61996A0102

1 Annullationssoegsmaal - retlig interesse - adressat for en beslutning, hvorved en fusion erklaeres uforenelig med faellesmarkedet

(EF-traktaten, art. 173, stk. 4)

2 Konkurrence - fusioner - forordning nr. 4064/89 - territorialt anvendelsesomraade

(Raadets forordning nr. 4064/89, art. 1)

3 Konkurrence - fusioner - fusion paataenkt af virksomheder etableret uden for Faellesskabet - fusion med virkninger inden for Faellesskabet - anvendelse af forordning nr. 4064/89 - lovlighed under hensyn til folkeretten

(Raadets forordning nr. 4064/89)

4 Faellesskabsret - fortolkning - institutionernes retsakter - standpunkter indtaget under udarbejdelsen - underordnet i forhold til retsaktens ordlyd og formaal

5 Konkurrence - fusioner - forordning nr. 4064/89 - anvendelsesomraade - kollektiv dominerende stilling - omfattet

(EF-traktaten, art. 85 og 86, Raadets forordning nr. 4064/89)

6 Konkurrence - fusioner - Kommissionens undersoegelse - oekonomiske vurderinger - skoensbefoejelse - domstolskontrol - graenser

(Raadets forordning nr. 4064/89. art. 2)

7 Konkurrence - fusioner - bedoemmelse af foreneligheden med faellesmarkedet - strukturelle forbindelser forud for fusionen - aendring af konkurrenceforholdet som foelge af fusionen

(Raadets forordning nr. 4064/89)

8 Konkurrence - fusioner - bedoemmelse af foreneligheden med faellesmarkedet - dominerende stilling, der hindrer den effektive konkurrence - bevis - markedsandele

[EF-traktaten, art. 3, litra g), Raadets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 3]

9 Konkurrence - fusioner - bedoemmelse af foreneligheden med faellesmarkedet - kollektiv dominerende stilling - kriterier - strukturelle forbindelser mellem de beroerte virksomheder - ikke noedvendigt kriterium

(Raadets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 3)

10 Konkurrence - fusioner - Kommissionens undersoegelse - tilsagn fra de beroerte virksomheder, der kan goere den anmeldte fusion forenelig med faellesmarkedet

(Raadets forordning nr. 4064/89, art. 2, stk. 2 og 3, og art. 8, stk. 2)

1 Et annullationssoegsmaal anlagt af en fysisk eller juridisk person kan kun antages til realitetsbehandling, saafremt sagsoegeren har interesse i, at den anfaegtede retsakt annulleres. Dette er bl.a. tilfaeldet, hvis det giver mulighed for, at det undgaas, at den paaberaabte retsstridighed gentages i fremtiden.

Den virksomhed, der er adressat for en beslutning, som erklaerer en fusion uforenelig med faellesmarkedet, har en retlig interesse i at faa den naevnte beslutnings lovlighed proevet ved Faellesskabets retsinstanser.

2 Artikel 1 i forordning nr. 4064/89 kraever ikke, at de beroerte virksomheder er etableret i Faellesskabet, eller at de udvindings- og/eller produktionsaktiviteter, der er genstand for fusionen, udoeves paa Faellesskabets omraade, for at en fusion kan anses for at have faellesskabsdimension og saaledes falder ind under forordningens anvendelsesomraade.

3 Saafremt det kan forudses, at en fusion, der er paataenkt af virksomheder etableret uden for Faellesskabet, vil have en umiddelbar og vaesentlig virkning inden for Faellesskabet, er anvendelsen af forordning nr. 4064/89 berettiget i forhold til folkeretten.

Den omstaendighed, at andre dele af verden i en global sammenhaeng er paavirket af fusionen, kan ikke hindre Faellesskabet i at udoeve sin kontrol med en fusion, der vaesentligt paavirker konkurrencen inden for faellesmarkedet ved at skabe en dominerende stilling.

4 Ved fortolkningen af en faellesskabsretsakt boer der laegges mindre vaegt paa medlemsstaters holdninger under udarbejdelsen end paa ordlyden af og formaalene med den paagaeldende retsakt. Det forhold, at visse medlemsstater efter vedtagelsen af denne retsakt anfaegter en fortolkning, kan ikke medfoere, at denne fortolkning er udelukket. Idet medlemsstaterne ikke er bundet af de standpunkter, de kunne acceptere under forhandlingerne i Raadet, kan man ikke udelukke, at en af medlemsstaterne aendrer opfattelse eller beslutter at lade spoergsmaalet om retsaktens gyldighed proeve ved Faellesskabets retsinstanser.

Saafremt der ikke paa grundlag af en fortolkning af ordlyden af, forhistorien til eller systematikken i en retsakt kan tages stilling til den noejagtige raekkevidde, maa den paagaeldende retsakt fortolkes paa grundlag af sit formaal.

5 Henset til sit formaal finder forordning nr. 4064/89 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser anvendelse paa kollektive dominerende stillinger. Til forskel fra traktatens artikel 85 og 86 kan denne forordning finde anvendelse paa alle fusioner af faellesskabsdimension, for saa vidt som de paa baggrund af deres indvirkning paa konkurrencestrukturen i Faellesskabet vil kunne vise sig at vaere uforenelige med den ordning uden konkurrencefordrejning, som traktaten tilsigter. En fusion, der skaber eller styrker en dominerende stilling for de beroerte parter og en virksomhed, der staar uden for fusionen, kan vise sig at vaere uforenelig med den ordning uden konkurrencefordrejning, som traktaten tilsigter. Saafremt det antoges, at kun fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling for deltagerne i fusionen, er omfattet af forordningen, ville det formaal, der forfoelges med den, delvis blive undergravet. Forordningen ville i saa fald miste en ikke ubetydelig del af sin effektive virkning, uden at dette er en noedvendig foelge af den almindelige opbygning af den faellesskabsretlige ordning om kontrol med fusioner.

6 I forbindelse med sin vurdering af, hvorvidt der er tale om en kollektiv dominerende stilling, med henblik paa fusionskontrol skal Kommissionen saaledes paa grundlag af en analyse af den forventede situation paa referencemarkedet vurdere, om den fusion, den skal tage stilling til, foerer til en situation, hvor den effektive konkurrence paa det relevante marked haemmes betydeligt af de virksomheder, der deltager i fusionen, og en eller flere udenforstaaende virksomheder, som, bl.a. paa grund af bestaaende indbyrdes relationer, tilsammen kan foelge samme markedsstrategi og i vidt omfang handle uafhaengigt af de oevrige konkurrenter, af deres kunder og, i sidste instans, af forbrugerne. I denne forbindelse tillaegger de materielle bestemmelser i forordningen, navnlig dens artikel 2, Kommissionen et vist skoen, herunder for saa vidt angaar oekonomiske vurderinger. Foelgelig skal Faellesskabets retsinstansers kontrol med udoevelsen af dette skoen, som er vaesentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skoensmargen, som er knyttet til de bestemmelser med oekonomiske aspekter, der indgaar i regelsaettet om fusioner.

7 Det forhold, at en virksomhed sammen med andre virksomheder har en betydelig eller afgoerende grad af indflydelse paa en anden virksomhed, udelukker ikke paa forhaand muligheden for, at der bestaar et konkurrenceforhold mellem disse to selskaber, der kan aendres eller elimineres som foelge af en fusion, der aendrer strukturen for kontrollen over disse virksomheder.

