11.1.2011   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

L 7/48

(1)

Mediante las preguntas escritas dirigidas a la Comisión (no E-4431/05, no E-4772/05 y no E-5800/06), varios diputados del Parlamento Europeo indicaron que España había promulgado un régimen especial que ofrecía supuestamente un incentivo fiscal injusto a las empresas españolas que adquirían una participación significativa en empresas extranjeras, de conformidad con el artículo 12.5 de la Ley del Impuesto de Sociedades española («Real Decreto Legislativo no 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades», en lo sucesivo, «el TRLIS») (2).

(2)

Mediante la pregunta escrita no P-5509/06, el diputado del Parlamento Europeo David Martín (PSE), presentó una queja ante la Comisión a raíz de la OPA hostil que tuvo lugar mediante la compra de acciones de la empresa británica de generación y distribución de energía ScottishPower por parte del productor español de energía Iberdrola, que, según dicho diputado, se había beneficiado irregularmente de una ayuda estatal en forma de prima fiscal aplicable a la adquisición. El diputado pidió a la Comisión que examinara todos los problemas de competencia que planteaba la adquisición, notificada el 12 de enero de 2007 para su examen por la Comisión de conformidad con el artículo 4 del Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (3) (en lo sucesivo, «el Reglamento de concentraciones»). Mediante la Decisión de 26 de marzo de 2007 [Asunto No COMP/M. 4517 — Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696] (4), la Comisión decidió no oponerse a la operación notificada y declararla compatible con el mercado común en aplicación del artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento de concentraciones.

(3)

Por cartas de 15 de enero (D/50164) y 26 de marzo de 2007 (D-51351), la Comisión pidió a las autoridades españolas que proporcionaran información para evaluar el alcance y los efectos del artículo 12.5 del TRLIS en cuanto a su posible calificación como ayuda estatal y su compatibilidad con el mercado común.

(4)

Por cartas de 16 de febrero (A/31454) y 4 de junio de 2007 (A/34596), las autoridades españolas respondieron a dichas cuestiones.

(5)

Por fax de 28 de agosto de 2007, la Comisión recibió una denuncia de un operador privado que alegaba que el régimen creado por el artículo 12.5 del TRLIS constituía ayuda estatal y era incompatible con el mercado común. El denunciante solicitó que no se divulgara su identidad.

(6)

Mediante Decisión de 10 de octubre de 2007 (en lo sucesivo, «la Decisión de incoación»), la Comisión incoó el procedimiento formal de investigación establecido en el artículo 88, apartado 2, del Tratado en lo que respecta a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero prevista en el artículo 12.5 del TRLIS, ya que parecía cumplir todas las condiciones para ser considerada ayuda estatal a tenor del artículo 87, apartado 1, del Tratado. La Comisión informó a España de que había decidido iniciar el procedimiento fijado en el artículo 88, apartado 2, del Tratado. La Decisión de incoación se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea  (5), invitando a las partes interesadas a que presentaran sus observaciones.

(7)

Por carta de 5 de diciembre de 2007, la Comisión recibió observaciones de España sobre la Decisión de incoación.

(8)

Entre el 18 de enero y el 16 de junio de 2008, la Comisión recibió observaciones de 32 terceros interesados sobre la Decisión de incoación. Los terceros que no solicitaron que se respetara su anonimato se enumeran en el anexo de la presente Decisión.

(9)

Mediante cartas de 9 de abril (D/51431), 15 de mayo (D/51925), 22 de mayo de 2008 (D/52035) y de 27 de marzo de 2009 (D/51271), la Comisión envió las observaciones previamente mencionadas a las autoridades españolas, para darles la ocasión de responder. Mediante cartas de 30 de junio de 2008 (A/12911) y 22 de abril de 2009 (A/9531), las autoridades españolas presentaron sus comentarios a las observaciones de los terceros interesados.

(10)

Los días 18 de febrero de 2008, 12 de mayo y 8 de junio de 2009, se celebraron reuniones técnicas entre las autoridades españolas y los representantes de la Comisión para aclarar, entre otras cosas, ciertos aspectos de la aplicación del sistema en cuestión y la interpretación de la legislación española pertinente para el análisis del asunto.

(11)

El 7 de abril de 2008, tuvo lugar una reunión entre los representantes de la Comisión y del Banco de Santander SA; el 16 de abril de 2008 se celebró una reunión entre los representantes de la Comisión y J&A Garrigues SL, bufete de abogados que representa a diversos terceros interesados; el 2 de julio de 2008 tuvo lugar una reunión entre los representantes de la Comisión y Altadis SA; el 12 de febrero de 2009 se celebró una reunión entre los representantes de la Comisión y Telefónica SA.

(12)

El 14 de julio de 2008, las autoridades españolas presentaron información adicional relativa a la medida controvertida, en especial datos extraídos del impuesto de 2006 que proporcionaban una descripción general de los contribuyentes que se beneficiaban de la medida controvertida (en lo sucesivo, «la medida controvertida»).

(13)

Por correo electrónico de 16 de junio de 2009, las autoridades españolas presentaron elementos adicionales y alegaron que las empresas españolas aún se enfrentan a varios obstáculos a la hora de realizar concentraciones transfronterizas en la Comunidad.

(14)

La medida controvertida prevé una amortización fiscal del fondo de comercio financiero que sea consecuencia de la adquisición de una participación significativa en una empresa extranjera participada.

(15)

La medida se rige por el artículo 12.5 del TRLIS. Más concretamente, el artículo 2.5 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre de 2001 modificó la Ley del Impuesto sobre Sociedades española no 43/1995 de 27 de diciembre de 1995, añadiendo el artículo dicho artículo 12.5. El Real Decreto Legislativo no 4/2004 de 5 de marzo consolidó las modificaciones introducidas hasta esa fecha en la Ley del Impuesto sobre Sociedades en una versión refundida.

(16)

La Comisión es consciente de que la legislación española ha evolucionado desde la fecha de la Decisión de incoación (6). No obstante, considera que las últimas modificaciones no pueden modificar ni alterar las dudas expresadas en la Decisión de incoación. En aras de una mayor coherencia, la Comisión hará referencia en la presente Decisión a la numeración de la legislación española según se recoge en la Decisión de incoación, aunque mientras tanto haya podido sufrir modificaciones. Toda nueva disposición legal se indicará explícitamente como tal.

(17)

El artículo 12.5 del TRLIS, que forma parte del artículo 12 titulado «Correcciones de valor: pérdida de valor de los elementos patrimoniales», entró en vigor el 1 de enero de 2002. Esencialmente establece que una empresa imponible en España puede deducir de su renta imponible el fondo de comercio financiero que resulte de la adquisición de una participación de por lo menos un 5 % de una empresa extranjera, en tramos anuales iguales, durante los 20 años siguientes a la adquisición como máximo.

(18)

Se entiende que el fondo de comercio representa el valor de la buena reputación del nombre comercial, las buenas relaciones con los clientes, la cualificación de los empleados y otros factores similares que permiten esperar que producirán en el futuro ganancias superiores a las aparentes. En virtud de principios contables españoles (7), el precio pagado por la adquisición de una entidad que se sitúe por encima del valor de mercado de los activos que integran la empresa se denomina fondo de comercio y debe consignarse como activo inmaterial separado en cuanto la empresa adquirente tome el control de la empresa participada (8).

(19)

En virtud de los principios fiscales españoles, con la excepción de la medida controvertida, el fondo de comercio solo puede amortizarse tras una combinación de empresas, que se materializa en caso de adquisición o contribución de los activos integrantes de empresas independientes o tras una fusión o una operación de escisión.

(20)

Según se utiliza en el sistema fiscal español, «el fondo de comercio financiero» equivale al fondo de comercio que se habría consignado si la empresa que posee la participación y la empresa participada se hubieran combinado. El concepto de fondo de comercio financiero contemplado en el artículo 12.5 del TRLIS introduce por lo tanto en el ámbito de las adquisiciones de participaciones una noción utilizada generalmente en la transmisión de activos o en transacciones de combinación de empresas. Según el artículo 12.5 del TRLIS, el fondo de comercio financiero se determina deduciendo el valor de mercado de los activos materiales e inmateriales de la empresa participada del precio de adquisición pagado por la participación.

(21)

El artículo 12.5 del TRLIS establece que la amortización del fondo de comercio financiero se condiciona al cumplimiento de los siguientes requisitos, establecidos por referencia al artículo 21 del TRLIS:

(22)

Además de la medida controvertida, cabe presentar brevemente las siguientes disposiciones del TRLIS a las que se hará referencia en la presente Decisión:

(23)

A efectos de la presente Decisión se entenderá por:

(24)

En la Decisión de incoación, la Comisión inició el procedimiento formal de investigación fijado en el artículo 88, apartado 2, del Tratado, con respecto a la medida controvertida, porque parecía cumplir todas las condiciones para ser considerada ayuda estatal a tenor del artículo 87, apartado 1, del Tratado. La Comisión también dudaba de que la medida controvertida pudiera considerarse compatible con el mercado común, pues no parecía aplicable ninguna de las excepciones previstas en el artículo 87, apartados 2 y 3.

(25)

En particular, la Comisión consideró que la medida controvertida excedía del alcance ordinario del sistema español del impuesto sobre sociedades, que es el sistema fiscal de referencia. La Comisión también sostuvo que la amortización fiscal del fondo de comercio financiero resultante de la adquisición de una participación del 5 % en una empresa extranjera participada parecía constituir un incentivo excepcional.

(26)

La Comisión observó que la amortización fiscal solo se aplicaba a una determinada categoría de empresas, a saber las que adquieren ciertas participaciones, que asciendan por lo menos al 5 % del capital social de una empresa participada, y únicamente con respecto a empresas extranjeras participadas a condición de que se cumplan los criterios previstos en el artículo 21.1 del TRLIS. La Comisión también subrayó que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, una reducción fiscal que favorece solamente la exportación de productos nacionales constituye ayuda estatal (15). Así pues, la medida controvertida en cuestión parecía selectiva.

(27)

En este contexto, la Comisión también consideró que la ventaja selectiva no parecía justificarse por la naturaleza inherente del sistema fiscal. En especial consideró que la diferenciación creada por la medida controvertida, que se apartaba del régimen general de los sistemas contable y fiscal de España no podía justificarse por razones ligadas a aspectos técnicos del sistema fiscal. Efectivamente, el fondo de comercio solo puede deducirse en caso de combinación de empresas o de transmisión de activos, con la única excepción de lo dispuesto en la medida controvertida. La Comisión también consideró que era desproporcionado que la medida controvertida pretendiera alcanzar los objetivos de neutralidad perseguidos por el sistema español porque se limita solamente a la adquisición de participaciones significativas en empresas extranjeras.

(28)

Además, la Comisión consideró que la medida controvertida suponía el uso de recursos del Estado ya que entrañaba la renuncia a ingresos tributarios por parte de la Hacienda española. Finalmente, la medida controvertida podía falsear la competencia en el mercado de la adquisición de empresas europeas al conferir una ventaja económica selectiva a las empresas españolas que adquieran una participación significativa en empresas extranjeras. La Comisión tampoco halló motivo alguno para considerar que la medida controvertida era compatible con el mercado común.

(29)

Así pues, la Comisión concluyó que la medida controvertida podía constituir ayuda estatal incompatible. De ser así, la recuperación debería tener lugar con arreglo a lo establecido en el artículo 14 del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE. A este respecto, la Comisión invitó a las autoridades españolas y a las partes interesadas a presentar sus observaciones en cuanto a la posible presencia de confianza legítima o de cualquier otro principio general del Derecho comunitario que permitiera a la Comisión renunciar excepcionalmente a la recuperación de conformidad con el artículo 14, apartado 1, segunda frase, de dicho Reglamento del Consejo.

(30)

La Comisión recibió observaciones de las autoridades españolas (16) y de 32 terceros interesados (17), de los cuales 8 correspondían a asociaciones.

(31)

En resumen, las autoridades españolas consideran que el artículo 12.5 del TRLIS constituye una medida general y no una excepción al sistema fiscal español puesto que esta disposición permite la amortización de un activo inmaterial, que se aplica a cualquier contribuyente que adquiera una participación significativa en una empresa extranjera. Habida cuenta de la práctica de la Comisión y de la jurisprudencia en la materia, las autoridades españolas concluyen que las medidas controvertidas no pueden considerarse ayuda estatal a tenor del artículo 87 del Tratado. Además, las autoridades españolas consideran que una conclusión diferente vulneraría el principio de seguridad jurídica. Las autoridades españolas también impugnan la competencia de la Comisión para oponerse a esta medida general al afirmar que las normas sobre ayudas estatales no permiten a la Comisión armonizar cuestiones fiscales basándose en ellas.

(32)

Por lo general, treinta terceros interesados (en lo sucesivo, «las treinta partes interesadas») apoyan los puntos de vista de las autoridades españolas, mientras que otros dos terceros (en lo sucesivo, «las dos partes») consideran que el artículo 12.5 del TRLIS constituye una ayuda estatal ilegal incompatible con el mercado común. Por lo tanto, en las siguientes secciones, los argumentos de las treinta partes interesadas se presentarán junto con la posición de las autoridades españolas, mientras que los argumentos de las dos partes se expondrán por separado.

(33)

Como observación preliminar, las autoridades españolas subrayan que los impuestos directos son competencia de los Estados miembros. Por lo tanto, la acción de la Comisión en este ámbito debe atenerse al principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 5 del Tratado. Por otra parte, las autoridades españolas recuerdan que los artículos 3 y 58, apartado 1, letra a), del Tratado permiten a los Estados miembros establecer regímenes fiscales diferentes según la localización de la inversión o la residencia fiscal del contribuyente, sin que ello se considere una restricción a la libre circulación de capitales.

