nacional que estabeleçam determinadas distinções baseadas, em particular, no lugar de residência dos contribuintes, podem ser compatíveis com o direito comunitário, desde que se apliquem a situações que não sejam objectivamente comparáveis (102) ou que possam ser justificadas por razões imperiosas de interesse geral, em particular no que toca à coesão do sistema fiscal (103). Em qualquer dos casos, objectivos de natureza puramente económica não podem constituir uma razão imperiosa de interesse geral susceptível de justificar uma restrição a uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado (104).

(136)

Também no que se refere ao período posterior à entrada em vigor do artigo 58.o, n.o 1, alínea a), do Tratado, o Tribunal já examinou a eventual existência de situações objectivamente comparáveis que pudessem justificar uma legislação que restringisse a livre circulação de capitais. Com referência a determinadas legislações fiscais que tinham por efeito dissuadir os contribuintes residentes num Estado-Membro de investirem os seus capitais em sociedades estabelecidas noutro Estado-Membro e que também produziam um efeito restritivo relativamente a estas últimas, na medida em que constituíam para elas um obstáculo à mobilização de capitais nesse Estado-Membro, o Tribunal tem defendido sistematicamente que essas legislações não podem ser justificadas pela diferença de situação objectiva que pode servir de base a uma diferença de tratamento fiscal, em conformidade com o artigo 58.o, n.o 1, alínea a), do Tratado (105).

(137)

De qualquer modo, é preciso ter presente que o artigo 58, n.o 3, do Tratado esclarece que as disposições de direito nacional visadas pelo artigo 58.o, n.o 1, alínea a), não podem constituir nem um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação dos capitais e dos pagamentos (106).

(138)

Face ao atrás exposto, a Comissão considera que, no presente processo, as aquisições de acções de empresas nacionais e as aquisições de acções de empresas estabelecidas noutro Estado-Membro estão, pelas razões atrás salientadas, numa situação objectivamente comparável e que não existem razões imperiosas de interesse geral que possam justificar um tratamento diferente dos contribuintes no que se refere ao lugar em que o seu capital é investido.

(139)

Tendo em conta o conjunto das considerações supra, a Comissão considera que a medida em questão, na medida em que seja aplicável às transacções intracomunitárias, reúne todas as condições previstas no artigo 87.o, n.o 1, do Tratado e deve, portanto, ser considerada um auxílio estatal.

(140)

Conforme consta da decisão de início do procedimento, a Comissão considera que nenhuma das isenções previstas no artigo 87.o, n.os 2 e 3, do Tratado é aplicável ao regime de auxílio em questão.

(141)

Ao longo do procedimento, as autoridades espanholas e as trinta partes interessadas expuseram os seus argumentos no sentido de demonstrar que as isenções previstas no artigo 87.o, n.o 3, alínea c), do Tratado seriam aplicáveis ao caso em questão (107). As duas partes consideravam que nenhuma das disposições do artigo 87, n.os 2 ou 3, do Tratado se aplicavam ao caso em consideração.

(142)

As isenções previstas no artigo 87.o, n.o 2, do Tratado, relativas a auxílios de natureza social atribuídos a consumidores individuais, auxílios destinados a remediar os danos causados por calamidades naturais ou por outros acontecimentos extraordinários e auxílios atribuídos à economia de certas regiões da República Federal da Alemanha, não se aplicam neste caso.

(143)

De igual forma, também não se aplica a isenção prevista no artigo 87.o, n.o 3, alínea a), que autoriza os auxílios destinados a promover o desenvolvimento económico de regiões em que o nível de vida seja anormalmente baixo ou em que exista grave situação de subemprego, pois a medida não está condicionada à realização de qualquer tipo de actividade em regiões específicas (108).

(144)

Do mesmo modo, não se pode considerar que a medida impugnada que foi adoptada em 2001 fomente a realização de um projecto de interesse europeu comum ou sane uma perturbação grave da economia espanhola, conforme prevê o artigo 87.o, n.o 3, alínea b), também não tendo como objectivo a promoção da cultura e da conservação do património em conformidade com o artigo 87.o, n.o 3, alínea d).

(145)

Por último, a medida em questão deve ser examinada à luz do artigo 87.o, n.o 3, alínea c), que prevê a autorização dos auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões económicas, quando não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrariem o interesse comum. A este respeito, importa observar, em primeiro lugar, que a medida em questão não se insere em nenhum dos enquadramentos ou directrizes que definem as condições para que determinados tipos de auxílio sejam considerados compatíveis com o mercado comum.