8 Forbuddet i artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 er udtryk for det generelle maal, der er fastsat i traktatens artikel 3, litra g), nemlig gennemfoerelsen af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes. Det er rettet mod de fusioner, som skaber eller styrker en dominerende stilling, som udgoer en oekonomisk magtposition, der indehaves af en eller flere virksomheder, og som giver dem magt til at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence paa det paagaeldende marked, idet den giver dem mulighed for i vidt omfang at handle uafhaengigt i forhold til deres konkurrenter, deres kunder og, i sidste instans, til forbrugerne.

En dominerende stilling kan vaere en foelge af en raekke faktorer, som hver for sig ikke noedvendigvis er afgoerende. Blandt disse faktorer har omfattende markedsandele meget stor betydning. Imidlertid er en betydelig markedsandel, som bevis for, at der foreligger en dominerende stilling, ikke en uforanderlig faktor. Markedsandelens betydning varierer fra marked til marked alt efter dettes struktur, saerlig med hensyn til produktion, udbud og efterspoergsel.

Meget store markedsandele udgoer imidlertid i sig selv, medmindre der foreligger usaedvanlige omstaendigheder, et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling. At en virksomhed gennem en laengere periode har en meget stor markedsandel, giver den som foelge af omfanget af den produktion og det udbud, den repraesenterer - og uden at virksomheder med betydeligt mindre andele er i stand til hurtigt at opfylde en efterspoergsel, som ikke laengere oenskes daekket af virksomheden med den stoerste markedsandel - en magtposition, som goer virksomheden til en uomgaengelig forretningsforbindelse, og som allerede af denne aarsag, i hvert fald i temmelig lange perioder, giver den sikkerhed for at kunne udvise den uafhaengige adfaerd, som er karakteristisk for en dominerende stilling.

I forbindelse med et oligopol har det forhold, at medlemmerne af oligopolet har en hoej markedsandel, ikke noedvendigvis den samme betydning som ved en vurdering af en individuel dominerende stilling, for saa vidt angaar de naevnte medlemmers mulighed for som koncern i vidt omfang at handle uafhaengigt i forhold til deres konkurrenter, deres kunder og, i sidste instans, til forbrugerne. Dette aendrer imidlertid ikke ved, at medmindre der foreligger oplysninger om det modsatte, udgoer indehavelsen af en stoerre markedsandel, navnlig i tilfaelde af et duopol, ligeledes et meget vaesentligt indicium for, at der foreligger en kollektiv dominerende stilling.

9 To eller flere uafhaengige oekonomiske enheder kan tilsammen indtage en kollektiv dominerende stilling i forhold til de oevrige virksomheder paa markedet som foelge af, at de paa et bestemt marked er forbundet med oekonomiske baand. Forbindelser af strukturel art er i denne forbindelse ikke et noedvendigt kriterium for, at en saadan dominerende stilling kan antages at foreligge. Der er i retlig eller oekonomisk henseende ikke nogen grund til fra begrebet oekonomisk forbindelse at undtage et indbyrdes afhaengighedsforhold mellem medlemmer af et snaevert oligopol, inden for hvilket de paa et marked med passende kendetegn, bl.a. med hensyn til koncentrationsgraden paa markedet og produktets gennemsigtighed og homogenitet, er i stand til at forudse hinandens adfaerd og derfor i hoej grad er tilskyndet til at samordne deres adfaerd paa markedet for bl.a. at maksimere deres faelles fortjeneste ved at begraense produktionen med henblik paa at haeve priserne.

10 Kommissionen har i forbindelse med forordning nr. 4064/89 kun befoejelse til at acceptere tilsagn, der kan goere den anmeldte transaktion forenelig med faellesmarkedet. De tilsagn, der tilbydes af de deltagende virksomheder, skal goere det muligt for Kommissionen at konkludere, at den paagaeldende fusion ikke skaber eller styrker en dominerende stilling som omhandlet i forordningens artikel 2, stk. 2 og 3.

Det er saaledes uden betydning, om det tilsagn, deltagerne i fusionen har tilbudt, maa anses for strukturelt eller adfaerdsmaessigt. Det er korrekt, at tilsagn af strukturel karakter, som f.eks. nedbringelse af den fusionerede enheds markedsandel gennem salg af et datterselskab, principielt er at foretraekke henset til forordningens formaal, for saa vidt som de endeligt eller i hvert fald for en laengere periode hindrer, at den dominerende stilling, som Kommissionen forud har identificeret, skabes eller styrkes, uden at der i oevrigt kraeves kontrolforanstaltninger paa mellemlang eller lang sigt. Imidlertid kan det ikke paa forhaand udelukkes, at tilsagn, der ved foerste oejekast er af adfaerdsmaessig karakter, som f.eks. afstaaelse fra at benytte et varemaerke i en bestemt periode, overladelse af en del af den fusionerede enheds produktionskapacitet til konkurrerende tredjemaend eller mere generelt adgang til afgoerende faciliteter paa ikke-diskriminerende vilkaar, ogsaa kan hindre skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling.

I sag T-102/96,

Gencor Ltd, Johannesburg (Den Sydafrikanske Republik), ved barrister Paul Lasok, QC, London, og solicitors James Flynn og David H. Hall, London, og med valgt adresse i Luxembourg hos advokat Marc Loesch, 11, rue Goethe,

sagsoeger,

mod

Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber ved Richard Lyal, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmaegtiget, og med valgt adresse i Luxembourg hos Carlos Gómez de la Cruz, Kommissionens Juridiske Tjeneste, Wagnercentret, Kirchberg,

sagsoegt,

stoettet af

Forbundsrepublikken Tyskland ved afdelingschef Ernst Roeder og ekspeditionssekretaer Bernd Kloke, begge Forbundsministeriet for OEkonomi og Teknologi, som befuldmaegtigede, Bonn (Tyskland),

intervenient,

angaaende en paastand om annullation af Kommissionens beslutning 97/26/EF af 24. april 1996 om en fusions uforenelighed med faellesmarkedet og EOES-aftalen (sag IV/M.619 - Gencor/Lonrho) (EFT 1997 L 11, s. 30),

har

DE EUROPAEISKE FAELLESSKABERS RET I FOERSTE INSTANS

(Femte Udvidede Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, J. Azizi, og dommerne B. Vesterdorf, R. García-Valdecasas, R.M. Moura Ramos og M. Jaeger,

justitssekretaer: fuldmaegtigene J. Palacio González og A. Mair,

paa grundlag af den skriftlige forhandling og efter mundtlig forhandling den 18. februar 1998,

afsagt foelgende

Dom

Sagens faktiske omstaendigheder

1. Fusionen

Parterne i fusionen

1 Gencor Ltd (herefter »Gencor«) er et sydafrikansk selskab. Det er moderselskab for en koncern, der udoever sin overvejende virksomhed inden for mineral- og metaludvindingssektorerne.

2 Impala Platinum Holdings Ltd (herefter »Implats«) er et sydafrikansk selskab, der varetager Gencor's aktiviteter vedroerende platinmetaller. Selskabet, der ejes for 46,5%'s vedkommende af Gencor og for 53,5%'s vedkommende af forskellige private investorer, kontrolleres af Gencor i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 3, i Raadets forordning (EOEF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT L 395, s. 1, berigtiget i EFT 1990 L 257, s. 13, herefter »forordning nr. 4064/89«).