(34)

Las treinta partes interesadas además afirman que una decisión negativa de la Comisión conculcaría el principio de autonomía fiscal nacional establecido en el Tratado, así como el artículo 56 Tratado que prohíbe las restricciones a la libre circulación de capitales.

(35)

Las autoridades españolas y las treinta partes interesadas consideran que la medida controvertida no constituye ayuda estatal a tenor del artículo 87, apartado 1, del Tratado ya que: i) no confiere una ventaja económica, ii) no favorece a determinadas empresas, iii) no falsea o amenaza falsear la competencia entre los Estados miembros. Conforme a la lógica del sistema fiscal español, consideran que la medida controvertida debe considerarse una medida general que se aplica indistintamente a cualquier tipo de empresa y a cualquier actividad.

(36)

Contrariamente a la posición de la Comisión manifestada en la Decisión de incoación, según las autoridades españolas, el artículo 12.5 del TRLIS no constituye una excepción al sistema español del impuesto de sociedades puesto que i) el régimen contable español no es un punto de referencia apropiado para fundamentar la existencia de una excepción en el sistema fiscal, ii) e incluso si lo fuera, la caracterización del fondo de comercio financiero como activo amortizable a cierto plazo está incardinada históricamente en los regímenes españoles de contabilidad y de fiscalidad de las empresas.

(37)

En primer lugar, a causa de la falta de armonización de las normas contables, el resultado contable no puede servir de punto de referencia para establecer el carácter excepcional de la medida controvertida. Efectivamente, en España, la base imponible se calcula sobre la base del resultado contable, rectificado con arreglo a la normativa fiscal. Por lo tanto, en el presente asunto las consideraciones contables no pueden, a decir de España, servir de punto de referencia para una medida fiscal.

(38)

En segundo lugar, es incorrecto considerar que la amortización del fondo de comercio no se inscribe en la lógica del régimen contable español puesto que tanto el fondo de comercio (18) como el fondo de comercio financiero (19) pueden amortizarse durante un límite máximo de 20 años. Estas normas empíricas reflejan la pérdida de valor de los activos subyacentes ya sean materiales o no. Por lo tanto, el artículo 12.5 del TRLIS no constituye una excepción pues no se aparta de las normas relativas a la amortización del fondo de comercio establecidas en los sistemas contable y fiscal de España.

(39)

En tercer lugar, las autoridades españolas señalan que la medida controvertida no constituye una verdadera ventaja económica puesto que, en caso de venta de la participación adquirida, la cantidad deducida se recupera a través del impuesto sobre la plusvalía, de tal modo que el contribuyente se hallaría en la misma situación que existiría si no se hubiera aplicado el artículo 12.5 del TRLIS.

(40)

En cuarto lugar, la Comisión estaría refiriéndose de forma errónea a los artículos 11.4 y 89.3 TRLIS para establecer la existencia de una ventaja. En la Decisión de incoación, la Comisión declara que para beneficiarse de la aplicación del artículo 12.5 del TRLIS no es necesario que exista una combinación de empresas ni la toma de control de la participada. Esta declaración refleja una comprensión errónea del sistema fiscal español puesto que estos dos artículos no impiden que un grupo de empresas que adquiera conjuntamente el control de una empresa participada deduzca una fracción correspondiente del fondo de comercio resultante de la operación. Por lo tanto, para aplicar estos dos artículos no se exige un control individual de la empresa participada para beneficiarse de la medida controvertida. En este contexto, no sería oportuno considerar que el artículo 12.5 del TRLIS ofrece un trato más favorable en comparación con los artículos 11.4 u 89.3 del TRLIS por lo que se refiere a la posición de control de los beneficiarios. Finalmente, por lo que se refiere al criterio de participación del 5 %, debe subrayarse que es coherente con las condiciones fijadas de conformidad con el artículo 89.3 del TRLIS, pero también con las directivas y la práctica de la Comisión (20).

(41)

Las autoridades españolas afirman que la Comisión también se refiere de forma errónea al artículo 12.3 TRLIS para establecer una presunta característica ventajosa del artículo 12.5 del TRLIS: el artículo 12.3 se aplica a las situaciones de depreciación en caso de pérdida objetiva registrada por la participada, mientras que el artículo 12.5 del TRLIS complementa esta disposición y refleja la pérdida de valor imputable a la depreciación del fondo de comercio financiero.

(42)

En quinto lugar, la Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las medidas relacionadas con la fiscalidad directa de las empresas (21) (en lo sucesivo, «la Comunicación de la Comisión») menciona explícitamente que las normas de amortización no implican ayuda estatal. Puesto que el coeficiente actual de amortización del fondo de comercio financiero durante un mínimo de 20 años coincide con el coeficiente de amortización del fondo de comercio, la regla no constituye una excepción al régimen fiscal general.

(43)

Finalmente, las treinta partes interesadas también consideran que si la medida controvertida constituyera una ventaja, los beneficiarios en último término serían los accionistas de la participada puesto que percibirían el precio pagado por la adquirente que se beneficia de la medida controvertida.

(44)

En primer lugar, sostiene España que el artículo 12.5 del TRLIS es una medida general puesto que estará abierta a cualquier empresa española independientemente de su actividad, su sector, su dimensión, su forma o cualquier otra característica. La única condición, prevista en la medida controvertida, para que el contribuyente se beneficie de ella, es la de ser imponible en España. El hecho de que no todos los contribuyentes se beneficien de la medida controvertida no la hace selectiva. Por lo tanto, el artículo 12.5 del TRLIS no puede ser selectivo ni de facto ni de jure a tenor del artículo 87, apartado 1, del Tratado. En este sentido, mediante carta de 14 de julio de 2008 (22), las autoridades españolas proporcionaron unos datos extraídos de las declaraciones de la renta españolas de 2006, que ponen de manifiesto que todos los tipos de empresas (PYME y empresas grandes), así como las empresas activas en diversos sectores económicos, se habían beneficiado de la medida controvertida. Las autoridades españolas también subrayan que, en una sentencia reciente (23), el Tribunal de Primera Instancia ha indicado que un número limitado de beneficiarios tampoco es suficiente por sí mismo para demostrar la selectividad de la norma puesto que puede representar a la totalidad de las empresas que se encuentran en una situación factual y jurídica similar. En especial, las autoridades españolas subrayan que la medida controvertida presenta semejanzas con un caso reciente (24) que la Comisión ha considerado medida general y, por lo tanto, solicitan el mismo trato.

(45)

En segundo lugar, según las autoridades españolas y las treinta partes interesadas, la Comisión ha mezclado, en su Decisión de incoación, el concepto de selectividad y las condiciones objetivas de la medida controvertida que solo se refieren a ciertas transacciones (es decir, la participación en una empresa extranjera participada). Efectivamente, la Comisión alega que el artículo 12.5 del TRLIS es selectivo puesto que no se concede el mismo trato a inversiones similares en empresas españolas. Sin embargo, la Comisión está ignorando que el criterio de selectividad no viene determinado por el hecho de que el beneficiario de la medida controvertida sea un grupo de empresas o una empresa multinacional que tiene una parte en una empresa participada. El hecho de que una medida beneficie solamente a las entidades que cumplen el criterio objetivo expuesto en la medida controvertida, no hace por sí mismo que la medida sea selectiva. El criterio de selectividad implica la necesidad de imponer restricciones subjetivas al beneficiario de la medida controvertida. El criterio de selectividad creado para este procedimiento es contrario a la práctica anterior de la Comisión y demasiado vago y amplio. El desarrollo de este concepto llevaría a concluir erróneamente que la mayoría de los gastos fiscalmente deducibles están incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 87, apartado 1, del Tratado.

(46)

Las autoridades españolas añaden que el hecho de limitar la amortización del fondo de comercio financiero al que resulta de la adquisición de una participación significativa de una empresa participada no basta para privar a la medida controvertida de su carácter general, puesto que se aplica de manera indistinta a cualquier empresa que tribute en España sin ningún otro requisito. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (25), una medida que beneficia indistintamente a la totalidad de las empresas situadas en el territorio nacional no puede constituir ayuda de Estado.

(47)

En tercer lugar, por lo que se refiere al umbral del 5 %, este nivel no exige invertir una determinada cuantía mínima y por lo tanto la medida controvertida no beneficia únicamente a las empresas grandes. Por lo que se refiere al hecho de que no se exija para aplicar la medida controvertida que el vendedor tribute por la plusvalía obtenida, las autoridades españolas consideran que no es relevante puesto que carecen de competencia para controlar las rentas percibidas en el extranjero por un vendedor residente no sujeto al impuesto en España. Finalmente, el limitar, por razón de técnica fiscal, el alcance de una medida a las adquisiciones de acciones en empresas participadas, es coherente con la situación que resulta de la aplicación de distintas directivas comunitarias. Por ejemplo, a consecuencia de la aplicación de la Directiva 2003/49/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros (26) (en lo sucesivo, «la Directiva sobre pagos de intereses y cánones transfronterizos»), y de la Directiva 2003/123/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, por la que se modifica la Directiva 90/435/CEE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes (27) (en lo sucesivo, «la Directiva sobre matrices y filiales»), el tratamiento fiscal de los dividendos, intereses o cánones puede ser diferente según que el pago lo haga una empresa nacional o extranjera.

(48)

En cuarto lugar, la introducción de la medida controvertida se justifica en todo caso por el principio de neutralidad, que inspira toda la normativa fiscal española. Este principio implica que el tratamiento fiscal de una inversión debe ser neutro con independencia de los instrumentos utilizados, ya sea una transmisión de activos, una combinación de empresas o una adquisición de participaciones. Por lo tanto, la amortización fiscal de una inversión debe ser idéntica cualquiera que sea el instrumento utilizado para llevar a cabo la adquisición en cuestión. El objetivo final de la medida controvertida, desde esta perspectiva más amplia, estriba en garantizar la libre circulación de capitales evitando el trato fiscal discriminatorio entre las transacciones con empresas participadas en comparación con las transacciones meramente nacionales. Dado que las adquisiciones de participaciones significativas en entidades residentes pueden llevar a la combinación de las empresas adquirentes y de las adquiridas sin ningún obstáculo legal o tributario, el fondo de comercio, que afloraría a efectos fiscales a consecuencia de la combinación, podría amortizarse (28). Sin embargo, el fondo de comercio de las operaciones transfronterizas no puede aflorar al no haber finalizado la armonización a escala comunitaria o, peor incluso, al no existir armonización alguna fuera de la Comunidad. En efecto, las autoridades españolas afirman (29) que «de ahí que la norma fiscal española haya previsto regímenes fiscales diferentes, como es el caso de adquisiciones de participaciones en entidades extranjeras frente a adquisiciones de empresas españolas (imposibilidad de acometer operaciones de concentración, asunción de riesgos, etc.) en aras de conseguir la neutralidad fiscal perseguida por la normativa española interna y por el propio Derecho comunitario, y en aras de una lógica coherente y eficaz del sistema tributario español». Aunque la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (30) (en lo sucesivo, «la Directiva sobre fiscalidad transfronteriza») haya eliminado las barreras fiscales, la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital (31) (en lo sucesivo, «la Directiva sobre fusiones transfronterizas») (32) todavía no se ha incorporado al ordenamiento interno. En la práctica, esta situación hace que no resulte posible la combinación de empresas de Estados miembros diferentes. Por lo tanto, la medida controvertida pretende eliminar el impacto negativo de estos obstáculos, cuya existencia no es imputable a España (33). Así pues, el hecho de limitar el alcance de la medida controvertida a las adquisiciones transfronterizas es necesario para aplicar el principio de neutralidad. De este modo, siempre según las autoridades españolas, el sistema fiscal español trata de forma diferente a contribuyentes que se hallan en situaciones diferentes (34), lo que garantiza la neutralidad del sistema tributario español de conformidad con lo exigido en el propio sistema fiscal español y en el Tratado. En especial, el 16 de junio de 2009, las autoridades españolas reconocieron que, aunque la Directiva sobre fusiones transfronterizas tuviera un impacto positivo, las empresas europeas aún se enfrentarían a varios obstáculos (35) para las fusiones transfronterizas debido a la falta de incorporación a la legislación nacional (derechos de los accionistas minoritarios, derechos de los acreedores, problemas de marca, otros aspectos normativos de mayor alcance, entre ellos la legislación laboral, consideraciones políticas y estratégicas generales).

(49)

En conclusión, la medida controvertida pretende eliminar los obstáculos fiscales que genera el sistema tributario español en la decisión de inversión al penalizar las adquisiciones de participaciones en empresas extranjeras en comparación con las adquisiciones en empresas nacionales. La medida controvertida garantiza el mismo trato fiscal de ambos tipos de adquisiciones (adquisiciones directas de activos y adquisiciones indirectas mediante la compra de participaciones): de esta manera permite identificar el fondo de comercio resultante de ambos tipos (fondo de comercio directo y fondo de comercio financiero) para promover la integración de los distintos mercados, hasta que se hayan eliminado los obstáculos de hecho y de derecho para las combinaciones transfronterizas de empresas. De este modo, las autoridades españolas velan por que los contribuyentes elijan invertir a nivel local o transfronterizo sin verse afectados por los citados obstáculos. En efecto, el artículo 12.5 del TRLIS restablece unas condiciones de competencia equitativas suprimiendo los impactos negativos de los obstáculos.