(146)

Em relação aos argumentos apresentados pelas autoridades espanholas e pelas trinta partes interessadas com base no Plano de acção no domínio dos auxílios estatais de 2005 (109), que consideram que determinadas medidas podem ser compatíveis caso se destinem essencialmente a dar resposta a uma deficiência do mercado, a Comissão observa que as alegadas dificuldades gerais para realizar concentrações transfronteiras não podem ser consideradas uma deficiência do mercado.

(147)

O facto de uma empresa específica não conseguir realizar um determinado projecto ou transacção sem apoio não significa necessariamente que existe uma deficiência de mercado. Só é possível considerar que existe uma deficiência de mercado nos casos em que as forças de mercado não consigam, por si só, assegurar um funcionamento eficiente, ou seja, quando não são realizados todos os ganhos potenciais da transacção.

(148)

A Comissão não contesta que os custos de algumas transacções podem ser muito superiores aos custos de outras. No entanto, dado que são custos reais que reflectem rigorosamente a natureza dos projectos sob consideração (ou seja, custos relacionados com a localização geográfica ou com o enquadramento jurídico diferente em que se irão realizar), é eficiente que as empresas tenham plenamente em conta esses custos quando tomam decisões. Caso contrário, ignorar esses custos reais ou compensá-los com auxílios estatais poderia levar a ineficiências. O mesmo tipo de diferenças a nível dos custos reais também surge quando se comparam diferentes transacções realizadas no interior de um país e quando se comparam transacções transfronteiras, e a existência dessas diferenças não implica a ocorrência de ineficiências no mercado.

(149)

Os exemplos apresentados pelas autoridades espanholas quanto a alegados custos acrescidos para a realização de transacções internacionais em comparação com as transacções nacionais estão todos relacionados com os custos reais das transacções, os quais devem ser integralmente tidos em conta pelos operadores no mercado, a fim de ser assegurado um funcionamento eficiente.

(150)

Para existir uma deficiência do mercado, seria necessário, essencialmente, que existissem efeitos externos (efeitos indirectos positivos) criados pelas operações ou por informação importante incompleta ou assimétrica que impedissem a realização de operações que, de outro modo, seriam eficientes. Embora esses efeitos possam, em teoria, estar presentes em determinadas operações, tanto nacionais como internacionais (por exemplo, no contexto de programas conjuntos de I&D), não podem ser considerados inerentes a todas as operações internacionais, muito menos às operações do tipo em questão. Neste contexto, a Comissão considera inaceitável o argumento relacionado com as deficiências do mercado.

(151)

Além disso, vale a pena recordar que, ao avaliar a compatibilidade dos auxílios com o mercado comum, a Comissão pondera o impacto positivo da medida para alcançar um objectivo de interesse comum e compara-o com os seus potenciais efeitos secundários negativos, tais como as distorções do comércio e da concorrência. O Plano de acção no domínio dos auxílios estatais, baseado na prática existente, formalizou um «teste de equilíbrio» em três etapas. As duas primeiras etapas abordam os efeitos positivos dos auxílios estatais e a terceira incide sobre os efeitos negativos e sobre o equilíbrio resultante da ponderação dos efeitos positivos e negativos. O teste de equilíbrio apresenta a seguinte estrutura:

(152)

Primeiro, é necessário avaliar se o objectivo visado pelo auxílio pode efectivamente ser considerado de interesse comum. Apesar do alegado objectivo ser promover a integração no mercado único, no presente processo o objectivo visado pelo auxílio não está bem definido, pois vai além da integração no mercado, nomeadamente ao fomentar o crescimento das empresas espanholas no mercado europeu.

(153)

A segunda etapa requer que se avalie se o auxílio é adequado para atingir o objectivo específico de interesse comum. Mais concretamente, o auxílio estatal deve alterar o comportamento de uma empresa beneficiária, para que esta participe em actividades que concorram para o objectivo de interesse comum, as quais não realizaria sem o auxílio ou que realizaria de uma forma limitada ou diferente. As autoridades espanholas e as trinta partes interessadas não apresentaram argumentos específicos que demonstrassem a probabilidade de se vir a produzir este efeito de incentivo.