3 Lonrho plc (herefter »Lonrho«) er et britisk selskab. Det er moderselskab for en koncern med forskelligartede aktiviteter inden for mineral- og metaludvindingssektorerne samt hoteldrift, landbrug og handel i almindelighed.

4 Eastern Platinum Ltd (herefter »Eastplats«) og Western Platinum Ltd (herefter »Westplats«), der almindeligvis er kendt under navnet Lonrho Platinum Division (herefter »LPD«), er sydafrikanske selskaber, som varetager Lonrho's platinaktiviteter. Selskaberne ejes for 73%'s vedkommende af Lonrho og for 27%'s vedkommende af Gencor gennem Implats. I tilslutning til sidstnaevnte medejerskab er der den 15. januar 1990 indgaaet en aktionaeraftale mellem Gencor- og Lonrho-koncernerne (herefter »aktionaeraftalen«). I denne aftale bestemmes det, at hver af aktionaererne udpeger det samme antal bestyrelsesmedlemmer, at disse bestyrelsesmedlemmers stemmer har samme vaegt, og at intet enkelt bestyrelsesmedlem har udslagsgivende stemme. Ifoelge aftalen skal visse beslutninger godkendes af bestyrelsen. Det drejer sig om beslutninger vedroerende diversificeringen af LPD, udbyttefordeling, den aarlige strategiplan og budgettet, godkendelsen af aarsregnskabet og aendringer af honorarerne for bestemte ydelser osv. Beslutninger vedroerende stoerre investeringer og desinvesteringer skal godkendes af aktionaererne. De administrative opgaver varetages af Lonrho Management Services (herefter »LMS«), der er et sydafrikansk selskab kontrolleret af Lonrho, i medfoer af aftaler undertegnet af Eastplats og Westplats (herefter »administrationsaftalerne«).

Den paataenkte transaktion

5 Gencor og Lonrho planlagde i faellesskab at overtage kontrollen over Implats og gennem dette selskab at faa faelles kontrol over Eastplats og Westplats (LPD), hvilket skulle ske ved en transaktion, der skulle gennemfoeres i to faser. I den foerste fase skulle Gencor og Lonrho overtage den faelles kontrol over Implats. I den anden fase skulle Implats overtage enekontrollen over Eastplats og Westplats. Til gengaeld for Lonrho's overdragelse af sine interesser i Eastplats og Westplats skulle Lonrho have udvidet sin aktiepost i Implats.

6 Ved transaktionens afslutning skulle Implats have enekontrollen over Eastplats og Westplats. Implats selv skulle ejes for 32%'s vedkommende af Gencor, for 32%'s vedkommende af Lonrho og for 36%'s vedkommende af andre private investorer. En aftale om udpegelsen af bestyrelsesmedlemmer og om fremgangsmaaden for afgivelse af stemmer skulle i oevrigt regulere de to hovedaktionaerers handlemaade i vigtigere anliggender vedroerende selskabet, og saaledes skulle den faelles kontrol over Implats overfoeres til de to selskaber.

2. Den administrative procedure

7 Den 20. juni 1995 meddelte Gencor og Lonrho, at de havde indgaaet en rammeaftale, der tilsigtede at sammenlaegge deres respektive aktiviteter inden for platinmetalsektoren. Den samme dag fremsendte parterne en kopi af pressemeddelelsen om transaktionen til Kommissionen.

8 Den 22. august 1995 meddelte South African Competition Board parterne, at paa grundlag af de dokumenter, parterne havde fremsendt til myndigheden den 14. august 1995, gav transaktionen ikke anledning til problemer, for saa vidt angaar sydafrikansk konkurrenceret.

9 Den 10. november 1995 undertegnede Gencor og Lonrho en raekke aftaler vedroerende fusionen. Blandt disse aftaler var koebsaftalen, hvis gennemfoerelse var underlagt visse suspensive betingelser, herunder at transaktionen skulle vaere godkendt af Kommissionen inden den 30. juni 1996 eller, efter parternes aftale, senest den 30. september 1996, jf. koebsaftalens punkt 3.1.8 og 3.3.

10 Den 17. november 1995 anmeldte Gencor og Lonrho i faellesskab disse aftaler og disses bilag til Kommissionen under anvendelse af CO-formularen i overensstemmelse med artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 4064/89.

11 Ved beslutning af 8. december 1995 beordrede Kommissionen en udsaettelse af fusionen i medfoer af artikel 7, stk. 2, og artikel 18, stk. 2, i samme forordning, indtil den havde vedtaget en endelig beslutning.

12 Ved beslutning af 20. december 1995 fandt Kommissionen, at fusionen gav anledning til alvorlig tvivl med hensyn til dens forenelighed med faellesmarkedet, hvorfor den indledte en procedure i henhold til forordning nr. 4064/89 i overensstemmelse med dennes artikel 6, stk. 1, litra c).

13 Den 13. marts 1996 koebte Anglo American Corporation of South Africa Ltd (herefter »AAC«) 6% af aktierne i Lonrho med forkoebsret til yderligere 18%. AAC er Gencor's og Lonrho's hovedkonkurrent i platinmetalsektoren via selskabet Amplats, som er koncernforbundet med AAC, og som er verdens stoerste udbyder.

14 Efter et af Kommissionen organiseret moede den 13. marts 1996 indledte sagsoegeren og Lonrho droeftelser med Kommissionens tjenestegrene for at undersoege mulighederne for at afgive tilsagn i henhold til artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89.

15 Den 27. marts 1996 meddelte Kommissionen Gencor og Lonrho, at en af dens stoerste betaenkeligheder med hensyn til fusionen vedroerte muligheden for en begraensning af produktionen, som ville kunne presse priserne opad. Den bemaerkede i denne forbindelse, at tilsagn af adfaerdsmaessig karakter normalt ikke accepteres af faellesskabsmyndighederne.

16 Efter en raekke moeder og tilsagn i denne forbindelse indgav Gencor og Lonrho den 1. april 1996 den endelige version af de tilsagn, de tilboed. Disse tilsagn om forpligtelser vedroerte navnlig omfanget af produktionen paa et bestemt produktionssted.

17 Ved skrivelse af 2. april 1996 kritiserede Kommissionen disse tilsagn med den begrundelse, at de ikke imoedegik Kommissionens betaenkeligheder. Kommissionen fremhaevede saerligt de vanskeligheder, der var forbundet med at kontrollere de tilsagn, der var tilbudt, og de problemer, som annullationen af transaktionen ville foraarsage, hvis tilsagnene ikke blev overholdt. Den tilfoejede, at disse tilsagn ikke tog hoejde for den forventede udvikling af efterspoergslen.