(50)

Afirman las autoridades españolas que la Comisión no ha probado, con arreglo a lo exigido en la legislación, que el artículo 12.5 del TRLIS restrinja la competencia, ya que i) el supuesto «mercado de la adquisición de acciones de empresas» no constituye un mercado de referencia a efectos del Derecho de competencia, y ii) aunque sí lo constituyera, la amortización del fondo de comercio financiero no afecta en sí misma a la competitividad de las empresas españolas.

(51)

En primer lugar, la Comisión ha considerado que la medida controvertida constituye una ventaja contraria a la competencia basándose en que el artículo 12.5 permite a los contribuyentes españoles obtener una bonificación por la adquisición de una participación significativa en una empresa participada. Sin embargo, la Comisión no ha efectuado ningún estudio de evaluación comparativa de la realidad económica de las empresas españolas e internacionales.

(52)

En segundo lugar, puesto que la medida controvertida está abierta a cualquier empresa española sin ninguna limitación, no puede falsear la competencia. Efectivamente, cualquier empresa que se halle en la misma situación que un beneficiario de la medida controvertida puede beneficiarse de la medida controvertida, reduciendo así su carga fiscal, lo que suprime cualquier ventaja competitiva que pueda derivarse de ella. Además, la menor fiscalidad de un Estado miembro que puede mejorar la situación competitiva de las empresas locales no debe estar contemplada en la normativa sobre ayudas estatales siempre que tenga un carácter general.

(53)

Finalmente, la Comisión ya ha examinado a la luz del Reglamento sobre concentraciones muchas operaciones transfronterizas españolas (36) que podrían haberse beneficiado de la medida controvertida. Sin embargo en ninguno de dichos exámenes llegó la Comisión a plantear problema alguno ante posibles falseamientos de la competencia.

(54)

Las alegaciones de la Comisión no solamente adolecen de un alejamiento de la realidad, sino que también son ajenas a la realidad inversora de las empresas españolas. La medida controvertida ni falsea la competencia ni afecta negativamente a las condiciones del comercio intracomunitario de forma contraria al interés común.

(55)

En un mercado no armonizado, debido a la competencia entre los sistemas tributarios, las operaciones idénticas tienen un impacto fiscal diferente según la residencia de los operadores. Esta situación falsea la competencia incluso aunque las medidas nacionales en cuestión sean generales. Dicho de otra manera, este falseamiento no es fruto de la ayuda estatal, sino de una falta de armonización. Siguiendo el razonamiento de la Comisión, esta tendría que abrir investigaciones formales respecto de centenares de medidas nacionales, lo que generaría una inseguridad jurídica altamente perjudicial para las inversiones extranjeras.

(56)

Incluso si la Comisión considera que el artículo 12.5 del TRLIS constituye ayuda estatal a tenor del artículo 87, apartado 1, del Tratado, esta disposición es compatible con el artículo 87, apartado 3, del Tratado, puesto que contribuye al interés comunitario de promover la integración de empresas internacionales.

(57)

Tal como se recoge en el Plan de acción de ayudas estatales (37), una medida puede considerarse compatible si corrige una deficiencia del mercado, cumple unos objetivos de interés común claramente definidos y no falsea la competencia y el comercio intracomunitarios en forma contraria al interés común. En el presente asunto, la deficiencia del mercado es la dificultad (o casi la imposibilidad) de efectuar combinaciones empresariales transfronterizas. El efecto del artículo 12.5 del TRLIS estriba en fomentar la creación de empresas paneuropeas, situando en pie de igualdad a las adquisiciones nacionales y las transfronterizas.

(58)

Por lo tanto, para las autoridades españolas, el artículo 12.5 del TRLIS es compatible con el mercado común puesto que logra el objetivo, a falta de armonización fiscal europea, de eliminar los obstáculos a la inversión transfronteriza de manera proporcionada. Efectivamente, la medida controvertida pretende suprimir el impacto negativo de las barreras a las combinaciones empresariales transfronterizas y equiparar el trato fiscal de las combinaciones empresariales transfronterizas y de las locales, lo que garantiza que las decisiones adoptadas por lo que se refiere a tales operaciones no se basan en consideraciones fiscales, sino exclusivamente en consideraciones económicas.

(59)

Finalmente, y en caso de que la Comisión declare que el artículo 12.5 del TRLIS constituye una ayuda estatal incompatible con el mercado común, la Comisión debe reconocer que existen ciertas circunstancias que justifican la no recuperación de la presunta ayuda estatal recibida de conformidad con el artículo 12.5 del TRLIS. Los beneficiarios deben tener derecho a llevar a cabo la amortización excepcional del fondo de comercio financiero correspondiente a las adquisiciones efectuadas antes de la fecha de publicación de la decisión final.

(60)

En primer lugar, la Comisión parece reconocer, en la Decisión de incoación, la probable existencia de confianza legítima. Por lo tanto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia (38), esta declaración constituye un indicio claro de la existencia de confianza legítima. Puesto que la Decisión de incoación no prejuzga el desenlace de la investigación formal, la confianza legítima debe reconocerse para todas las operaciones que han tenido lugar antes de la fecha de la publicación de la decisión final.

(61)

En segundo lugar, en sus respuestas a las preguntas escritas (39) presentadas por miembros del Parlamento Europeo, la Comisión ha declarado que el artículo 12.5 del TRLIS no constituye ayuda estatal. Esta declaración representa una posición clara de la Comisión que proporciona confianza legítima obvia a las autoridades españolas y a los beneficiarios de la medida controvertida.

(62)

En tercer lugar, conforme a la conclusión a la que ha llegado la Comisión en asuntos similares (40), la Comisión ha proporcionado una serie de pruebas indirectas de que el artículo 12.5 del TRLIS no supone ayuda estatal. Teniendo en cuenta estas decisiones, una empresa prudente no habría podido predecir que la Comisión podía tomar una posición contraria.

(63)

Finalmente, la medida controvertida debe seguir aplicándose a todas las operaciones anteriores a la fecha de publicación de una decisión negativa hasta que finalice la amortización del fondo de comercio financiero. Efectivamente, la medida controvertida corresponde a un derecho a deducir una cierta cuantía, determinada en el momento de la adquisición, cuya deducción se fracciona durante los 20 años siguientes. Por otra parte, a causa de la posición de la Comisión en asuntos similares (41), está justificado considerar que la confianza legítima debe mantenerse hasta la fecha de la publicación de la decisión final.

(64)

Según las dos partes, el artículo 12.5 del TRLIS constituye ayuda estatal. Consideran que en el presente asunto no existe confianza legítima por lo que solicitan a la Comisión que ordene la recuperación de cualquier ayuda ilegal percibida.

(65)

El artículo 12.5 del TRLIS es, según las dos partes, de naturaleza excepcional debido a que el sistema fiscal español, con excepción de esta disposición, no permite ninguna amortización del fondo de comercio financiero sino solamente una deducción en caso de comprobación del deterioro del valor. Hasta la introducción del artículo 12.5 del TRLIS la legislación española sobre el impuesto de sociedades no permitía la amortización de las participaciones independientemente de si realmente había existido un deterioro. Subrayan que el artículo 12.5 del TRLIS probablemente es único en el ámbito europeo, no habiendo otro Estado miembro con un régimen similar relativo a las transacciones transfronterizas sin adquisición de acciones de control.

(66)

En virtud del sistema fiscal español, el fondo de comercio solo puede amortizarse si existe una combinación de empresas, la única excepción es la medida controvertida que permite la amortización en un caso excepcional: si se adquiere una participación minoritaria en una empresa participada. Esto se aparta del sistema tributario general puesto que la amortización es posible no solo sin que exista una combinación de empresas sino también en los casos en que el comprador ni siquiera adquiere el control de la participada extranjera. El artículo 12.5 del TRLIS concede así un beneficio a ciertas empresas españolas respecto a a) otras empresas españolas que solo operan a nivel nacional, y b) otros operadores comunitarios, que compiten internacionalmente con los beneficiarios españoles de la medida controvertida.

(67)

Desde un punto de vista económico, las autoridades españolas no solo están concediendo un préstamo sin intereses, que se utilizará durante 20 años (aplazamiento sin intereses del pago del impuesto), sino que también dejan efectivamente a la discreción del prestatario la fecha de reembolso del préstamo sin intereses, si este préstamo se reembolsa realmente. Si el inversor no realiza una transmisión de la participación significativa, el efecto es el mismo que una condonación de la deuda por parte de las autoridades españolas. En este caso, la medida se convierte en una exención fiscal permanente.

(68)

Una de las dos partes calcula que, a consecuencia de la medida controvertida, los adquirentes españoles, por ejemplo del sector bancario, pueden pagar cerca de un 7 % más de lo que podrían pagar en caso contrario. Sin embargo, también reconoce que como el precio de oferta es una combinación de diversos elementos adicionales, la medida controvertida no es el único factor, aunque probablemente uno de los más determinantes de la agresividad de los adquirentes potenciales españoles que se beneficien de la medida controvertida. Esta parte considera también que la medida controvertida proporciona una ventaja definitiva a los adquirentes potenciales españoles en subastas internacionales.

(69)

Existe un paralelismo claro entre el presente asunto y las circunstancias que dan lugar a la sentencia del Tribunal de 15 de julio de 2004 (42). A pesar de los argumentos expuestos por las autoridades españolas de que la medida controvertida en este último asunto no es selectiva debido a que el artículo 37 del TRLIS se aplica a todas las empresas españolas que realizan inversiones internacionales, el Tribunal concluyó que la medida constituía ayuda estatal puesto que se limitaba a una categoría de empresas, a saber las que efectuaban ciertas inversiones internacionales. Este mismo razonamiento puede aplicarse al artículo 12.5 del TRLIS. Así pues, la selectividad del artículo 12.5 del TRLIS se debe a que solamente pueden beneficiarse de esta disposición las empresas que adquieren participaciones en empresas extranjeras.

(70)

Además, solo las empresas de un cierto tamaño y con una determinada solidez financiera con operaciones multinacionales pueden beneficiarse del artículo 12.5 del TRLIS. Aunque el balance de la empresa revele los valores contables de los activos, es poco probable que refleje también los valores de mercado tácitos de los activos. Por lo tanto, en la práctica, solamente los operadores que tengan un interés de control en empresas participadas tienen suficiente acceso a los documentos de una empresa para determinar el valor de mercado tácito de los activos de la empresa. Por consiguiente, el umbral del 5 % favorece a las empresas que realizan operaciones multinacionales.

(71)

Por otra parte, solamente un operador español que tenga negocio en España tiene base imponible española y puede aprovechar la depreciación. Por lo tanto, solamente las empresas residentes en España con una base imponible española significativa pueden en la práctica beneficiarse de ello, puesto que el beneficio potencial está vinculado a la dimensión de la operación española y no de la adquisición. Aunque el artículo 12.5 del TRLIS esté redactado para aplicarlo a todos los operadores establecidos en España, en la práctica, solamente un número limitado e identificable de empresas con base imponible española, que hagan adquisiciones extranjeras en el ejercicio pertinente y tengan un determinado importe de base imponible que les permita realizar la deducción del fondo de comercio financiero, pueden beneficiarse anualmente de la aplicación de la medida. Como resultado, la medida proporciona en la práctica un tratamiento fiscal diferente incluso a los operadores españoles en la misma posición de realizar adquisiciones en el extranjero.

(72)

Las dos partes consideran que no han podido identificar ningún criterio o condición objetiva u horizontal que justifique la medida controvertida. Al contrario, consideran que la intención básica de la medida controvertida es proporcionar un beneficio a ciertos operadores españoles. Además, si la medida controvertida es inherente al sistema tributario español, las participaciones extranjeras adquiridas antes de esa fecha también deben poder beneficiarse de la medida, lo que no es el caso puesto que la deducción fiscal se concede solamente para las participaciones adquiridas después del 1 de enero de 2002.

(73)

Por consiguiente y teniendo en cuenta la política de la Comisión (43), la medida controvertida debe considerarse selectiva.

(74)

La medida controvertida es claramente discriminatoria al conceder a los operadores españoles una ventaja fiscal y monetaria evidente de la que no pueden disfrutar los operadores extranjeros. En caso de subasta o de otro procedimiento competitivo para la adquisición de una empresa, tal ventaja constituye una diferencia significativa.

(75)

Las ofertas de adquisición suelen presuponer el pago de una prima sobre el precio de las acciones de la participada que casi siempre daría lugar a un fondo de comercio financiero. En varias ocasiones, la prensa financiera ha informado sobre grandes adquisiciones por parte de empresas españolas y sobre los respectivos beneficios fiscales derivados de las normas tributarias españolas relativas a la amortización del fondo de comercio financiero. Para una de esas adquisiciones por un banco de inversiones, se había calculado que el beneficio fiscal resultante del artículo 12.5 del TRLIS era de 1700 millones EUR, es decir, el 6,5 % del precio de la oferta. Otro informe indicó que el adquirente español había podido presentar una oferta que era un 15 % mayor que la de los competidores no españoles.

(76)

La medida controvertida también parece favorecer cierta actividad exportadora (ayuda a la exportación para la adquisición de participaciones extranjeras) de las empresas españolas, lo cual es contrario a la política de la Comisión (44) establecida en este ámbito.

(77)

La medida controvertida beneficia a entidades que cumplen determinados requisitos y les permite reducir su base imponible y, por ello, el importe del impuesto que deberían pagar en un determinado ejercicio si no existiese esta disposición. Así pues, esta medida proporciona a las empresas una ventaja financiera, cuyo coste recae directamente en el presupuesto del Estado miembro afectado.