(154)

A terceira pergunta versa os efeitos negativos do auxílio estatal. Mesmo se um auxílio for adequado para atingir um objectivo de interesse comum, um auxílio concedido a uma determinada empresa ou sector económico pode causar fortes distorções da concorrência e do comércio entre Estados-Membros. A este respeito, as trinta partes interessadas consideram que o regime de auxílios não tem um impacto na competitividade das empresas sujeitas a imposto sobre o rendimento das sociedades em Espanha, pois o efeito financeiro da aplicação do artigo 12.o, n.o 5, seria negligenciável. No entanto, conforme foi indicado atrás, nos pontos 101 et seq., há sérias indicações de que o efeito do artigo 12.o, n.o 5, está longe de ser negligenciável. Além disso, dado que o regime de auxílios só é aplicável às transacções relativas a participações estrangeiras, tem o efeito claro de centrar as distorções da concorrência nos mercados externos.

(155)

A última etapa da análise de compatibilidade consiste em avaliar se os eventuais efeitos positivos do auxílio superam os negativos. Conforme já referido, no presente processo, as autoridades espanholas e as trinta partes interessadas não demonstraram a existência de um objectivo específico com claros efeitos positivos. Consideram, em termos gerais, que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS cumpre o objectivo comunitário de fomentar as operações transfronteiras, sem proceder à avaliação dos efeitos negativos potenciais e efectivos da medida em questão. De qualquer modo, mesmo assumindo que o efeito positivo da medida se traduz na promoção das operações transfronteiras através da eliminação das barreiras a essas operações, a Comissão considera que os efeitos positivos da medida não compensam os seus efeitos negativos, em particular porque o âmbito da medida é impreciso e indiscriminado.

(156)

Em conclusão, a Comissão considera, nomeadamente no quadro da análise em conformidade com o artigo 87.o, n.o 3, alínea c), que os benefícios fiscais concedidos por força da medida em questão não estão relacionados com o investimento, a criação de emprego ou projectos específicos. Limitam-se a isentar as empresas visadas de encargos normalmente suportados por essas empresas, pelo que devem ser considerados auxílios ao funcionamento. Regra geral, os auxílios ao funcionamento não se inserem no âmbito do artigo 87.o, n.o 3, alínea c), pois falseiam a concorrência nos sectores em que são concedidos, sendo simultaneamente incapazes, pela sua natureza, de atingir qualquer um dos objectivos estabelecidos nessa disposição (110). Em conformidade com a prática normal da Comissão, o presente auxílio não pode ser considerado compatível com o mercado comum, dado que não facilita o desenvolvimento de actividades ou regiões económicas, nem é limitado no tempo, degressivo ou proporcional ao que é necessário para solucionar uma desvantagem económica específica nas regiões em causa. O resultado do «teste de equilíbrio» confirma esta análise.

(157)

Face ao atrás exposto, deve-se concluir que o regime de auxílios em questão, na medida em que é aplicável às aquisições intracomunitárias, é incompatível com o mercado comum.

(158)

A medida impugnada foi aplicada sem ter sido previamente notificada à Comissão nos termos do artigo 88.o, n.o 3, do Tratado. Por conseguinte, na medida em que é aplicável às aquisições intracomunitárias, a medida constitui um auxílio ilegal.

(159)

Caso se determine que auxílios estatais ilegalmente concedidos são incompatíveis com o mercado comum, os auxílios devem ser recuperados junto dos beneficiários nos termos do artigo 14.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (111). Com a recuperação dos auxílios, é restabelecida, na medida do possível, a situação de concorrência que prevalecia antes da concessão dos auxílios. Nenhum argumento apresentado pelas autoridades espanholas ou pelas trinta partes interessadas justifica um afastamento geral deste princípio básico.

(160)

Contudo, o artigo 14.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 659/1999 prevê que «a Comissão não deve exigir a recuperação do auxílio se tal for contrário a um princípio geral de direito comunitário». A jurisprudência do Tribunal de Justiça e a prática da Comissão estabeleceram que o facto de ordenar a recuperação do auxílio viola um princípio geral do direito comunitário sempre que, na sequência da acção da Comissão, prevaleça uma confiança legítima, por parte do beneficiário de uma medida, de que o auxílio foi concedido em conformidade com a legislação comunitária (112).