18 Den 9. april 1996 afgav Det Raadgivende Udvalg for Kontrol med Fusioner og Virksomhedsovertagelser (herefter »Det Raadgivende Udvalg«) en udtalelse om fusionen og de af sagsoegeren og Lonrho tilbudte tilsagn. Udvalget udtrykte enighed med Kommissionens beslutning, for saa vidt angaar fusionens karakter, dens faellesskabsdimension, relevante produktmarkeder og geografiske markeder og de fremsatte tilsagns utilstraekkelighed. Flertallet af udvalgets medlemmer anerkendte Kommissionens analyse, hvorefter fusionen ville medfoere skabelse af en dominerende oligopolistisk stilling paa de beroerte markeder, samt dens konklusion om, at transaktionen ville vaere uforenelig med faellesmarkedet og Det Europaeiske OEkonomiske Samarbejdsomraade (herefter »EOES«). Et mindretal af udvalgets medlemmer udtrykte tvivl om muligheden for at anvende forordning nr. 4064/89 i situationer, hvor der findes et oligopol, hvilket medfoerte, at de paagaeldende medlemmer undlod at stemme om spoergsmaalet om, hvorvidt transaktionen var forenelig med faellesmarkedet og EOES.

19 Den 19. april 1996 afgav den sydafrikanske viceudenrigsminister officielt sin regerings bemaerkninger om den paataenkte fusion til Kommissionen. I denne skrivelse erklaerede viceudenrigsministeren blot, at han ikke agtede at anfaegte Faellesskabets konkurrencepolitiske holdning paa fusionsomraadet og i spoergsmaal om ulovligt samarbejde, men at han, henset til mineralressourcernes betydning for den sydafrikanske oekonomi, oenskede at opprioritere tiltag over for faktiske ulovlige samarbejder, naar de opstod. I den foreliggende sag var det den sydafrikanske regerings opfattelse, at i visse situationer var to lige staerke konkurrenter paa markedet at foretraekke frem for, at det alene var én mineraludvindingsvirksomhed, der havde en dominerende stilling inden for sektoren. Selv om hovedparten af platinreserverne befinder sig i Sydafrika, kan reserverne i udlandet ifoelge regeringen i teorien tilfredsstille efterspoergslen i 20 aar, hvortil kommer de vaesentlige potentielle ressourcer i Zimbabwe. Endelig gav den sydafrikanske regering udtryk for sit oenske om at droefte disse spoergsmaal med Kommissionen og anmodede om, at beslutningen blev udsat, indtil saadanne droeftelser havde fundet sted.

20 Ved beslutning 97/26/EF af 24. april 1996 (EFT 1997 L 11, s. 30, herefter »den omtvistede beslutning«) erklaerede Kommissionen fusionen for uforenelig med faellesmarkedet og EOES i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, idet transaktionen ville foere til, at der skabtes en duopolistisk dominerende stilling for Amplats og Implats/LPD paa verdensmarkedet for platin og rhodium med den virkning, at den effektive konkurrence ville blive haemmet betydeligt inden for faellesmarkedet.

21 Ved skrivelse af 21. maj 1996 meddelte Lonrho sagsoegeren, at selskabet ikke oenskede at forlaenge den frist, der gjaldt i henhold til koebsaftalen for opfyldelse af de suspensive betingelser, fra den 30. juni 1996 til den 30. september 1996, idet betingelsen om opnaaelse af Kommissionens godkendelse som fastsat i aftalens punkt 3.1.8 ikke var blevet opfyldt inden for den fastsatte frist.

Retsforhandlinger

22 Den 28. juni 1996 har sagsoegeren anlagt naervaerende annullationssoegsmaal til proevelse af den omtvistede beslutning.

23 Den 3. december 1996 indgav sagsoegeren i henhold til procesreglementets artikel 49, 64 og 65 en begaering om foranstaltninger vedroerende sagens tilrettelaeggelse eller bevisoptagelse med henblik paa praecist at faa fastslaaet den juridiske status og raekkevidde af de officielle skrivelser fra de sydafrikanske konkurrencemyndigheder samt anvendelsesomraadet for den sydafrikanske konkurrenceret og betingelserne for dennes anvendelse.

24 Den 18. december 1996, den 24. januar 1997 og den 30. juli 1997 fremsatte Kommissionen bemaerkninger til denne begaering.

25 Henholdsvis den 25. november 1996 og den 3. december 1996 indgav Forbundsrepublikken Tyskland og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland begaering om at maatte intervenere i sagen til stoette for Kommissionens paastande.

26 Den 11. december 1996 og den 3. januar 1997 indgav sagsoegeren begaering om fortrolig behandling af visse oplysninger i sagen i forhold til henholdsvis Forbundsrepublikken Tyskland og Det Forenede Kongerige.

27 Den 19. februar 1997 anmodede Retten sagsoegeren og Lonrho om at besvare visse spoergsmaal om sagens formalitet og at fremlaegge visse dokumenter. Sagsoegeren og Lonrho besvarede henholdsvis den 1. april 1997 og den 10. marts 1997 Rettens spoergsmaal. Sagsoegeren har fremlagt de oenskede dokumenter, bl.a. de administrationsaftaler, der blev indgaaet den 15. januar 1990 af Eastplats og Westplats med LMS, samt den aftale, der er kendt som aktionaeraftalen, som ligeledes blev indgaaet den 15. januar 1990 mellem Gencor og Lonrho, og som vedroerer kontrollen over LPD.

28 Ved kendelse af 3. juni 1997 gav formanden for Rettens Femte Udvidede Afdeling tilladelse til, at Forbundsrepublikken Tyskland og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland intervenerede i sagen, og imoedekom delvis begaeringen om fortrolig behandling.

29 Den 27. juni 1997 indgav sagsoegeren en yderligere begaering om fortrolig behandling af visse oplysninger i sagen.

30 Ved kendelse af 16. juli 1997 imoedekom formanden for Rettens Femte Udvidede Afdeling denne begaering.

31 Den 22. september 1997 frafaldt Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland at intervenere i sagen. Den 26. september 1997 indgav Forbundsrepublikken Tyskland skriftligt indlaeg.

32 Paa grundlag af den refererende dommers rapport har Retten besluttet at indlede den mundtlige forhandling, og som foranstaltning med henblik paa sagens tilrettelaeggelse i henhold til procesreglementets artikel 64 er sagsoegeren og Kommissionen blevet anmodet om at fremlaegge den fulde ordlyd af de tilsagn, fusionsparterne tilboed under den administrative procedure. Parterne har fremlagt det oenskede dokument henholdsvis den 6. februar 1998 og den 12. februar 1998.

33 Sagsoegeren og sagsoegte har afgivet mundtlige indlaeg og besvaret mundtlige spoergsmaal fra Retten i retsmoedet den 18. februar 1998.

34 Ved skrivelse af 17. juli 1998 har Retten forespurgt sagsoegeren, om selskabet, henset til Domstolens dom af 31. marts 1998 i de forenede sager C-68/94 og C-30/95 (Frankrig m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1375), frafaldt sit anbringende om, at fusioner, der skaber en kollektiv dominerende stilling, ikke er omfattet af anvendelsesomraadet for forordning nr. 4064/89. Sagsoegeren har besvaret Rettens spoergsmaal ved skrivelse af 29. juli 1998.

Parternes paastande

35 Sagsoegeren har nedlagt foelgende paastande:

- Den omtvistede beslutning annulleres.

- Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

36 Kommissionen har nedlagt foelgende paastande:

- Afvisning.