(78)

Las autoridades españolas señalan que la gran mayoría de las observaciones de terceros apoya su punto de vista. Solamente las dos partes coinciden en considerar que la medida controvertida constituye ayuda estatal, mientras que todas las demás concluyen que el artículo 12.5 del TRLIS no constituye ayuda estatal en el sentido del artículo 87, apartado 1, del Tratado. Si no fuera así, el número de operadores económicos que habría presentado observaciones hubiera sido menor. Además, la diversidad de la actividad y dimensión de los terceros interesados demuestra el carácter general de la medida controvertida.

(79)

En lo que respecta a la naturaleza excepcional de la medida controvertida, las autoridades españolas rechazan esta calificación, recordando la característica común de la amortización del fondo de comercio y del fondo de comercio financiero según las normas contables españolas (45). Además, la deducción de la amortización del fondo de comercio constituye la regla general del sistema español del impuesto de sociedades de conformidad con las disposiciones establecidas en los artículos 11.4 y 89.3 del TRLIS. El artículo 12.5 del TRLIS sigue esta misma lógica. Es incorrecto presentar el artículo 12.3 del TRLIS como la regla general de la amortización del fondo de comercio financiero puesto que este artículo se refiere a la deducción de la participación en entidades no cotizadas. Esta disposición está relacionada con la depreciación del valor contable teórico y no con el fondo de comercio financiero. Los apartados 3 y 5 del artículo 12 del TRLIS son dos normas generales complementarias: el primero se refiere a la depreciación imputable a los resultados negativos generados por la participada, mientras que el segundo lo hace a la deducción solo de la parte de depreciación imputable a la depreciación del fondo de comercio financiero. Finalmente, el hecho de que ningún otro Estado miembro tenga una medida similar a la controvertida carece de importancia puesto que los sistemas fiscales no están armonizados en la Unión Europea.

(80)

En lo que respecta al carácter selectivo de la medida controvertida, el paralelismo establecido con la sentencia del Tribunal de 15 de julio de 2004 (46) es incorrecto puesto que en ese asunto la Comisión había definido claramente el perfil del beneficiario, mientras que en el presente asunto no ha podido definirse. En efecto, el artículo 12.5 del TRLIS no exige ningún vínculo entre la adquisición de una participación y la exportación de bienes y servicios. Por lo tanto, la medida controvertida no produce el efecto de aumentar la exportación de mercancías o servicios españoles. El hecho de que esta medida no selectiva no pueda aplicarse a las operaciones nacionales no afecta a su naturaleza general. Efectivamente, el objetivo final de la medida controvertida es el mismo que el de la Directiva sobre fiscalidad transfronteriza, que consiste en velar por que las decisiones de inversión se basen en consideraciones económicas y no en criterios fiscales. Por lo tanto, teniendo en cuenta que es posible efectuar combinaciones de empresas mediante adquisiciones nacionales y no mediante adquisiciones transfronterizas, el hecho de aplicar un tratamiento diferente a las operaciones nacionales y a las transfronterizas no solo está justificado jurídicamente para garantizar la neutralidad del sistema fiscal, sino que es necesario.

(81)

En lo que respecta a las supuestas características de falseamiento de la medida controvertida, las autoridades españolas recuerdan que cualquier deducción fiscal que reduce los costes de funcionamiento de una empresa aumenta el poder competitivo del beneficiario. No obstante, esta afirmación es irrelevante ya que la medida controvertida es una medida general. Los diversos tipos de gravamen aplicados en los Estados miembros, que inciden en la competitividad de sus empresas residentes, no entran en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas estatales. Además, no se ha demostrado que la medida controvertida afecte al comercio entre los Estados miembros. Por otra parte, la amortización del fondo de comercio financiero no tiene necesariamente como consecuencia un aumento del precio ofrecido por un competidor.

(82)

En lo que respecta a la compatibilidad de la medida controvertida con el mercado común, las autoridades españolas consideran que el artículo 12.5 del TRLIS es apropiado y proporcional para corregir una deficiencia del mercado al establecer un sistema tributario neutro para las operaciones nacionales y transfronterizas que propicie el desarrollo de empresas paneuropeas.

(83)

Para determinar si una medida constituye ayuda, la Comisión tiene que evaluar si la medida controvertida cumple las condiciones del artículo 87, apartado 1, del Tratado. Esta disposición establece que «salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones». Habida cuenta de esta disposición, la Comisión examina a continuación si la medida controvertida constituye ayuda estatal.

(84)

Para ser considerada ayuda estatal, la medida debe ser específica o selectiva en el sentido de favorecer a determinadas empresas o a la producción de determinados bienes.

(85)

En su Comunicación (47), la Comisión afirma que «para aplicar el apartado 1 del artículo 92 [actualmente, artículo 87, apartado 1] a una medida fiscal, resulta especialmente pertinente el hecho de que esta medida establezca una excepción a la aplicación del sistema fiscal a favor de determinadas empresas del Estado miembro. Por lo tanto, conviene determinar, en primer lugar, el régimen común aplicable. A continuación, debe examinarse si la excepción a este régimen o las diferencias en el mismo están justificadas “por la naturaleza o la economía del sistema” fiscal, es decir, si se derivan directamente de los principios fundadores o directivos del sistema fiscal del Estado miembro en cuestión».

(86)

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (48), «en lo que atañe a la apreciación del criterio de selectividad, constitutivo del concepto de ayuda de Estado, resulta de una reiterada jurisprudencia que el artículo 87, apartado 1, requiere que se examine si, en el marco de un régimen jurídico concreto, una medida nacional puede favorecer a “determinadas empresas o producciones” en relación con otras que se encuentren en una situación fáctica y jurídica comparable, habida cuenta del objetivo perseguido por el referido régimen» (49).

(87)

El Tribunal también ha manifestado de forma reiterada que el artículo 87, apartado 1, del Tratado no distingue entre las causas y los objetivos de la ayuda estatal, sino que los define en relación con sus efectos (50). Concretamente, las medidas fiscales que no constituyan una adaptación del sistema general a las características particulares de ciertas empresas, sino que hayan sido concebidas como medio para mejorar su competitividad, entran en el ámbito de aplicación del artículo 87, apartado 1, del Tratado (51).

(88)

Ahora bien, el concepto de ayuda estatal no se aplica a las medidas estatales que establecen una diferencia entre las empresas cuando esa diferencia es fruto de la naturaleza o de la estructura global del sistema del cual forman parte. Según lo explicado en la Comunicación de la Comisión (52), «algunas condiciones pueden estar justificadas por diferencias objetivas entre los contribuyentes».

(89)

Según se explica con más detalle en la siguiente sección, la Comisión considera que la medida controvertida es selectiva puesto que beneficia únicamente a determinados grupos de empresas que efectúan ciertas inversiones en el extranjero y que este carácter específico del régimen no se justifica por la naturaleza del mismo, independientemente de que el sistema de referencia se defina como una normativa sobre el tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero en virtud del sistema tributario español (véanse los considerandos 92 a 114) o como el tratamiento fiscal del fondo de comercio que surge de un interés económico adquirido en una empresa residente en un país distinto de España (véanse los considerandos 115 a 119). La Comisión estima que la medida controvertida debe evaluarse habida cuenta de las disposiciones generales del régimen del impuesto sobre sociedades que son aplicables a las situaciones en las que la aparición del fondo de comercio conduce a un beneficio fiscal (véanse los considerandos 35 a 55), esencialmente porque considera que las situaciones en las que puede amortizarse el fondo de comercio financiero no abarcan toda la categoría de contribuyentes que se hallan en una situación similar de hecho y de derecho.

(90)

Por otra parte, incluso si se eligiera un sistema alternativo de referencia, inspirado en el que sugieren las autoridades españolas (véanse los considerandos 56 a 58), la Comisión concluye que la medida controvertida aún constituiría una medida de ayuda estatal, debido esencialmente a las diferentes condiciones de hecho y de derecho exigidas para que las distintas situaciones se beneficien de las disposiciones sobre el fondo de comercio que surja de un interés económico adquirido en una empresa residente en un país distinto de España.

(91)

En esta hipótesis alternativa, la medida controvertida es demasiado imprecisa e indiscriminada al no condicionar su beneficio a la existencia de situaciones específicas y delimitadas legalmente que justifiquen un trato fiscal diferente. Como consecuencia de esto, el beneficio de la medida controvertida se extiende a situaciones cuyo carácter diferente no se ha demostrado suficientemente para justificar una excepción selectiva a las normas generales en materia de fondo de comercio. Por lo tanto la Comisión considera que la medida controvertida consiste en una deducción fiscal de determinados tipos de costes y abarca una amplia categoría de transacciones de manera discriminatoria, lo que no puede justificarse por la existencia de diferencias objetivas entre contribuyentes y produce, por lo tanto, un falseamiento de la competencia (53).

(92)

En la Decisión de incoación, la Comisión consideró que el sistema de referencia adecuado es el régimen español del impuesto sobre sociedades y, más concretamente, las normas relativas al tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero contenidas en el sistema tributario español. Este planteamiento se ajusta a la práctica anterior de la Comisión y a la jurisprudencia de los Tribunales europeos, que consideran que el sistema de referencia es el régimen ordinario del impuesto sobre sociedades (54). Las observaciones presentadas por las autoridades españolas subrayan que los obstáculos para las combinaciones empresariales transfronterizas sitúan a los contribuyentes que compran acciones en empresas nacionales en una situación de derecho y de hecho diferente a la del que adquiere participaciones en empresas extranjeras. La razón de esta situación es, según dichas autoridades, la existencia de obstáculos que, tras las adquisiciones de participaciones, no permiten a los inversores españoles realizar combinaciones transfronterizas, mientras que sí se pueden hacer en un contexto nacional.

(93)

En primer lugar, por lo que se refiere a la existencia de estos presuntos obstáculos, cabe subrayar que las autoridades españolas y las treinta partes interesadas no han facilitado información detallada sobre la existencia de tales obstáculos y se han limitado, incluso en sus últimas presentaciones, a efectuar alegaciones genéricas e injustificadas, resaltando características generales tales como las diferencias resultantes de la no incorporación de la Directiva sobre derecho de sociedades, las diferencias referentes a los derechos de los accionistas minoritarios, los derechos de los acreedores, a la legislación laboral, a la marca nacional, y a consideraciones políticas o comerciales generales. Si elementos injustificados de naturaleza general como estos pudieran tenerse en cuenta para determinar el ámbito del artículo 87 del Tratado, el concepto de ayuda correría el riesgo de llegar a ser arbitrario en gran medida. Por otra parte, esas afirmaciones subjetivas no se argumentan ni se justifican. Además, las autoridades españolas también citan el Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva relativa a las ofertas públicas de adquisición (55), pero no explican la relación entre los obstáculos para las ofertas públicas de adquisición y los presuntos obstáculos para las combinaciones de empresas transfronterizas.

(94)

En segundo lugar, por lo que se refiere a la naturaleza de estos presuntos obstáculos, las autoridades españolas y las treinta partes interesadas no han identificado explícitamente ningún obstáculo fiscal existente en el mercado común. Desde el 1 de enero de 1992, fecha en la que la Directiva sobre fiscalidad transfronteriza tenía que ser aplicada por los Estados miembros, se han eliminado las barreras fiscales para las combinaciones empresariales transfronterizas. Por lo tanto, se considera que el tratamiento fiscal de combinaciones de empresas está armonizado, ya sea en el contexto de operaciones nacionales o transfronterizas. Por lo que se refiere a los obstáculos que no son de índole fiscal y en especial los obstáculos del derecho de sociedades imputables al Estado de residencia de la participada, la Comisión considera que los obstáculos para las combinaciones de empresas se suprimieron en el mercado común a partir del 8 de octubre de 2004, fecha de entrada en vigor de la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores (56), junto con el Reglamento (CE) no 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) (57) o, a más tardar, a partir de la fecha de incorporación (58) de la Directiva sobre fusiones transfronterizas. Por lo tanto el tratamiento de la combinación de empresas desde el punto de vista del derecho de sociedades es, por lo menos a partir del 15 de diciembre de 2007, similar para las operaciones nacionales y las transfronterizas. El preámbulo de la Ley española 3/2009 de 3 de abril de 2009 (59), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles que incorpora la Directiva sobre derecho de sociedades, confirma este análisis al afirmar que «[…] la práctica española conocía ya fusiones transfronterizas entre sociedades sometidas a leyes de distintos Estados miembros […]». Ni las autoridades españolas ni las treinta partes interesadas han comunicado a la Comisión ningún otro obstáculo justificado, que pudiera respaldar un tratamiento legal diferente, tal como el que contempla la medida controvertida. Aunque las autoridades españolas presentaron el 16 de junio de 2009 una lista de problemas (60) relacionados con obstáculos a las combinaciones de empresas transfronterizas, dicho documento no contiene información justificada ni elementos de hecho pertinentes para justificar las características discriminatorias de la medida controvertida.

(95)

En tercer lugar, la Comisión observa que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (61), si los Estados miembros no tratan las combinaciones de empresas transfronterizas en términos similares a las combinaciones de empresas nacionales, esto puede constituir una infracción a las obligaciones que se derivan del Tratado. Efectivamente, cuando un Derecho interno establece una diferencia de trato entre sociedades según la naturaleza interna o transfronteriza de la fusión, esto puede disuadir de ejercer la libertad de establecimiento consagrada por el Tratado. Más precisamente, «una diferencia de trato de este tipo constituye una restricción a tenor de los artículos 43 y 48 del Tratado, que es contraria al derecho de establecimiento y que solo puede admitirse si persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y está justificada por razones imperiosas de interés general» (62). Por otra parte, cabe recordar que la discreción conferida a la Comisión para la aplicación del artículo 87, apartado 3, del Tratado, no le permite autorizar una excepción a las disposiciones de Derecho comunitario distintas de las relativas a la aplicación del artículo 87, apartado 1, del Tratado (63).