(161)

No acórdão proferido no processo Forum 187  (113), o Tribunal declarou que «o direito de fazer valer o princípio da protecção da confiança legítima se estende a todo o particular em cuja esfera jurídica uma instituição comunitária fez nascer esperanças fundadas. Além disso, não se pode invocar uma violação deste princípio na falta de garantias precisas que lhe tenham sido fornecidas pela Administração. Do mesmo modo, quando um operador económico prudente e avisado estiver em condições de prever a adopção de uma medida comunitária susceptível de afectar os seus interesses, não pode, quando essa medida for tomada, invocar esse princípio».

(162)

As autoridades espanholas e as trinta partes interessadas invocaram basicamente a existência de confiança legítima com base, em primeiro lugar, em determinadas respostas da Comissão a perguntas parlamentares escritas e, em segundo lugar, na alegada semelhança do regime de auxílios com anteriores medidas que foram declaradas compatíveis pela Comissão. Em terceiro lugar, as autoridades espanholas e as trinta partes interessadas consideram que o princípio da confiança legítima implica que a Comissão não pode ordenar a recuperação das deduções já realizadas, nem da totalidade das deduções por efectuar, durante o período de 20 anos estabelecido pelo TRLIS.

(163)

No que respeita à alegada semelhança entre o regime de auxílios e outras medidas, consideradas não como constituindo auxílios estatais, a Comissão entende que o regime de auxílios é substancialmente diferente das medidas avaliadas pela sua decisão de 1984 relativa aos centros de coordenação belgas (114). A medida em questão tem um âmbito de aplicação diferente, pois não visa actividades dentro de um grupo, como no caso dos centros de coordenação belgas. Além disso, a medida em questão tem uma estrutura diferente, que a torna selectiva, nomeadamente por apenas ser aplicável a transacções associadas a países estrangeiros.

(164)

No que respeita ao impacto das declarações da Comissão na confiança legítima dos beneficiários, a Comissão considera que se deve estabelecer uma distinção entre dois períodos: a) o período com início na data de entrada em vigor da medida em 1 de Janeiro de 2002 até à data de publicação da decisão de início do procedimento no Jornal Oficial em 21 de Dezembro de 2007, e b) o período posterior à publicação da decisão de início do procedimento no Jornal Oficial.

(165)

Com respeito ao primeiro período, a Comissão reconhece as suas respostas às perguntas parlamentares dos deputados Erik Mejier e Sharon Bowles quanto à eventual natureza de auxílio estatal da medida em questão. Mais concretamente, a pergunta parlamentar do deputado Erik Meijer obteve, em 19 de Janeiro de 2006, a seguinte resposta de um Comissário em nome da Comissão: «A Comissão não está em condições de confirmar se as elevadas ofertas das empresas espanholas se devem à legislação fiscal espanhola, que permite que as empresas amortizem o goodwill mais rapidamente do que as homólogas francesas ou italianas. A Comissão pode, contudo, confirmar que as referidas legislações nacionais não são abrangidas pelo âmbito de aplicação das regras relativas aos auxílios estatais, pois constituem regras gerais de depreciação que são aplicáveis a todas as empresas com sede em território espanhol» (115). Em 17 de Fevereiro de 2006, a pergunta parlamentar da deputada Sharon Bowles obteve a seguinte resposta de um Comissário em nome da Comissão: «Segundo as informações de que a Comissão dispõe, tudo indica que as regras (fiscais) espanholas relativas à amortização de goodwill são aplicáveis a todas as empresas espanholas, públicas ou privadas, independentemente da sua dimensão, sector ou forma jurídica, pois constituem regras gerais de depreciação. Por conseguinte, não parecem estar abrangidas pelo âmbito de aplicação das regras relativas aos auxílios estatais» (116).

(166)