- Subsidiaert frifindelse. - Sagsoegeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

37 Forbundsrepublikken Tyskland har nedlagt paastand om afvisning.

Formaliteten

Kommissionens argumenter

38 Kommissionen har nedlagt paastand om afvisning med den begrundelse, at sagsoegeren ikke laengere har retlig interesse. Sagsoegerens retsstilling vil ikke kunne aendres ved en afgoerelse fra Retten til sagsoegerens fordel, idet den anmeldte fusion ikke laengere kan gennemfoeres.

39 Kommissionen har i denne forbindelse fremhaevet, at den paataenkte fusion mellem Gencor og Lonrho var underlagt visse suspensive betingelser, herunder opnaaelse af Kommissionens godkendelse i henhold til artikel 6, stk. 1, litra a) eller b), eller artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89. Den har anfoert, at denne betingelse skulle have vaeret opfyldt senest den 30. juni 1996, idet koebsaftalen i modsat fald ville bortfalde i sin helhed i henhold til koebsaftalens punkt 3.3. Endelig har Kommissionen anfoert, at Lonrho i en skrivelse af 21. maj 1996 afviste at udskyde tidspunktet for fristens udloeb til den 30. september 1996, hvilket der i henhold til samme bestemmelse var mulighed for efter skriftlig aftale mellem parterne.

Rettens bemaerkninger

40 Det bemaerkes, at et annullationssoegsmaal anlagt af en fysisk eller juridisk person kun kan antages til realitetsbehandling, saafremt sagsoegeren har interesse i, at den anfaegtede retsakt annulleres (Rettens dom af 9.11.1994, sag T-46/92, Scottish Football mod Kommissionen, Sml. II, s. 1039, praemis 14). En saadan interesse foreligger kun, hvis annullationen af retsakten i sig selv kan have retsvirkninger (Domstolens dom af 24.6.1986, sag 53/85, Akzo Chemie mod Kommissionen, Sml. s. 1965, praemis 21).

41 I denne forbindelse bemaerkes, at ifoelge EF-traktatens artikel 176 har den institution, fra hvilken en annulleret retsakt hidroerer, pligt til at gennemfoere de til dommens opfyldelse noedvendige foranstaltninger. Disse foranstaltninger skal ikke fjerne retsakten fra Faellesskabets retsorden, eftersom denne fjernelse foelger af den annullation, som retsinstansen har foretaget. Foranstaltningerne vedroerer navnlig ophaevelsen af de virkninger, der er foraarsaget af den paagaeldende retsakt, og som paavirkes af de konstaterede retsstridigheder. Annullation af en retsakt, som allerede er gennemfoert, eller som i mellemtiden er blevet ophaevet fra en given dato, kan stadig have retsvirkninger. Retsakten kan have haft retsvirkninger i den periode, hvor den har vaeret i kraft, og disse virkninger er ikke noedvendigvis faldet bort paa grundlag af ophaevelsen af retsakten. Et annullationssoegsmaal kan ogsaa antages til realitetsbehandling, hvis det giver mulighed for, at det undgaas, at den paaberaabte retsstridighed ikke gentages i fremtiden. Af disse grunde udgoer en annullationsdom grundlaget for, at den beroerte institution bringes til paa behoerig maade at genoprette sagsoegerens situation eller afskaeres fra at udstede en identisk retsakt (jf. Domstolens dom af 6.3.1979, sag 92/78, Simmenthal mod Kommissionen, Sml. s. 777, praemis 32, dommen i sagen Akzo Chemie mod Kommissionen, a.st., praemis 21, og Domstolens dom af 26.4.1988, sag 207/86, Apesco mod Kommissionen, Sml. s. 2151, praemis 16).

42 Den omstaendighed, at sagsoegeren er adressat for den omtvistede beslutning, som erklaerede fusionen uforenelig med faellesmarkedet, giver selskabet en retlig interesse i at faa den naevnte beslutnings lovlighed proevet ved Faellesskabets retsinstanser.

43 Som sagsoegeren har fremhaevet, kan den omtvistede beslutning aendre sagsoegerens retsstilling som potentiel erhverver af Lonrho's kapitalinteresser i LPD.

44 I medfoer af aktionaeraftalens artikel 11 (navnlig punkt 11.1 og 11.6) giver ethvert salg eller enhver paataenkt boersnotering af en hvilken som helst del af Lonrho's aktiebeholdning paa 73% i LPD Gencor ret til at koebe den udbudte del eller dele af denne. Den omstaendighed, at et af de mellemliggende selskaber, der har andele i LPD, forlader Lonrho-koncernen, eller at tredjemand erhverver 51% af kapitalen i Lonrho, giver ligeledes Gencor koeberet. Det maa imidlertid konstateres, at den omtvistede beslutning er til hinder for, at disse forkoebsrettigheder kan udoeves.

45 Endelig ville Kommissionens standpunkt foere til en situation, i hvilken lovligheden af bebyrdende beslutninger, der var udstedt i henhold til forordning nr. 4064/89, ikke ville kunne goeres til genstand for domstolskontrol i de tilfaelde, hvor det kontraktmaessige grundlag for fusionen var bortfaldet, foer Retten havde truffet afgoerelse i sagen. Bortfald af grundlaget for fusionen er imidlertid ikke i sig selv en omstaendighed, der kan udelukke legalitetskontrol af en kommissionsbeslutning.

46 Det foelger heraf, at Kommissionens formalitetsindsigelse ikke kan tages til foelge.

Realiteten

47 Sagsoegeren har fremsat forskellige anbringender til stoette for sit soegsmaal vedroerende henholdsvis manglende kompetence hos Kommissionen, for saa vidt angaar den paagaeldende fusion, og en dermed forbunden tilsidesaettelse af traktatens artikel 190, en tilsidesaettelse af artikel 2 i forordning nr. 4064/89, for saa vidt som fusioner, der skaber en kollektiv dominerende stilling, ikke er omfattet af forordningens anvendelsesomraade, og en dermed forbunden tilsidesaettelse af traktatens artikel 190, en tilsidesaettelse af artikel 2 i forordning nr. 4064/89, for saa vidt som Kommissionen fejlagtigt har fastslaaet, at fusionen ville skabe en kollektiv dominerende stilling, og en dermed forbunden tilsidesaettelse af traktatens artikel 190, samt endelig en tilsidesaettelse af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89 og en dermed forbunden tilsidesaettelse af traktatens artikel 190.

I - Anbringenderne vedroerende dels en tilsidesaettelse af forordning nr. 4064/89, for saa vidt som denne ikke giver Kommissionen kompetence til at undersoege den paagaeldende fusions forenelighed med faellesmarkedet, dels en tilsidesaettelse af traktatens artikel 190

Parternes argumenter

48 Sagsoegeren har principalt gjort gaeldende, at forordning nr. 4064/89 ikke giver Kommissionen kompetence til at undersoege fusionens forenelighed med faellesmarkedet. Selskabet har subsidiaert gjort gaeldende, at forordning nr. 4064/89, saafremt den giver Kommissionen en saadan kompetence, ikke kan anvendes i medfoer af traktatens artikel 184, idet den er retsstridig.

49 Forordning nr. 4064/89 har ikke kunnet anvendes paa den foreliggende fusion, da fusionen vedroerer oekonomisk virksomhed paa et tredjelands omraade, nemlig i Den Sydafrikanske Republik, og da den er blevet godkendt af dette lands myndigheder. Forordningen finder kun anvendelse paa fusioner, der gennemfoeres i Faellesskabet.