(96)

Por ello, la Comisión considera que no hay motivo alguno para apartarse del sistema de referencia de la Decisión de incoación: el marco de referencia apropiado para la evaluación de la medida controvertida es el constituido por el régimen español general del impuesto sobre sociedades y, más concretamente, las normas relativas al tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero contenidas en dicho régimen tributario.

(97)

En el sistema tributario español, la base imponible se calcula partiendo del resultado contable, introduciendo luego correcciones en aplicación de normas fiscales específicas. Como observaciones preliminares y con carácter subsidiario, la Comisión señala que la medida controvertida constituye una excepción al régimen contable español. La aparición del fondo de comercio financiero solo puede computarse en abstracto consolidando la contabilidad de la empresa participada con la de la empresa adquirente. Sin embargo, a tenor del régimen contable español, la consolidación de cuentas es obligatoria en caso de tener el control (64) y se aplica tanto a las asociaciones de empresas nacionales como extranjeras, para presentar la situación global de un grupo de empresas sujetas a control unitario. Se considera que existe tal situación (65), por ejemplo, cuando la empresa matriz dispone de la mayoría de los derechos de voto de la empresa dependiente. No obstante, la medida controvertida no exige control alguno de esta índole y se aplica a partir de un nivel de participación del 5 %. Por último, la Comisión observa también que, a partir del 1 de enero de 2005 (66), ninguna empresa puede amortizar ya el fondo de comercio financiero con arreglo a las normas contables. Efectivamente, a este respecto las treinta partes interesadas hacen referencia a disposiciones (67) que ya no están en vigor con arreglo al actual régimen contable español. Debido a la Ley 16/2007, de 4 de julio de 2007, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, así como al Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre de 2007, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, desde un punto de vista contable ya no están permitidas la amortización del fondo de comercio ni la del fondo de comercio financiero. Estas modificaciones de la legislación contable española se ajustan al Reglamento (CE) no 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad (68). Así pues, teniendo en cuenta estas consideraciones, la medida controvertida constituye una excepción a las normas contables ordinarias aplicables en España.

(98)

Dicho esto, dada la naturaleza fiscal de la medida controvertida, la existencia de una excepción debe evaluarse en comparación con el sistema fiscal de referencia y no meramente sobre una base contable. En este contexto, la Comisión señala que el sistema tributario español nunca ha permitido amortizar el fondo de comercio financiero, excepto de conformidad con el artículo 12.5 del TRLIS. Concretamente, esta amortización no es posible para las operaciones nacionales. Este hecho se pone de manifiesto en los siguientes elementos:

(99)

A efectos tributarios españoles, el fondo de comercio solo puede contabilizarse por separado a raíz de una combinación de empresas (69), que se materializa en caso de adquisición o contribución de los activos que componen negocios independientes o tras una combinación legal de empresas. En estos casos, el fondo de comercio surge como la diferencia contable entre el coste de adquisición y el valor de mercado de los activos que componen los negocios adquiridos por la entidad combinada o en manos de esta. Cuando la adquisición del negocio de una empresa se efectúa mediante adquisición de sus acciones, como en el caso de la medida controvertida, el fondo de comercio solo puede aflorar si la empresa adquirente se combina posteriormente con la empresa adquirida, cuyo control pasará así a tener.

(100)

Sin embargo, según la medida controvertida, no es necesario ni el control ni la combinación de las dos empresas. Basta con la simple adquisición de una participación mínima de un 5 % en una empresa extranjera. Así pues, al permitir que el fondo de comercio financiero, que es el fondo de comercio que se habría contabilizado si las empresas se hubieran combinado, surja por separado incluso sin que exista una combinación de empresas, la medida controvertida constituye una excepción al sistema de referencia. Hay que destacar que la excepción no se deriva de la duración del período durante el cual se amortiza el fondo de comercio financiero en comparación con el período que se aplica a la amortización del fondo de comercio tradicional (70), sino al distinto trato que reciben las operaciones nacionales y transfronterizas. La medida controvertida no puede considerarse una nueva norma contable general por derecho propio ya que la amortización del fondo de comercio financiero que resulta de la adquisición de participaciones nacionales no está permitida. Habida cuenta de todo lo anterior, la Comisión concluye que la medida controvertida constituye una excepción al sistema de referencia. Como se demostrará en los considerandos 128 a 138, la Comisión considera que ni las autoridades españolas ni las treinta partes interesadas han aducido argumentos suficientemente coherentes para modificar esta conclusión.

(101)

El artículo 12.5 del TRLIS permite deducir de la base imponible parte del fondo de comercio financiero derivado de la adquisición de participaciones en empresas extranjeras como excepción al sistema de referencia. Por consiguiente, al reducir la carga fiscal del beneficiario, el artículo 12.5 del TRLIS le otorga una ventaja económica. La ventaja consiste en una reducción fiscal del gravamen al que las empresas habrían estado sujetas en caso contrario. Esta reducción es proporcional a la diferencia entre el precio de adquisición pagado y el valor de mercado de los activos contabilizados subyacentes de las participaciones adquiridas.

(102)

El importe exacto de la ventaja con respecto al precio de adquisición pagado corresponde al valor actualizado neto de la reducción de la carga fiscal otorgada por la amortización deducible durante el período completo de amortización tras la adquisición. Por consiguiente, depende del tipo del impuesto aplicable a la empresa en los años correspondientes y del tipo de interés de descuento aplicable.

(103)

En caso de que se revendieran las participaciones adquiridas, parte de esta ventaja se recuperaría a través del impuesto sobre la plusvalía. En efecto, al permitir la amortización del fondo de comercio, si se revendiera la participación extranjera en cuestión, la cuantía deducida llevaría a un incremento de la plusvalía gravada en el momento de la venta. No obstante, si se produjera esta circunstancia incierta, la ventaja no desaparecería completamente ya que la imposición en una fase posterior no tiene en cuenta el coste de liquidez. Como acertadamente señalan las dos partes, desde un punto de vista económico, el importe de la ventaja es como mínimo similar al de una línea de crédito sin intereses que permita hasta 20 sustracciones de una veinteava parte anual del fondo de comercio financiero durante todo el tiempo que se mantenga la participación en la contabilidad del contribuyente.

(104)

Mediante un ejemplo hipotético, ya mencionado por la Comisión en la Decisión de incoación, una participación adquirida en 2002 supondría una ventaja que correspondería a un 20,6 % del importe del fondo de comercio financiero, si se aplica un tipo de interés de descuento del 5 % (71) y se toma en cuenta la actual estructura de los tipos del impuesto de sociedades hasta el año 2022 tal y como se establece en la actualidad en la Ley no 35/2006 (72). Las terceras partes no han impugnado estas cifras. En caso de que se revendieran las participaciones adquiridas, la ventaja correspondería a los intereses que se hubieran cobrado al contribuyente por una línea de crédito de las características descritas en el considerando anterior.

(105)

Por último, la Comisión no puede aceptar el punto de vista de las autoridades españolas y de las treinta partes interesadas de que el beneficiario final de la medida controvertida sería el vendedor de la participación extranjera puesto que recibiría un precio más elevado. En primer lugar no hay un mecanismo que garantice que la ventaja se traspasa en su totalidad al vendedor. En segundo lugar, el precio de adquisición es la resultante de una serie de elementos distintos y no solo de la medida controvertida. En tercer lugar, en la situación hipotética de que se traspase al vendedor una ventaja económica, como consecuencia de la medida controvertida el adquirente incrementa su precio de adquisición, que es de la máxima importancia en el caso de una operación de adquisición competitiva.

(106)

Por consiguiente, la Comisión debe concluir que, sea como fuere, la medida controvertida otorga una ventaja en el momento de la adquisición de participaciones extranjeras.

(107)

La Comisión considera que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal (73), las medidas que hacen una diferenciación entre empresas no constituyen ayuda estatal cuando la diferenciación resulte de la naturaleza o de la estructura general del sistema de cargas del que forman parte. Esta justificación basada en la naturaleza o en la estructura general del sistema fiscal refleja la coherencia de una medida fiscal específica con la lógica interna del sistema fiscal en general.

(108)

A este respecto, la Comisión considera, en primer lugar, que las autoridades españolas no han demostrado que la medida controvertida traería como consecuencia que se eliminara la doble imposición. El régimen de hecho no establece condiciones para demostrar que el vendedor ha tributado efectivamente en concepto del beneficio obtenido de la transmisión de la participación, aun cuando esta condición se impone para la amortización del fondo de comercio tras una combinación de empresas (74). Cabe destacar que aunque las autoridades españolas alegan no ser competentes para ejercer control sobre un vendedor extranjero que realice operaciones en el extranjero, la Comisión señala que esta condición es necesaria para la aplicación de otras disposiciones fiscales españolas (75) pero no para la medida controvertida.

(109)

En segundo lugar, la medida controvertida tampoco constituye un mecanismo para evitar la doble imposición de futuros dividendos que estarían gravados al realizar futuros beneficios y no deberían estar gravados dos veces al repartirlos a la empresa que posee una participación significativa por cuya adquisición se pagó un fondo de comercio financiero. De hecho, la medida controvertida no establece un vínculo entre los dividendos percibidos y la deducción obtenida gracias a la medida controvertida. Por el contrario, los dividendos percibidos de una participación significativa ya se benefician tanto de la exención establecida en el artículo 21 del TRLIS como de la neutralidad fiscal directa establecida en el artículo 32 del TRLIS para evitar la doble imposición internacional. A este respecto, la amortización del fondo de comercio financiero tiene como consecuencia una ventaja adicional con respecto a la adquisición de participaciones significativas en compañías extranjeras.

(110)

En tercer lugar, las autoridades españolas no han demostrado que la medida controvertida fuera una ampliación de las normas sobre el deterioro de los valores que presupone que hay pruebas objetivas de pérdidas basadas en un cálculo detallado y objetivo que no exige la medida controvertida. Por el contrario, el artículo 12.3 del TRLIS permite la deducción parcial por depreciación de la participación en fondos propios de entidades nacionales y extranjeras que no coticen en un mercado secundario por el deterioro ocurrido entre el inicio y el cierre del ejercicio fiscal. La medida controvertida, que, para los beneficiarios, es compatible con el artículo 12.3 del TRLIS (76), dispone otras deducciones por encima de la disminución del valor teórico contable vinculado al deterioro.

(111)

En cuarto lugar, la Comisión señala que el fondo de comercio financiero derivado de la adquisición de participaciones españolas no puede amortizarse mientras que el fondo de comercio financiero de empresas extranjeras se amortiza en determinadas condiciones. El distinto trato fiscal del fondo de comercio financiero de las empresas extranjeras respecto a las empresas españolas es una diferencia introducida por la medida controvertida que no es ni necesaria ni proporcionada habida cuenta de la lógica del sistema fiscal. De hecho, la Comisión considera que es desproporcionado que el régimen que nos ocupa imponga un gravamen nominal y efectivo sustancialmente distinto a empresas en situación comparable únicamente porque algunas de ellas participen en oportunidades de inversión en el extranjero.

(112)

Por último, las autoridades españolas aducen también que la medida controvertida está justificada por el principio de neutralidad que debe aplicarse en el ámbito del impuesto de sociedades (77). Efectivamente, la exposición de motivos de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades (78) vigente cuando se introdujo la medida controvertida remitía claramente a este principio. A este respecto, la Comisión señala que el «principio de competitividad» (79) aducido por las autoridades españolas, que se refieren expresamente a «un incremento de las exportaciones» impulsa también esta reforma. En este contexto, cabe recordar que, según decisiones anteriores de la Comisión (80), es desproporcionado imponer una tributación efectiva diferente a empresas que se hallan en situación comparable por el mero hecho de que realicen actividades relacionadas con la exportación o persigan oportunidades de inversión en el extranjero. Además, la Comisión recuerda que, según dictaminó el Tribunal (81)«[…] si bien los principios de igualdad ante el impuesto y de capacidad contributiva forman parte ciertamente del sistema fiscal español, no imponen que se trate de manera idéntica a contribuyentes que se hallen en situaciones diferentes. […]».

(113)

A la luz de lo argumentado, la Comisión considera que el principio de neutralidad no puede justificar la medida controvertida. En realidad, como destacaron también las dos partes, el hecho de que la adquisición de una participación minoritaria del 5 % se beneficie de la medida controvertida demuestra que dicha medida incluiría determinadas situaciones que no guardan gran similitud. De esta manera, podría decirse que, conforme al sistema de referencia, situaciones que son distintas tanto de hecho como de derecho reciben un trato idéntico. La Comisión considera por tanto que no puede alegarse el principio de neutralidad para justificar la medida controvertida.

(114)

Habida cuenta de lo expuesto en los considerandos 107 a 113, la Comisión debe concluir que el carácter de ventaja selectiva del régimen fiscal que nos ocupa no está justificado por la naturaleza del sistema fiscal. Por consiguiente, debe considerarse que la medida controvertida incluye un elemento discriminatorio, consistente en una limitación en cuanto al país en el que tiene lugar la operación que se beneficia de la ventaja fiscal (82), discriminación que no está justificada por la lógica del sistema fiscal español.