Por meio destas declarações ao Parlamento, a Comissão deu garantias específicas, incondicionais e coerentes que fizeram surgir nos beneficiários da medida em questão expectativas fundadas de que o regime de amortização do goodwill era legal, no sentido de não estar abrangido pelo âmbito de aplicação das regras relativas aos auxílios estatais (117), e que quaisquer vantagens dele derivadas não estariam, portanto, sujeitas a ulteriores procedimentos de recuperação. Embora as referidas declarações não correspondam a uma decisão formal da Comissão de que o regime de amortizações não configura auxílio estatal, o seu efeito foi equivalente em termos da criação de confiança legítima, em especial tendo em conta o facto de os procedimentos aplicáveis de garantia do respeito pelo princípio da colegialidade terem sido seguidos neste caso. Dado que o conceito de auxílio de Estado é um conceito objectivo (118) e a Comissão não tem qualquer poder discricionário relativamente à sua interpretação – ao contrário do que sucede na avaliação da compatibilidade – qualquer declaração precisa e incondicional em nome da Comissão no sentido de que uma medida nacional não deve ser considerada auxílio estatal será, naturalmente, entendida como uma afirmação de que a medida não era um auxílio desde o início (ou seja, ainda antes das declarações em questão). Qualquer empresa que anteriormente se encontrasse numa situação de incerteza quanto à possibilidade de ser sujeita, no futuro, a um processo de recuperação, nos termos das regras relativas a auxílios estatais, no que se refere às vantagens obtidas ao abrigo do regime de amortização do goodwill resultantes de transacções efectuadas antes das declarações da Comissão, poderia inferir dessas declarações que a incerteza era infundada, pois não seria de esperar que demonstrasse mais diligência do que a Comissão a este respeito. Nestas circunstâncias específicas, e tendo em conta que o direito comunitário não exige que se demonstre um nexo de causalidade entre as garantias dadas por uma instituição comunitária e o comportamento dos cidadãos ou empresas a que as garantias sejam aplicáveis (119), qualquer empresário diligente poderia ter a expectativa razoável de que a Comissão não viesse posteriormente a ordenar uma recuperação (120) no que respeita a medidas em relação às quais a própria Comissão tivesse, em declarações a outra instituição comunitária, classificado como não sendo auxílios estatais, independentemente da data de realização da operação que beneficiou da medida de auxílio.

(167)

Por conseguinte, a Comissão conclui que os beneficiários da medida impugnada tinham confiança legítima de que o auxílio não seria recuperado e, assim, não exige a recuperação do benefício fiscal concedido a esses beneficiários no quadro de quaisquer participações detidas por uma empresa adquirente espanhola, directa ou indirectamente, numa empresa estrangeira antes da data de publicação (121), no Jornal Oficial da União Europeia, da decisão da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.o, n.o 2, do Tratado, que possam ter beneficiado da medida em questão. Por outro lado, a partir da data de início do procedimento formal de investigação e em conformidade com a sua prática (122), a Comissão considera que qualquer operador diligente deveria ter tido em conta as dúvidas manifestadas em relação à compatibilidade da medida em questão.

(168)

A Comissão considera ainda que os referidos beneficiários devem continuar a usufruir dos benefícios da medida em questão até ao final do período de amortização estabelecido pela medida. A Comissão reconhece que as operações foram planeadas e os investimentos foram efectuados com base na expectativa razoável e legítima de um certo grau de continuidade das condições económicas, nomeadamente da medida em questão. Por conseguinte, em conformidade com a jurisprudência assente do Tribunal de Justiça e a prática da Comissão (123), na ausência de um interesse público peremptório (124), a Comissão considera que os beneficiários devem ser autorizados a continuar a usufruir dos benefícios da medida em causa, ao longo de todo o período de amortização previsto no artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS.

(169)

Além disso, a Comissão considera que deve ser contemplado um período de transição razoável para as empresas que já tivessem adquirido, numa perspectiva de longo prazo, direitos em empresas estrangeiras e que, à data de publicação da decisão de início do procedimento, ainda não tivessem detido esses direitos por um período ininterrupto de, pelo menos, um ano. A Comissão considera, portanto, que as empresas que cumprissem todas as outras condições pertinentes do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS (ver ponto 21) em 21 de Dezembro de 2007, com excepção da condição de deterem as participações há pelo menos um ano ininterruptamente, devem também beneficiar do princípio da confiança legítima, caso detivessem esses direitos há pelo menos um ano, ininterruptamente, em 21 de Dezembro de 2008.