50 Denne opfattelse er i overensstemmelse med territorialprincippet, et alment folkeretligt princip, som Faellesskabet skal respektere ved udoevelsen af dets befoejelser (Domstolens dom af 27.9.1988, forenede sager 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 og 125/85-129/85, Ahlstroem Osakeyhtioe m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 5193, herefter »cellulose-dommen«, praemis 18, og af 24.11.1992, sag C-286/90, Poulsen og Diva Navigation, Sml. I, s. 6019, praemis 9).

51 Det retsgrundlag, som Raadet har benyttet til udstedelse af forordning nr. 4064/89, nemlig traktatens artikel 87 og 235, kan ikke fortolkes i strid med dette princip for at etablere en eksterritorial kompetence. De principper, der er indeholdt i artikel 85 og 86, til hvilke der henvises i artikel 87, og Faellesskabets maal, som artikel 235 henviser til, vedroerer alene konkurrencen inden for faellesmarkedet og saaledes hverken konkurrencen mellem virksomheder, der er etableret inden for faellesmarkedet, og virksomheder, der ikke er etableret dér, eller konkurrencen mellem virksomheder, der er etableret uden for faellesmarkedet. Dette foelger klart af betingelsen om paavirkning af handelen mellem medlemsstater, som angivet i artikel 85 og 86, og af Faellesskabets maal, som naevnt i traktatens artikel 2 og artikel 3, litra g).

52 Denne begraensning af anvendelsesomraadet for traktatens regler om konkurrence gentages baade i betragtning 1-5 og 9, 10 og 11 til forordning nr. 4064/89 og i dennes artikel 2, idet disse bestemmelser angiver, at forordningen kun omfatter de fusioner, der har virkning inden for faellesmarkedet.

53 Selv om forordning nr. 4064/89 ikke udtrykkeligt skulle definere sit anvendelsesomraade som vaerende afhaengigt af det sted, hvor transaktionen gennemfoeres, er det underforstaaet i 30. betragtning og i artikel 24, at en fusion, der gennemfoeres i et tredjeland, og i hvilken der deltager virksomheder fra Faellesskabet, henhoerer under dette lands myndigheders kompetence og ikke under Kommissionens.

54 Sagsoegeren har praeciseret, at selskabets analyse ikke betyder, at forordning nr. 4064/89 alene kan anvendes paa fusioner mellem virksomheder, der er etableret inden for Faellesskabet. De paagaeldende virksomheders etableringssted er i virkeligheden af mindre betydning end det eller de steder, hvor fusionen gennemfoeres. Sagsoegeren har i denne forbindelse paaberaabt sig Domstolens dom af 21. februar 1973 i sag 6/72 (Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, Sml. s. 215), i hvilken det anerkendtes, at Kommissionen havde kompetence til at anvende artikel 86 paa en fusion, der gennemfoertes af en virksomhed med hjemsted uden for Faellesskabet, naar der var tale om erhvervelse af kapitalandele i en virksomhed inden for Faellesskabet.

55 Forordning nr. 4064/89 kan saaledes kun anvendes i tilfaelde, hvor de aktiviteter, der er beroert af fusionen, befinder sig inden for Faellesskabet. Naermere bestemt finder forordningen, som anfoert i dens 11. betragtning, kun anvendelse paa virksomheder, der udoever deres overvejende virksomhed inden for Faellesskabet. I den foreliggende sag skulle den fusion, der er anmeldt til Kommissionen, gennemfoeres i Sydafrika, hvor hovedaktivitetsomraadet for de virksomheder, der ville gennemfoere fusionen, befinder sig, nemlig udvinding og raffinering af platinmetaller. Den omstaendighed, at Lonrho har et datterselskab, der har et kontor inden for Faellesskabet med henblik paa at saelge hele Lonrho's produktion af platinmetaller, og den omstaendighed, at selskabet har andre aktiviteter i Faellesskabet inden for hoteldrift og handel i almindelighed, kan ikke danne grundlag for, at selskabet anses for at udoeve sin overvejende virksomhed inden for Faellesskabet i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i den ovennaevnte 11. betragtning.

56 Sagsoegeren har sammenholdt denne analyse med den, der er indeholdt i cellulose-dommen, som bekraeftede, at Faellesskabet i forbindelse med en prisaftale er kompetent til at anvende sine konkurrenceregler over for konkurrencebegraensende adfaerd, der udoeves inden for faellesmarkedet af virksomheder, der har hjemsted uden for Faellesskabet, naar aftalen eller den samordnede praksis opstaar eller gennemfoeres paa Faellesskabets omraade. I den foreliggende sag er fusionen imidlertid ikke opstaaet eller gennemfoert paa Faellesskabets omraade, men derimod paa Den Sydafrikanske Republiks omraade. Den vedroerer saaledes i foerste raekke industri- og konkurrencepolitikken i dette tredjeland. Som foelge heraf har Kommissionen ikke haft stedlig kompetence (cellulose-dommen, praemis 11-18, og generaladvokat Darmon's forslag til afgoerelse i sagen, punkt 20).

57 Selv hvis det antages, at forordning nr. 4064/89 som kompetencekriterium forudsaetter, at fusionen har en umiddelbar og vaesentlig virkning paa konkurrencen inden for Faellesskabet, er dette kriterium ikke opfyldt i den foreliggende sag.

58 For det foerste har Kommissionen konstateret (i punkt 206 og 210 i den omtvistede beslutning), at fusionen paa mellemlang sigt ville kunne skabe en duopolistisk dominerende stilling paa verdensmarkederne for platin og rhodium. Imidlertid er denne konstatering ikke tilstraekkelig til at berettige anvendelse af kriteriet om en umiddelbar og vaesentlig virkning i den foreliggende sag. Udtrykket »mellemlang sigt« er tvetydigt, idet det baade kan henvise til skabelsen af en dominerende stilling paa mellemlang sigt og til dennes bortfald paa lang sigt. I det foerste tilfaelde ville virkningerne af fusionen ikke vaere umiddelbare, idet de ville afhaenge af den fremtidige adfaerd, som ville blive udvist af den virksomhed, der var resultatet af fusionen, og af det andet medlem af duopolet, nemlig Amplats. I det andet tilfaelde ville fusionens virkninger ikke vaere vaesentlige paa grund af deres midlertidige karakter.

59 Da de relevante markeder for det andet er verdensmarkeder, ville en eventuel dominerende stilling, der skabtes ved fusionen, ikke angaa Faellesskabet i hoejere grad end andre myndigheder, og transaktionen ville saaledes ikke have nogen vaesentlig virkning. Den omtvistede beslutning (punkt 16, 18 og 98) kraever ikke, at Faellesskabet skal have en mere omfattende kompetence end Den Sydafrikanske Republik eller alle andre tredjelande, herunder Japan og USA, men anfoerer alene, at de relevante markeder er verdensmarkeder, at det europaeiske forbrug af platinmetaller udgoer ca. 20% af efterspoergslen paa verdensplan (i gennemsnit 17% for saa vidt angaar platin), og at enhver aendring af forholdene paa verdensmarkederne noedvendigvis vil smitte af paa Faellesskabet og EOES. Disse forhold er ikke tilstraekkelige til at fastslaa, at Kommissionen har kompetence i sagen, og er under alle omstaendigheder ikke tilstraekkelige til at begrunde beslutningen i overensstemmelse med de krav, der stilles i traktatens artikel 190.