(115)

Las autoridades españolas han explicado que el objetivo de la medida controvertida es evitar una diferencia de trato fiscal entre, por una parte, una adquisición a la que inmediatamente sigue una combinación de empresas y, por otra, una adquisición de participación sin combinación de empresas. Sobre esta base, el ámbito del régimen controvertido se limitaría a la adquisición de participaciones significativas en una empresa no residente en España dado que algunos obstáculos harían más difícil realizar una combinación de empresas transfronteriza que otra local (83). Como consecuencia de la existencia de estos obstáculos, los contribuyentes españoles que inviertan en el extranjero estarían, de derecho y de hecho, en una situación diferente de la de aquellos que inviertan en España. En efecto, las autoridades españolas declaran que (84): «En definitiva, el mero carácter diferencial de determinadas medidas fiscales no implica necesariamente que sean ayudas estatales, pues deberá también analizarse si tales medidas son necesarias o funcionales con respecto a la eficacia del sistema fiscal, tal y como se afirma en la Comunicación de la Comisión. De ahí que la norma fiscal española haya previsto regímenes fiscales diferentes para situaciones objetivamente diferentes, como es el caso de adquisiciones de participaciones en entidades extranjeras frente a adquisiciones en empresas españolas (imposibilidad de acometer operaciones de concentración, asunción de riesgos, etc.) en aras de conseguir la neutralidad fiscal perseguida por la normativa española interna y por el propio Derecho comunitario, y en aras de alcanzar una lógica coherente y eficaz del sistema tributario español».

(116)

Según las autoridades españolas, dar un trato fiscal específico a las adquisiciones de participaciones transfronterizas sería necesario para garantizar la neutralidad del sistema fiscal español y evitar que las adquisiciones de participaciones españolas recibieran un trato más favorable. Por consiguiente, las autoridades españolas y las treinta partes interesadas consideran que el marco de referencia correcto para la evaluación de la medida controvertida sería el trato fiscal del fondo de comercio para adquisiciones extranjeras.

(117)

Aunque la Comisión considera que las autoridades españolas y las treinta partes interesadas, en el contexto del presente procedimiento, no han aportado elementos suficientes que justifiquen un trato fiscal diferente entre las operaciones de participaciones españolas y las operaciones entres empresas establecidas en la Comunidad (descrito en los considerandos 92 a 96), a priori no puede descartar completamente tal diferenciación por lo que se refiere a las operaciones relativas a terceros países. De hecho, fuera de la Comunidad, pueden persistir barreras jurídicas a las combinaciones de empresas transfronterizas, que colocarían a las operaciones transfronterizas en una situación de derecho y de hecho diferente de las operaciones intracomunitarias. Como resultado, las adquisiciones extracomunitarias que hubieran podido conducir a la amortización fiscal del fondo de comercio, cual es el caso cuando se detenta la mayoría del accionariado, podrían quedar excluidas de esa ventaja fiscal por la imposibilidad de realizar combinaciones de empresas. La amortización fiscal del fondo de comercio para dichas transacciones que se hallan fuera del marco de hecho y de derecho comunitario, podría ser necesaria para garantizar la neutralidad fiscal.

(118)

Tal como aparece actualmente la medida controvertida, permite que la amortización fiscal del fondo de comercio surja por separado, incluso en los casos en los que el beneficiario adquiere un 5 % del accionariado, y por tanto la medida controvertida puede constituir una excepción al sistema de referencia, incluso tal como este se define en el considerando 117.

(119)

En este contexto, la Comisión mantiene el procedimiento incoado por la Decisión de incoación de 10 de octubre de 2007 abierto por lo que se refiere a las adquisiciones extracomunitarias, habida cuenta de que las autoridades españolas se han comprometido a aportar nuevos elementos relativos a los obstáculos a las fusiones transfronterizas extracomunitarias. Por consiguiente, el procedimiento incoado el 10 de octubre de 2007 sigue pendiente por lo que se refiere a las adquisiciones extracomunitarias.

(120)

La medida implica el uso de recursos estatales ya que supone la renuncia a ingresos tributarios por el importe correspondiente a una reducción de la deuda fiscal de las empresas imponibles en España que adquieran una participación significativa en empresas extranjeras, durante un período mínimo de 20 años tras la adquisición.

(121)

La renuncia a los ingresos fiscales alivia las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de similar naturaleza y tienen efectos idénticos. De la misma manera, una medida que permita a determinadas empresas beneficiarse de una reducción fiscal o aplazar el pago del impuesto que normalmente debería pagar equivale a una ayuda estatal. Desde un punto de vista presupuestario y en la línea de la jurisprudencia del Tribunal (85) y la Comunicación de la Comisión (86), la medida controvertida produce una pérdida de ingresos fiscales para el Estado, debido a la reducción de la base imponible, que equivale al uso de recursos estatales.

(122)

Por estas razones, la Comisión considera que la medida controvertida implica que se han utilizado recursos estatales.

(123)

Según la jurisprudencia del Tribunal (87), «[…] A efectos de la calificación de una medida nacional como ayuda de Estado prohibida, no es necesario acreditar la incidencia real de la ayuda sobre los intercambios comerciales entre los Estados miembros y el falseamiento efectivo de la competencia, sino únicamente examinar si tal ayuda puede afectar a dichos intercambios y falsear la competencia. En particular, cuando una ayuda otorgada por un Estado miembro sirve para reforzar la posición de una empresa frente a otras empresas que compiten con esta en los intercambios intracomunitarios, dichos intercambios deben considerarse afectados por la ayuda. […] Por otra parte, no es necesario que la empresa beneficiaria participe en los intercambios intracomunitarios. En efecto, cuando un Estado miembro concede una ayuda a una empresa, la actividad interior puede mantenerse o aumentar, con la consecuencia de que disminuyen con ello las posibilidades de las empresas establecidas en otros Estados miembros de penetrar en el mercado del Estado miembro en cuestión». Además, según jurisprudencia reiterada (88), para concluir que una medida falsea la competencia es suficiente con que su beneficiario compita con otras empresas en mercados abiertos a la competencia. La Comisión considera que las condiciones contempladas en la jurisprudencia se cumplen por las siguientes razones.

(124)

En primer lugar, la medida controvertida otorga una ventaja en términos de financiación y, por consiguiente, refuerza la posición de la unidad económica que pueden formar el beneficiario y la empresa participada. A este respecto, y en la línea de la jurisprudencia del Tribunal (89), por el mero hecho de poseer el control de una empresa participada y ejercer efectivamente dicho control interviniendo directa o indirectamente en la gestión de esta última, debe estimarse que se participa en la actividad económica desarrollada por la empresa controlada.

(125)

En segundo lugar, la medida controvertida puede falsear la competencia, más claramente entre competidores europeos, al conferir una reducción fiscal a las empresas españolas que adquieran una participación significativa en empresas participadas. Este análisis se confirma por el hecho de que varias empresas han denunciado o han intervenido tras la Decisión de incoación para declarar que la medida controvertida otorgaba una ventaja significativa dando alas al afán de concentración de las empresas españolas, en particular en el contexto de procedimientos de subasta. Estas intervenciones confirman como mínimo que una serie de empresas no españolas consideran que su posición en el mercado se ve afectada por la medida controvertida, con independencia de que sus presentaciones detalladas fueran correctas por lo que se refiere a la existencia de ayuda.

(126)

Por consiguiente, la Comisión concluye que la medida controvertida puede afectar el comercio entre Estados miembros y falsear la competencia, principalmente en el mercado interior, al mejorar potencialmente las condiciones operativas de los beneficiarios que participan directamente en actividades económicas sujetas a tributación en España.

(127)

Antes de concluir sobre la calificación de la medida, la Comisión considera oportuno analizar con más detalle ciertos argumentos aducidos por las autoridades españolas y por terceros que todavía no se han abordado explícita o implícitamente en los apartados relativos a la evaluación del régimen (considerandos 83 y siguientes).

(128)

Por lo que se refiere a los datos extraídos por las autoridades españolas de las declaraciones de la renta de 2006 con el fin de demostrar que la medida controvertida no es selectiva (90), la Comisión subraya la falta general de precisión de la información presentada. En primer lugar, los datos presentan la distribución de los beneficiarios por categorías (actividad, volumen de negocios) pero no indican si los beneficiarios en cuestión representan una parte pequeña o importante de cada una de las categorías afectadas. En segundo lugar, aunque las estadísticas basadas en la importancia del volumen de negocios de los beneficiarios podrían ser un indicador interesante para demostrar que la medida controvertida se aplica a todas las empresas en España, hay que subrayar que la medida controvertida se refiere a las adquisiciones de participaciones. Este tipo de inversión no genera necesariamente un volumen de negocios importante, lo que implica que, por ejemplo, sociedades de cartera puedan figurar como PYME en los datos en cuestión. Por consiguiente, para que los datos sean considerados relevantes, sería necesario tener en cuenta indicadores adicionales, tales como las cifras totales del balance así como si los beneficiarios pueden consolidar su base imponible con otros contribuyentes españoles. En tercer lugar, los datos tampoco parecen representativos ya que no indican el nivel de participaciones adquiridas (participaciones mayoritarias o solo minoritarias) por los beneficiarios. Por último, los datos recibidos no ofrecen indicaciones que permitan determinar si se cumplen las condiciones establecidas en la Recomendación de la Comisión de 2003 sobre las PYME (91). Por consiguiente, la Comisión considera que su demostración de que la medida de ayuda controvertida es selectiva debido a las propias características de la legislación en cuestión no ha sido rebatida por los datos parciales y poco representativos presentados por las autoridades españolas.

(129)

No obstante, aun cuando los argumentos presentados por las autoridades españolas se hubieran completado con pruebas adicionales, no por ello se habría eliminado el carácter selectivo de la medida controvertida ya que solo determinadas empresas se benefician de la medida, también a tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-501/00 España/Comisión  (92). En efecto, por lo que se refiere a la calificación, por parte de las autoridades españolas, de la medida como medida general (93) por estar abierta a cualquier empresa domiciliada en España, cabe recordar esta sentencia del Tribunal de Justicia. El asunto se refería también a una excepción al impuesto sobre sociedades español, más concretamente a una medida titulada «Deducción por actividades de exportación». Las autoridades españolas defendieron ante el Tribunal que el régimen estaba abierto a cualquier empresa con domicilio fiscal en España. No obstante, el Tribunal consideró que la deducción fiscal podría «beneficiar a una categoría de empresas, a saber, aquellas que realizan actividades de exportación y efectúan determinadas inversiones contempladas en las medidas controvertidas» (94). La Comisión considera que también en el presente asunto la medida controvertida pretende favorecer la exportación de capital desde España, para reforzar la posición de las empresas españolas en el extranjero, mejorando así la competitividad de los beneficiarios del régimen.

(130)

A este respecto, cabe señalar que, según el Tribunal de Justicia, «para justificar las medidas controvertidas basándose en la naturaleza o en la estructura del sistema fiscal en el que se inscriben, no basta con afirmar que tienen por objeto favorecer los intercambios internacionales. Tal finalidad constituye, efectivamente, un objetivo económico, pero no se ha demostrado que se corresponda con una lógica global del sistema fiscal. […] Asimismo, la circunstancia de que las medidas controvertidas persigan un objetivo de política comercial o industrial, como el fomento de los intercambios internacionales mediante el apoyo a las inversiones en el extranjero, no es suficiente para que puedan eludir de entrada la calificación de “ayudas” a efectos del artículo 4 CA, letra c) (95)». En el presente asunto, las autoridades españolas simplemente han declarado que la medida controvertida tiene por objeto fomentar el comercio internacional y la consolidación de empresas, sin demostrar que dicha medida esté justificada por la lógica del sistema. Habida cuenta de lo anterior, a la Comisión confirma su análisis de que la medida controvertida es selectiva.

(131)

Por lo que respecta a la referencia a la interpretación presuntamente innovadora del concepto de selectividad en el presente asunto, en primer lugar habría que destacar que este planteamiento es totalmente acorde con la práctica decisoria de la Comisión y la jurisprudencia del Tribunal descritos en el considerando 92. El planteamiento en este asunto concreto tampoco difiere de la Decisión de la Comisión N 480/07 (96) a la que remiten las autoridades españolas. De hecho, esta Decisión tuvo en cuenta la naturaleza específica del objetivo perseguido al remitir (97) a la Comunicación de la Comisión al Consejo, el Parlamento Europeo y el Comité Económico y Social — Hacia una utilización más eficaz de los incentivos fiscales a la I + D (98). En el asunto que nos ocupa, el objetivo perseguido por la medida controvertida no es un objetivo similar. Además, a diferencia del asunto que nos ocupa, la medida española en cuestión en esta Decisión precedente no hacía distinciones entre operaciones nacionales e internacionales.

(132)

Por último, por lo que se refiere a la excepción al régimen de fiscalidad de las empresas resultante de la aplicación de Directivas (99), tales como la Directiva sobre matrices y filiales o la Directiva sobre pagos de intereses y cánones transfronterizos, la Comisión considera que la situación resultante de la aplicación de estas Directivas es totalmente coherente con el razonamiento expuesto en la presente Decisión. Efectivamente, a resultas de la armonización comunitaria, las operaciones transfronterizas dentro de la Comunidad y dentro de cada Estado miembro deberán considerarse en situación jurídica y fáctica comparable. Además, la Comisión desearía subrayar que el Tribunal de Primera Instancia dictaminó lo siguiente: (100)«en el estado actual del Derecho comunitario, la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, si bien es jurisprudencia reiterada que estos últimos deben ejercer esta respetando el referido Derecho (véase en particular, el asunto, C-391/97, Geschwind, Rec. 1999, p. I-5451, apartado 20) y abstenerse, por tanto, de adoptar en este contexto cualquier medida que pueda constituir una ayuda de Estado incompatible con el mercado común».