(170)

Em contrapartida, nos casos em que a empresa adquirente espanhola não tenha mantido os direitos, directa ou indirectamente, até uma data posterior a 21 de Dezembro de 2007, qualquer auxílio incompatível será recuperado junto do beneficiário, salvo, em primeiro lugar, se antes de 21 de Dezembro de 2007 uma empresa adquirente espanhola tiver assumido uma obrigação irrevogável de manutenção dos referidos direitos; em segundo lugar, se o contrato previr uma condição suspensiva associada ao facto de a operação em causa estar sujeita à autorização obrigatória de uma autoridade reguladora e, em terceiro lugar, se a operação tiver sido notificada antes de 21 de Dezembro de 2007. De facto, após a publicação da decisão de início do procedimento no Jornal Oficial, não se pode argumentar que um operador prudente não pudesse prever a adopção de uma medida comunitária susceptível de afectar os seus interesses, como a presente decisão. Face ao atrás exposto, a Comissão conclui que a recuperação será aplicável a todos os casos que não se enquadrem nos pontos 167 e 169 da presente decisão. A Comissão considera ainda que a medida em questão não constitui um auxílio se, no momento em que os beneficiários usufruíram dos benefícios, estivessem reunidas todas as condições previstas na legislação adoptada nos termos do artigo 2.o do Regulamento (CE) n.o 994/98 e aplicável à data da dedução fiscal.

(171)

À luz das considerações anteriores, num dado ano e em relação a um determinado beneficiário, o montante exacto do auxílio corresponde ao valor actualizado líquido da redução da carga fiscal proporcionada pela amortização prevista no artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS. Por conseguinte, está dependente da taxa de imposto sobre o rendimento das sociedades nos anos em questão e da taxa de juro de desconto aplicável.

(172)

Num dado ano e em relação a um determinado beneficiário, o valor nominal do auxílio corresponde à redução de impostos proporcionada pela aplicação do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS em relação aos direitos detidos em empresas estrangeiras que não cumpram as condições descritas nos pontos 167 e 169.

(173)

O valor actualizado é apurado mediante a aplicação da taxa de juro ao valor nominal, em conformidade com o capítulo V do Regulamento (CE) n.o 794/2004, com a última redacção que lhe é dada pelo Regulamento (CE) n.o 271/2008.

(174)

Para o cálculo da carga fiscal dos beneficiários na ausência da medida de auxílio ilegal, as autoridades espanholas devem basear-se nas transacções realizadas no período anterior à publicação da decisão de início do procedimento no Jornal Oficial, conforme indicado supra. Não é possível argumentar que, na ausência dessas vantagens ilegais, os beneficiários teriam estruturado as suas transacções de outra forma, a fim de reduzirem a sua carga fiscal. Conforme ficou bem patente no acórdão proferido pelo Tribunal no processo Unicredito/Agenzia delle Entrate  (125), estas considerações hipotéticas não podem ser tidas em conta para efeitos de cálculo do auxílio.

(175)

A Comissão considera, à luz da jurisprudência atrás mencionada e das especificidades do processo, que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS configura um regime de auxílios estatais na acepção do artigo 87.o, n.o 1, do Tratado, na medida em que seja aplicável às aquisições intracomunitárias. A Comissão considera ainda que a medida em questão, tendo sido aplicada em violação do artigo 88.o, n.o 3, do Tratado, configura um regime ilegal de auxílios estatais, na medida em que seja aplicável às aquisições intracomunitárias. No entanto, dada a existência de confiança legítima até à data de publicação da decisão de início do procedimento, a Comissão dispensa excepcionalmente do processo de recuperação quaisquer benefícios fiscais resultantes da aplicação do regime de auxílios em relação aos auxílios associados a participações detidas por uma empresa adquirente espanhola, directa ou indirectamente, numa empresa estrangeira antes da data de publicação no Jornal Oficial da União Europeia, da decisão da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 88.o, n.o 2, salvo, em primeiro lugar, se antes de 21 de Dezembro de 2007 uma empresa adquirente espanhola tiver assumido uma obrigação irrevogável de manutenção dos referidos direitos; em segundo lugar, se o contrato previr uma condição suspensiva associada ao facto de a operação em causa estar sujeita à autorização obrigatória de uma autoridade reguladora e, em terceiro lugar, se a operação tiver sido notificada antes de 21 de Dezembro de 2007.

(176)

A Comissão mantém aberto o procedimento iniciado em 10 de Outubro de 2007 em relação às operações extracomunitárias atendendo aos novos elementos fornecidos pelas autoridades espanholas,

a)

A lista dos beneficiários que receberam auxílio por força do regime referido no artigo 1.o e o montante total dos auxílios recebidos por cada beneficiário no âmbito do regime;

b)

O montante total (capital e juros) a recuperar junto de cada beneficiário;

c)

A descrição pormenorizada das medidas já adoptadas e previstas para dar cumprimento à presente decisão;

d)

Os documentos comprovativos de que os beneficiários foram ordenados a reembolsar o auxílio.