60 Baade den sektormaessige og den geografiske efterspoergsel efter platin og rhodium paa verdensplan viser, at Vesteuropa (herunder Faellesskabet), hvis forbrug i perioden 1991-1995 kun udgjorde 17-22% af efterspoergslen paa verdensplan, kun i meget ringe omfang vil vaere beroert af en fusion, der gennemfoeres uden for Vesteuropas rammer og beroerer dette mindre end Japan, hvor forbruget i den samme periode udgjorde mellem 47 og 51% af efterspoergslen paa verdensplan, eller Nordamerika (herunder De Forenede Stater), hvor forbruget i samme periode udgjorde mellem 19 og 21% af efterspoergslen paa verdensplan. Det relativt lave niveau for de faktiske markedsandele [i 1994 ca. (...)(1)% for platin og (...)% for rhodium] og den samlede omsaetning [i 1994 (...) mio. ECU for platin alene] i Faellesskabet for platin- og rhodiumaktiviteterne udoevet af de to virksomheder, der er beroert af fusionen, bekraefter denne vurdering. For at det kan fastslaas, at fusionen har faellesskabsdimension, kraeves det, at der ved beregningen af omsaetningen for de deltagende virksomheder i den forstand, hvori udtrykket anvendes i artikel 5 i forordning nr. 4064/89, kun tages hensyn til begrebet selskab eller den juridiske person og ikke til virksomhedsbegrebet i henhold til traktatens artikel 85 og 86 (jf. den omtvistede beslutnings punkt 24, 34, 44, 56, 98, 100 og 209 samt tabel 6 under punkt 96).

61 Da sagen for det tredje handler om skabelse af en duopolistisk dominerende stilling paa platin- og rhodiummarkederne, henhoerer den af Kommissionen omtalte risiko for samarbejde eller parallel adfaerd mellem oligopolets medlemmer i alt vaesentligt under de sydafrikanske myndigheder, som har kompetence paa konkurrenceomraadet. Dette ville kun forholde sig anderledes, hvis de betingelser, der er fastlagt i cellulose-dommen, var opfyldt. Imidlertid adskiller den foreliggende sag sig fra den sag, der dannede grundlag for naevnte dom, idet sidstnaevnte sag ikke vedroerte en fusion, der gennemfoertes i et tredjeland, men en prisaftale, der direkte omfattede Faellesskabet, og som blev gennemfoert i dette (jf. cellulose-dommen, praemis 13). Kommissionen kan under alle omstaendigheder ikke anse sig for kompetent med hensyn til en fusion, der kun muligvis henhoerer under dens kompetence i medfoer af traktaten, paa grundlag af en fremtidig og hypotetisk adfaerd hos virksomheder, der opererer paa det paagaeldende marked.

62 Endvidere var de omtvistede aftaler genstand for en afgoerelse fra den sydafrikanske myndighed, der er kompetent paa konkurrenceomraadet, nemlig South African Competition Board's afgoerelse af 22. august 1995. I denne afgoerelse anerkendtes det, at den anmeldte fusion ikke gav anledning til problemer med hensyn til den sydafrikanske konkurrencepolitik. Som foelge heraf var fusionen i overensstemmelse med gaeldende ret paa det sted, hvor den skulle gennemfoeres, og saafremt Kommissionen erklaerede den ulovlig, ville den noedvendigvis skabe kompetencekonflikter med de sydafrikanske myndigheder. I denne forbindelse gav den sydafrikanske viceudenrigsminister klart udtryk for sine betaenkeligheder i den skrivelse, han sendte til Kommissionen den 19. april 1996. Kompetencekonflikterne skyldtes det forhold, at fusionen udgjorde en aendring af den industrielle struktur i et tredjeland, her Sydafrika, som havde mere grundlaeggende konsekvenser for de beroerte virksomheder, men ogsaa for den paagaeldende stats oekonomi, end almindelige aftaler. En tiltagelse af kompetence vedroerende saadanne aendringer udgoer saaledes en mere grundlaeggende indblanding i denne stats indre anliggender.

63 Endelig er det ud fra fusionens relativt beskedne indvirkning paa Faellesskabet uforholdsmaessigt, at Kommissionen tiltager sig en kompetence, for hvilken der ikke foreligger noget retsgrundlag.

64 Kommissionen har gjort gaeldende, at den har to vaesentlige retsgrundlag for sin kompetence. Det foerste er nationalitetsprincippet, i henhold til hvilket den har en kompetence ratione personae til at bedoemme Lonrho's handlinger, eftersom selskabet er stiftet i henhold til en medlemsstats lovgivning. Det andet grundlag er territorialprincippet.

65 Kommissionen har indledningsvis anfoert, at det er de to fusionsparter, som har anmodet den om at undersoege foreneligheden af deres transaktion med faellesmarkedet og EOES, da de har anmeldt deres aftale, og da de har gjort Kommissionens godkendelse af aftalen til en betingelse for aftalens gennemfoerelse. Under disse omstaendigheder kan én af parterne ikke uden at overtraede grundsaetningerne »nemo auditur« og »venire contra factum proprium« forholde sig, som om aftalen ikke frivilligt var indgivet i henhold til forordning nr. 4064/89.

66 Kommissionen har anfaegtet sagsoegerens argumenter vedroerende kriteriet for stedfaestelsen af den oekonomiske virksomhed, der er beroert af fusionen, og kriterierne og betingelserne vedroerende dens kompetence i forbindelse med forordning nr. 4064/89.

67 For saa vidt angaar stedfaestelsen af den oekonomiske virksomhed, der er beroert af fusionen, har Kommissionen praeciseret, at selv om den er enig i sagsoegerens analyse, hvorefter forordning nr. 4064/89 lige som traktatens artikel 85 og 86 vedroerer konkurrencen paa faellesmarkedet, drager den ikke samme konklusion i den foreliggende sag. For saa vidt som den omtvistede beslutning hviler paa den betragtning, at den anmeldte fusion, selv om den gennemfoeres i Sydafrika i form af en sammenslutning af produktionsmidler, gennemfoeres i hele verden og aendrer den konkurrencemaessige struktur paa markederne for de paagaeldende produkter saavel paa verdensplan som paa faellesskabsplan, eftersom det geografiske marked er verdensmarkedet, ville det vaere fejlagtigt at haevde, saaledes som sagsoegeren har gjort, at den naevnte beslutning ikke vedroerer reglerne for oekonomisk virksomhed paa Faellesskabets omraade. Kommissionen har i denne forbindelse bemaerket, at selv om det er korrekt, at parterne ikke udvinder platin inden for Faellesskabet, staar det alligevel fast, at en ikke uvaesentlig del af deres aktiviteter udoeves dér.

68 Kommissionen har sammenkaedet sin argumentation med cellulose-dommen og generaladvokat Darmon's forslag til afgoerelse til naevnte sag, idet den har anfoert, at det i den tilsvarende sag var af mindre betydning at stedfaeste de paagaeldende virksomheder end at fastlaegge den konkurrencebegraensende virkning paa Faellesskabets omraade. I den foreliggende sag er det saaledes noedvendigt ikke at fokusere paa stedfaestelsen af virksomhederne, men derimod paa aendringen af den konkurrencemaessige struktur inden for faellesmarkedet. Denne aendring vedroerer ikke, som sagsoegeren har villet fremstille det, udvinding og raffinering af de paagaeldende produkter, men markedet for salg af platin i Faellesskabet.