(133)

En primer lugar, como ya se ha señalado anteriormente, no hay que olvidar que, aunque la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros no es menos cierto que deben ejercerla respetando el Derecho comunitario (101), incluidas las disposiciones del Tratado sobre ayudas estatales. En otras palabras, el artículo 58, apartado 1, letra a), del Tratado deberá interpretarse de manera compatible con las normas del Tratado sobre ayudas estatales, incluidas aquellas que conceden competencias de control a la Comisión en este ámbito.

(134)

Además, el artículo 58 del Tratado, alegado por las autoridades españolas, debe leerse en relación con el artículo 56 del Tratado, que prohíbe la restricción de circulación de capitales entre Estados miembros. En efecto, el artículo 58, apartado 1, del Tratado prevé que «lo dispuesto en el artículo 56 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a: a) aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital».

(135)

La posibilidad que brinda a los Estados miembros el artículo 58, apartado 1, letra a), del Tratado de aplicar las disposiciones pertinentes de su legislación fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera en función de su lugar de residencia o de los lugares donde esté invertido su capital, ya ha sido confirmada por el Tribunal. Según jurisprudencia anterior a la entrada en vigor del artículo 58, apartado 1, letra a), del Tratado, las disposiciones fiscales nacionales que establecen determinadas distinciones basadas, en particular, en la residencia de los contribuyentes, podrían ser compatibles con el Derecho comunitario siempre que se apliquen a situaciones que no sean comparables objetivamente (102) o podrían estar justificadas por razones imperiosas de interés general, relacionadas en particular con la coherencia del régimen tributario (103). Sea como fuere, los objetivos de carácter meramente económico no pueden constituir una razón imperiosa de interés general que pueda justificar una restricción de una libertad fundamental garantizada por el Tratado (104).

(136)

También por lo que se refiere al período posterior a la entrada en vigor del artículo 58, apartado 1, letra a), del Tratado, el Tribunal ha examinado la posible presencia de situaciones comparables objetivamente que pudieran justificar una legislación que restrinja la libre circulación de capitales. Con respecto a determinadas legislaciones fiscales, que producían el efecto de disuadir a los contribuyentes que residen en un Estado miembro de invertir sus capitales en sociedades establecidas en otro Estado miembro y que producían asimismo un efecto restrictivo para las sociedades establecidas en otros Estados miembros, en cuanto que constituye para ellas un obstáculo a la captación de capitales en el referido Estado, el Tribunal de Justicia ha dictaminado reiteradamente que tales legislaciones no pueden justificarse por una situación objetivamente distinta en la que se pueda fundar una diferencia de trato fiscal, con arreglo al artículo 58, apartado 1, letra a), del Tratado (105).

(137)

En cualquier caso, no hay que olvidar que el artículo 58, apartado 3, del Tratado precisa que las disposiciones nacionales a que se hace referencia en el artículo 58, apartado 1, letra a), del Tratado, no pueden constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos (106).

(138)

Habida cuenta de lo anterior, la Comisión considera que, en el presente asunto, las adquisiciones de participaciones nacionales y las adquisiciones y participaciones de empresas establecidas en otro Estado miembro se encuentran, por las razones antes señaladas, en una situación objetiva comparable y que no existen razones imperiosas de interés general que pudieran justificar un trato distinto de los contribuyentes con respecto a los lugares donde esté invertido su capital.

(139)

Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, la Comisión estima que la medida controvertida, por lo que se refiere a las adquisiciones intracomunitarias, reúne todas las condiciones establecidas en el artículo 87, apartado 1, del Tratado y que, por tanto, debe considerarse ayuda estatal.

(140)

Como estableció en la Decisión de incoación, la Comisión considera que el régimen de ayuda en cuestión no puede acogerse a ninguna de las excepciones contempladas en el artículo 87, apartados 2 y 3, del Tratado.

(141)

A lo largo del procedimiento, las autoridades españolas y las treinta partes interesadas presentaron sus argumentos para demostrar que las excepciones contempladas en el artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado se aplicarían en el presente asunto (107). Las dos partes consideraron que ninguna de las disposiciones del artículo 87, apartado 2, ni del artículo 87, apartado 3, del Tratado eran de aplicación en el presente asunto.

(142)

Las excepciones contempladas en el artículo 87, apartado 2, del Tratado, que se refieren a las ayudas de carácter social concedidas a consumidores individuales, las ayudas destinadas a reparar el daño causado por desastres naturales u otros acontecimientos excepcionales y las concedidas en determinadas regiones de la República Federal de Alemania, no se aplican en el presente asunto.

(143)

Tampoco es de aplicación la excepción contemplada en el artículo 87, apartado 3, letra a), que autoriza las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo ya que la medida no está supeditada a la realización de ningún tipo de actividad en regiones específicas (108).

(144)

Del mismo modo, no puede considerarse que la medida controvertida adoptada en 2001 fomente la ejecución de un proyecto de interés común europeo o que esté destinada a poner remedio a una grave perturbación de la economía española, tal y como establece el artículo 87, apartado 3, letra b). Tampoco tiene por objeto promover la cultura y la conservación del patrimonio, tal y como establece al artículo 87, apartado 3, letra d).

(145)

Por último, la medida controvertida debe ser examinada con arreglo al artículo 87, apartado 3, letra c), que permite autorizar las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común. A este respecto, en primer lugar cabe señalar que la medida controvertida no entra en el ámbito de ninguno de los marcos o directrices que definen las condiciones para considerar determinados tipos de ayuda compatibles con el mercado común.

(146)

En cuanto a los argumentos aducidos por las autoridades españolas y las treinta partes interesadas sobre el Plan de acción de ayudas estatales de 2005 (109), según los cuales consideran que determinadas medidas pueden ser compatibles si responden esencialmente a una deficiencia de mercado, la Comisión observa que las presuntas dificultades generales a la hora de realizar fusiones transfronterizas no pueden ser consideradas deficiencias de mercado.

(147)

El hecho de que una empresa específica tal vez no pueda emprender un determinado proyecto u operación sin ayuda no significa necesariamente que exista una deficiencia de mercado. Únicamente cuando las fuerzas del mercado por sí solas no puedan lograr un resultado eficiente, es decir, cuando no se realicen todas las ganancias potenciales en la operación, puede considerarse que existe una deficiencia de mercado.

(148)

La Comisión no discute que los costes que implican algunas operaciones pueden ser mucho más elevados que los de otras. No obstante, dado que estos costes son costes reales que reflejan con precisión la naturaleza de los proyectos en cuestión, es decir, costes relativos a las distintas ubicaciones geográficas o a los distintos ordenamientos jurídicos en los que se llevan a cabo, es eficiente que las empresas tengan estos costes plenamente en cuenta a la hora de tomar sus decisiones. Por el contrario, se produciría un resultado ineficiente si se ignoraran estos costes reales o, con mayor razón, si fueran compensados con ayudas estatales. El mismo tipo de diferencias en los costes reales surge también al comparar distintas operaciones dentro del mismo país y al comparar operaciones transfronterizas y la existencia de estas diferencias no significa que se vaya a producir un resultado de mercado ineficiente.

(149)

Los ejemplos aducidos por las autoridades españolas de presuntos incrementos de costes para realizar operaciones internacionales en comparación con las operaciones nacionales se refieren todos a costes reales de realizar operaciones que deberían ser plenamente tenidos en cuenta por los participantes en el mercado para lograr resultados eficientes.

(150)

Para que exista una deficiencia de mercado fundamentalmente deberían concurrir circunstancias externas (incidencias indirectas positivas) generadas por las operaciones o información significativa incompleta o asimétrica que motivaran que no se realizaran operaciones que, de otro modo, habrían sido eficientes. Aunque, teóricamente, esto puede ocurrir en determinadas operaciones, tanto internacionales como nacionales (por ejemplo, en el contexto de programas conjuntos de I + D), no puede considerarse inherente a todas las operaciones internacionales, y menos aún a las operaciones del tipo en cuestión. A este respecto, la Comisión considera que el argumento de las deficiencias de mercado no puede aceptarse.

(151)

Por otra parte, hay que recordar que, al evaluar si una ayuda puede ser considerada compatible con el mercado común, la Comisión sopesa el impacto positivo de la medida de lograr un objetivo de interés común y sus posibles efectos secundarios negativos, tales como el falseamiento de los intercambios y la competencia. Basándose en esta práctica, el Plan de acción de ayudas estatales ha institucionalizado una «prueba de sopesamiento» en tres fases. Las dos primeras fases abordan los efectos positivos de la ayuda estatal y la tercera los efectos negativos y el balance resultante de unos y otros. La prueba de sopesamiento se estructura de la siguiente manera:

(152)

En primer lugar, es necesario evaluar si el objetivo perseguido por la ayuda puede efectivamente considerarse un objetivo de interés común. A pesar de que presuntamente se pretende favorecer la integración del mercado único, en el presente asunto el objetivo perseguido por la ayuda no está claramente especificado, puesto que excede la integración del mercado al fomentar la expansión de empresas españolas en el mercado europeo en particular.

(153)

La segunda fase exige evaluar si la ayuda es adecuada para lograr el objetivo específico de interés común. Más concretamente, la ayuda estatal debe cambiar el comportamiento de una empresa beneficiaria de manera que esta emprenda actividades que contribuyan a lograr el objetivo de interés común que no realizaría sin la ayuda o que realizaría de una manera limitada o diferente. Las autoridades españolas y las treinta partes interesadas no han aducido argumentos específicos que demuestren la probabilidad de que se produzca este efecto incentivador.

(154)

La tercera cuestión aborda los efectos negativos de la ayuda estatal. Aún cuando una ayuda sea adecuada para lograr un objetivo de interés común, una ayuda concedida a una empresa o sector económico concreto puede ocasionar graves falseamientos de la competencia y de los intercambios entre Estados miembros. A este respecto, las treinta partes interesadas consideran que el régimen de ayudas no tiene un impacto sobre la situación competitiva de empresas sujetas al impuesto sobre sociedades en España ya que el efecto financiero del artículo 12.5 sería desdeñable. No obstante, como ya se ha señalado en los considerandos 101 y siguientes, hay serios indicios de que el efecto del artículo 12.5 dista mucho de ser desdeñable. Además, puesto que el régimen de ayudas solo se aplica a operaciones extranjeras, su efecto claramente concentra los falseamientos de la competencia en los mercados extranjeros.

(155)

La última fase en el análisis de la compatibilidad consiste en evaluar si los efectos positivos de la ayuda, caso de haberlos, superan a sus efectos negativos. Como ya se ha señalado, en el presente asunto las autoridades españolas y las treinta partes interesadas no han demostrado la existencia de un objetivo específico que produzca efectos claramente positivos. Consideran, en términos generales, que el artículo 12.5 del TRLIS cumple el objetivo comunitario de fomentar las operaciones transfronterizas, sin entrar en la evaluación de los efectos negativos potenciales y reales de la medida controvertida. Sea como fuere, incluso si se considera que el efecto positivo de la medida es el fomento de las operaciones transfronterizas gracias a la supresión de barreras en dichas operaciones, la Comisión estima que los efectos positivos de la medida no sobrepasan sus efectos negativos, en particular porque el alcance de la medida es impreciso e indiscriminado.

(156)

En conclusión, la Comisión considera que, por lo que se refiere en particular al análisis con arreglo al artículo 87, apartado 3, letra c), las ventajas fiscales concedidas en virtud de la medida controvertida no están vinculadas a la inversión, la creación de empleo o a proyectos específicos. Las ventajas simplemente liberan a las empresas afectadas de cargas que normalmente tendrían que soportar y, por consiguiente, deben ser consideradas ayuda de funcionamiento. En principio, las ayudas de funcionamiento no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 87, apartado 3, letra c), del Tratado ya que falsean las condiciones de competencia en los sectores en los que se conceden sin que puedan, por su propia naturaleza, alcanzar ninguno de los objetivos establecidos por esta disposición (110). De conformidad con la práctica habitual de la Comisión, esta ayuda no puede considerarse compatible con el mercado común ya que no facilita el desarrollo de determinadas actividades o de determinados ámbitos económicos ni está limitada en el tiempo, no se reduce progresivamente ni es proporcional a lo que es necesario para remediar una desventaja económica específica en los ámbitos en cuestión. El resultado de la «prueba de sopesamiento» confirma este análisis.

(157)

Habida cuenta de todo lo anterior, debe concluirse que el régimen de ayudas en cuestión, por lo que se refiere a las adquisiciones intracomunitarias, es incompatible con el mercado común.

(158)

La medida controvertida ha sido ejecutada sin haber sido notificada previamente a la Comisión con arreglo al artículo 88, apartado 3, del Tratado. Por consiguiente, la medida, por lo que se refiere a las adquisiciones intracomunitarias, constituye ayuda ilegal.

(159)

Cuando la ayuda estatal concedida ilegalmente se considere incompatible con el mercado común esta conclusión traerá como consecuencia que deberá obtenerse de los beneficiarios la recuperación de la ayuda de conformidad con el artículo 14 del Reglamento (CE) no 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE (111). Mediante la recuperación de la ayuda, se restablece en la medida de lo posible la situación competitiva existente antes de que se concediera la ayuda. Ni las autoridades españolas ni las treinta partes interesadas han aducido argumentos que justifiquen un distanciamiento general de este principio básico.

(160)

No obstante, el articulo 14, apartado 1, del Reglamento (CE) no 659/1999 dispone que «La Comisión no exigirá la recuperación de la ayuda si ello fuera contrario a un principio general del Derecho comunitario». La jurisprudencia del Tribunal de Justicia y la práctica de la Comisión establecen que el hecho de ordenar la recuperación de la ayuda vulnera un principio general del Derecho comunitario cuando, como consecuencia de la actuación de la Comisión, el beneficiario de una medida pueda confiar legítimamente en que la ayuda se haya concedido con arreglo a la legislación comunitaria (112).

(161)

En su sentencia en el asunto Forum 187 (113), el Tribunal dictaminó que «el derecho a invocar el principio de protección de la confianza legítima se extiende a todo justiciable que se encuentre en una situación de la que se desprenda que una institución comunitaria le hizo concebir esperanzas fundadas. Además, nadie puede invocar una violación de dicho principio si la Administración no le dio garantías concretas. Del mismo modo, cuando un operador económico prudente y diligente está en condiciones de prever la adopción de una medida comunitaria que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar el beneficio de tal principio si dicha medida se adopta».

(162)

Las autoridades españolas y las treinta partes interesadas han alegado esencialmente la existencia de confianza legítima basada, en primer lugar, en ciertas respuestas de la Comisión a preguntas parlamentarias escritas y, en segundo lugar, en la presunta similitud del régimen de ayudas con medidas anteriores que la Comisión ha declarado compatibles. En tercer lugar, las autoridades españolas y las treinta partes interesadas consideran que el principio de confianza legítima implica que la Comisión no puede solicitar la recuperación de las deducciones ya efectuadas ni la recuperación de todas las deducciones pendientes hasta el período de 20 años establecido por el TRLIS.

(163)

Por lo que se refiere a la presunta similitud del régimen de ayudas con otras medidas que se han considerado no constitutivas de ayuda estatal, la Comisión estima que el régimen de ayudas es sustancialmente diferente de las medidas evaluadas por la Comisión en su Decisión de 1984 relativa a los «centros de coordinación belgas» (114). La medida controvertida tiene un ámbito de aplicación diferente puesto que no se refiere a actividades dentro del grupo, como en el asunto de los «centros de coordinación belgas». Además, la medida controvertida tiene una estructura diferente, lo que la hace selectiva, principalmente porque solo se aplica a operaciones vinculadas a países extranjeros.

(164)

Por lo que se refiere el impacto de las declaraciones de la Comisión sobre la confianza legítima de los beneficiarios, la Comisión considera que deben distinguirse dos períodos: a) el comprendido desde la entrada en vigor de la medida el 1 de enero de 2002 hasta la fecha de publicación de la Decisión de incoación en el Diario Oficial el 21 de diciembre de 2007; b) el posterior a la publicación de la Decisión de incoación en el Diario Oficial.

(165)

Por lo que se refiere al primer período, la Comisión admite sus respuestas a las preguntas parlamentarias del Sr. Erik Mejier y de la Sra. Sharon Bowles sobre la posible naturaleza de ayuda estatal de la medida controvertida. Más concretamente, en respuesta a la pregunta parlamentaria del diputado del Parlamento Europeo, Sr. Erik Meijer, el 19 de enero de 2006, un Comisario respondió lo siguiente en nombre de la Comisión: «La Comisión no puede confirmar si las elevadas ofertas de las empresas españolas se deben a la legislación fiscal española que permite a las empresas amortizar el fondo financiero más rápidamente que sus homólogas francesas o italianas. La Comisión puede confirmar, no obstante, que tales legislaciones nacionales no entran en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas estatales sino que constituyen más bien normas generales de depreciación aplicables a todas las empresas en España» (115). El 17 de febrero de 2006, en respuesta a la pregunta parlamentaria de la diputada europea Sra. Sharon Bowles, un Comisario respondió lo siguiente en nombre de la Comisión: «Según la información de que dispone actualmente la Comisión, al parecer las normas tributarias españolas relativas a la amortización del fondo de comercio son aplicables a todas las empresas en España independientemente de su tamaño, sector, forma jurídica o de si son de propiedad privada o pública ya que constituyen normas de amortización general. Por consiguiente, no parecen entrar en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas estatales» (116).

(166)

Mediante estas declaraciones al Parlamento Europeo, la Comisión ha ofrecido garantías específicas, incondicionales y concordantes de una naturaleza tal que da lugar a que los beneficiarios de la medida controvertida alberguen esperanzas justificadas de que el régimen de amortización del fondo de comercio era legal, en el sentido de que no entraba en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas estatales (117), y que, por lo tanto, ninguna de las ventajas derivadas de dicho régimen podía ser objeto se un procedimiento de recuperación subsiguiente. Aunque estas declaraciones no equivalieran a una decisión formal de la Comisión por la que se establece que el régimen de amortización no constituía ayuda estatal, su efecto era equivalente desde el punto de vista de la creación de una confianza legítima, especialmente teniendo en cuenta que en el presente asunto se habían respetado los procedimientos aplicables que garantizaban el respeto del principio de colegialidad. Dado que el concepto de ayuda estatal es objetivo (118) y que la Comisión no tiene poder discrecional por lo que se refiere a su interpretación, al contrario de lo que ocurre al analizar la compatibilidad, cualquier declaración precisa e incondicional en nombre de la Comisión en el sentido de que una medida nacional no se debe considerar ayuda estatal se entenderá naturalmente que significa que la medida no era constitutiva de ayuda desde el principio (es decir, también antes de la declaración en cuestión). Cualquier empresa que anteriormente tuviera la incertidumbre de si en el futuro sería objeto, a tenor de las normas sobre ayudas estatales, de una orden de recuperación de las ventajas que había obtenido al amparo del régimen de amortización del fondo de comercio que surgiese de transacciones concluidas antes de las declaraciones de la Comisión podría haber concluido tras dichas declaraciones que tal incertidumbre era infundada, pues no se podía esperar que demostrara una mayor diligencia que la Comisión a este respecto. En estas circunstancias específicas, y teniendo en cuenta que el Derecho comunitario no requiere la demostración de un nexo causal entre las garantías ofrecidas por una institución comunitaria y el comportamiento de los ciudadanos o las empresas a los que se refieren tales garantías (119), cualquier empresario diligente podía esperar razonablemente que la Comisión no impondría posteriormente ninguna recuperación (120) por lo que se refiere a las medidas que ella misma había cualificado previamente, en una declaración a otra institución comunitaria, como no constitutivas de ayuda, con independencia de cuando se concluyó la transacción que se beneficiaba de la medida de ayuda.

(167)

En consecuencia, la Comisión concluye que los beneficiarios de la medida controvertida tenían confianza legítima de que la ayuda no sería recuperada y, por tanto, no pide la recuperación de las ayudas fiscales concedidas a dichos beneficiarios en el contexto de cualquier participación que una empresa adquirente española, tuviera directa o indirectamente en una empresa extranjera antes de la fecha de la publicación (121) en el Diario Oficial de la Unión Europea de la Decisión de la Comisión de incoar el procedimiento de investigación formal con arreglo al artículo 88, apartado 2, del Tratado que podrían haberse beneficiado entonces de la medida controvertida. En efecto, desde la fecha de la apertura de la investigación formal y conforme a su práctica (122), la Comisión considera que cualquier agente económico diligente debería haber tenido en cuenta las dudas que expresó la Comisión por lo que se refiere a la compatibilidad de la medida controvertida.

(168)

La Comisión considera también que esos beneficiarios deberían continuar disfrutando las ventajas de la medida controvertida hasta que finalice el período de amortización establecido en la misma. La Comisión reconoce que las operaciones se planificaron y las inversiones se realizaron con la confianza razonable y legítima de cierto gŕado de continuidad de las condiciones económicas, incluida la medida controvertida. Por tanto, conforme a anterior jurisprudencia del Tribunal de Justicia y a la práctica de la Comisión (123), a falta de interés público imperativo (124), la Comisión considera que debe permitirse a los beneficiarios continuar disfrutando de las ventajas de la medida controvertida durante el período íntegro de amortización previsto por el artículo 12.5 del TRLIS.

(169)

Por otra parte, la Comisión considera que debe preverse un período razonable de transición a las empresas que ya habían adquirido, con una perspectiva a largo plazo, derechos en empresas extranjeras y que no detentaban dichos derechos durante un período interrumpido de al menos un año en la fecha de la publicación de la Decisión de incoación. Por consiguiente, la Comisión estima que deberá considerarse que las empresas que reunían todas las demás condiciones pertinentes del artículo 12.5 del TRLIS (véase el considerando 21) antes del 21 de diciembre de 2007, aparte de la condición de poseer sus participaciones durante un período interrumpido de un año como mínimo, también se benefician de la confianza legítima, si poseían esos derechos durante un período interrumpido de un año como mínimo no más tarde del 21 de diciembre de 2008.

(170)

En cambio, en los casos en los que la empresa adquirente española no poseyera los derechos directa o indirectamente hasta después del 21 de diciembre de 2007, se recuperará de este beneficiario toda ayuda incompatible, salvo que, en primer lugar, antes del 21 de diciembre de 2007 se hubiera convenido una obligación irrevocable, por parte de una empresa española adquirente, de poseer dichos derechos; en segundo lugar, el contrato contuviera una condición suspensiva relacionada con el hecho de que la transacción en cuestión está sujeta a la autorización imperativa de una autoridad reguladora y, en tercer lugar, la transacción se hubiera notificado antes del 21 de diciembre de 2007. En efecto, con posterioridad a la publicación de la Decisión de incoación en el Diario Oficial no puede alegarse que un agente económico prudente no estuviera en condiciones de prever la adopción de una medida comunitaria que pudiera afectar a sus intereses como la presente Decisión. Habida cuenta de lo anterior, la Comisión concluye que se llevará a cabo la recuperación en todos los casos no contemplados en los considerandos 167 y 169 de la presente Decisión. La Comisión considera asimismo que la medida controvertida no constituye ayuda si, en el momento en el que los beneficiarios disfrutaron de sus ventajas reunían todas las condiciones establecidas por una normativa adoptada de conformidad con el artículo 2 del Reglamento (CE) no 994/98, que era aplicable en el momento en que se disfrutó la reducción fiscal.

(171)

Habida cuenta de las consideraciones anteriores, en un determinado ejercicio, para un determinado beneficiario, el importe exacto de la ayuda corresponde al valor actualizado neto de la reducción de la carga fiscal otorgada por la amortización contemplada en el artículo 12.5 del TRLIS. Por consiguiente, depende del tipo del impuesto aplicable a la empresa en los años correspondientes y del tipo de interés de descuento aplicable.

(172)

Para un determinado ejercicio y un determinado beneficiario, el valor nominal de la ayuda corresponde a la reducción fiscal otorgada por la aplicación del artículo 12.5 del TRLIS para los derechos en compañías extranjeras que no cumplan las condiciones expuestas en los considerandos 167 y 169.

(173)

El valor actualizado se calcula aplicando el tipo de interés al valor nominal, de conformidad con el capítulo V del Reglamento (CE) no 794/2004 y con el Reglamento (CE) no 271/2008 que modifica el Reglamento (CE) no 794/2004.

(174)

Al calcular la carga fiscal de los beneficiarios si no hubiera existido la medida de ayuda ilegal, las autoridades españolas deben basarse en las operaciones que se realizaron en el período precedente a la publicación de la Decisión de incoación en el Diario Oficial, como se ha indicado anteriormente. No puede alegarse que de no haber existido estas ventajas ilegales, los beneficiarios habrían estructurado sus operaciones de forma diferente con el fin de reducir su carga fiscal. Como se expone claramente en la sentencia del Tribunal en el asunto Unicredito (125), estas consideraciones hipotéticas no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de calcular la ayuda.

(175)

La Comisión considera, a la vista de la citada jurisprudencia y de las particularidades del asunto, que el artículo 12.5 del TRLIS constituye un régimen de ayuda estatal a tenor de lo dispuesto en el artículo del artículo 87, apartado 1, del Tratado, por lo que se refiere a las adquisiciones intracomunitarias. La Comisión también considera que la medida controvertida, al haberse ejecutado infringiendo el artículo 88, apartado 3, del Tratado, constituye un régimen de ayuda ilegal, por lo que se refiere a las adquisiciones intracomunitarias. No obstante, dado que existía confianza legítima hasta la fecha de publicación de la Decisión de incoación, la Comisión renuncia excepcionalmente a la recuperación de cualquier ventaja fiscal derivada de la aplicación del régimen de ayudas en las ayudas vinculadas a las participaciones en empresas extranjeras controladas directa o indirectamente por empresas adquirentes españolas antes de la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la Decisión de la Comisión de incoar el procedimiento de investigación formal con arreglo al artículo 88, apartado 2, salvo que, en primer lugar, antes del 21 de diciembre de 2007 se hubiera convenido una obligación irrevocable, por parte de una empresa española adquirente, de poseer dichos derechos; en segundo lugar, el contrato contuviera una condición suspensiva relacionada con el hecho de que la transacción en cuestión está sujeta a la autorización imperativa de una autoridad reguladora y, en tercer lugar, la transacción se hubiera notificado antes del 21 de diciembre de 2007.

(176)

La Comisión mantiene abierto el procedimiento incoado el 10 de octubre de 2007 por lo que se refiere a las operaciones extracomunitarias habida cuenta de que las autoridades españolas se han comprometido a aportar nuevos elementos.

a)

la lista de beneficiarios que han recibido ayudas en virtud del régimen contemplado en el artículo 1 y el importe total de las ayudas recibidas por cada uno de ellos en virtud de dicho régimen;

b)

el importe total, principal e intereses de recuperación, que deba recuperarse de cada beneficiario;

c)

una descripción detallada de las medidas ya adoptadas y previstas para el cumplimiento de la presente Decisión;

d)

documentos que demuestren que se ha ordenado a los beneficiarios que reembolsen la ayuda.