69 For saa vidt angaar kriterierne og betingelserne for Faellesskabets internationale kompetence i henhold til forordning nr. 4064/89 er det Kommissionens opfattelse, at den anfaegtede beslutning er forenelig med afgoerelsen i cellulose-dommen, hvori Domstolen udtalte sig om de to adfaerdsmaessige elementer, der skal foreligge, nemlig indgaaelse af en aftale og dens gennemfoerelse. Domstolen bemaerkede herefter, at aftalen var gennemfoert inden for faellesmarkedet. Imidlertid ville den omtvistede fusion vaere blevet gennemfoert over hele verden og aendre konkurrencestrukturen globalt. Kommissionens kompetence foelger saaledes af de klassiske regler om international kompetence, hvilken konklusion stoettes af den omstaendighed, at LPD's verdensomspaendende salg foretages gennem Western Metal Sales, Lonrho's belgiske datterselskab, der har hjemsted i Bruxelles.

70 Hvad angaar den af sagsoegeren fremfoerte argumentation vedroerende den vaesentlige og umiddelbare virkning er det Kommissionen opfattelse, at denne argumentation ganske savner grundlag, idet den omtvistede beslutning paa korrekt maade fastslaar, at der foreligger en vaesentlig og umiddelbar indvirkning paa konkurrencestrukturen inden for faellesmarkedet og EOES.

71 For saa vidt angaar den eventuelle kompetencekonflikt med de sydafrikanske myndigheder har den foreliggende fusion en meget lille indvirkning paa konkurrencesituationen i Sydafrika, eftersom efterspoergslen efter platin i Sydafrika er meget ringe. Under disse omstaendigheder har Kommissionen sammenlignet den paataenkte fusion med et eksportkartel, som i princippet ikke vil have nogen indvirkning paa konkurrencestrukturen i de stater, hvor de deltagende virksomheder er beliggende, og hvis virkninger endog af dette lands myndigheder kan anses for at vaere gavnlige.

72 Den tyske regering har gjort gaeldende, at forordning nr. 4064/89 giver mulighed for at vurdere, om den anmeldte transaktion er forenelig med faellesmarkedet og EOES. Dette er i overensstemmelse med saavel grundsaetningerne i folkeretten som med Domstolens praksis vedroerende traktatens artikel 85.

73 For det foerste opstiller forordning nr. 4064/89 selv regler for sin eksterritoriale anvendelse. Dens egen lovvalgsregel vedroerende virksomheder, der er beliggende uden for Faellesskabet, fremgaar ved en sammenholdelse af 11. betragtning med artikel 1, stk. 2, litra b). 11. betragtning tilsigter navnlig, at forordningen finder anvendelse paa fusioner, der gennemfoeres af virksomheder, som ikke udoever deres overvejende virksomhed i Faellesskabet, men som udoever vaesentlige aktiviteter dér, ud fra det kriterium, der er fastlagt i artikel 1, stk. 2, litra b), nemlig at mindst to af de i fusionen deltagende virksomheder har en samlet omsaetning i Faellesskabet hver isaer paa mere end 250 mio. ECU. I den foreliggende sag opfylder transaktionen denne betingelse, og Kommissionen har i sin beslutning behoerigt angivet fusionens virkninger paa faellesmarkedet.

74 For saa vidt angaar denne analyses overensstemmelse med folkeretten har den tyske regering for det andet praeciseret, at saavel den lovvalgsregel, der er indsat i forordning nr. 4064/89, som dens anvendelse i sagen opfylder de kriterier, der foelger af teorien om virkningsstedet, ogsaa benaevnt det objektive territorialprincip. En omsaetning i Faellesskabet paa mindst 250 mio. ECU for hver af de to virksomheder, der deltager i fusionen, udgoer et adaekvat tilknytningsmoment. De faktiske forhold, som Kommissionen har anfoert i sin analyse af fusionens indvirkning paa EOES, bekraefter endvidere, at en eksterritorial anvendelse af forordning nr. 4064/89 er i overensstemmelse med folkeretten.

75 Den tyske regering har tilsluttet sig de af Kommissionen fremsatte argumenter og har for det tredje gjort gaeldende, at dens fortolkning af forordning nr. 4064/89 ikke modsiges af cellulose-dommen.

Rettens bemaerkninger

76 Indledningsvis bemaerkes, at Kommissionens argument om, at sagsoegeren frivilligt har underkastet sig Kommissionens kompetence ved at anmelde fusionsaftalen med henblik paa Kommissionens undersoegelse heraf og ved at goere Kommissionens godkendelse til en betingelse for aftalens gennemfoerelse, ikke kan tages til foelge. En overtraedelse af anmeldelsespligten og pligten til at udsaette gennemfoerelsen i henhold til artikel 4 og 7 i forordning nr. 4064/89 for enhver fusion af faellesskabsdimension er forbundet med haarde oekonomiske sanktioner i henhold til forordningens artikel 14. Det kan derfor ikke udledes af anmeldelsen eller af udsaettelsen af gennemfoerelsen af fusionsaftalen, at sagsoegeren paa nogen maade frivilligt har underkastet sig Kommissionens kompetence. For at bedoemme denne kompetence med hensyn til en fusion skal Kommissionen forudgaaende kunne undersoege den naevnte transaktion, hvilket berettiger, at fusionsparter paalaegges en anmeldelsespligt. Denne pligt har ingen betydning for afgoerelsen af, om Kommissionen har kompetence til at traeffe afgoerelse om den paagaeldende fusion.

77 I den foreliggende sag boer to spoergsmaal undersoeges. Det skal for det foerste fastlaegges, om fusioner som den foreliggende falder ind under anvendelsesomraadet for forordning nr. 4064/89, og i bekraeftende fald, om forordningens anvendelse paa denne type fusioner er i strid med folkeretten vedroerende staternes kompetence.

1. Det stedlige anvendelsesomraade for forordning nr. 4064/89

78 Hvad angaar det foerste spoergsmaal bemaerkes, at i henhold til artikel 1 i forordning nr. 4064/89 finder forordningen anvendelse paa alle fusioner af faellesskabsdimension, dvs. paa alle fusioner mellem virksomheder, som ikke hver isaer har over to tredjedele af deres samlede omsaetning paa faellesskabsplan i én og samme medlemsstat, naar den samlede omsaetning paa verdensplan i alt overstiger 5 mia. ECU, og naar mindst to af virksomhedernes samlede omsaetning i Faellesskabet hver isaer overstiger 250 mio. ECU.

79 Forordningens artikel 1 kraever ikke, at de beroerte virksomheder er etableret i Faellesskabet, eller at de produktionsaktiviteter, der er genstand for fusionen, udoeves paa Faellesskabets omraade, for at en fusion kan anses for at have faellesskabsdimension.

80 For saa vidt angaar omsaetningskriteriet, maa det som anfoert i punkt 13 i den omtvistede beslutning konstateres, at den foreliggende fusion er af faellesskabsdimension som omhandlet i artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 4064/89. De deltagende virksomheder har en samlet omsaetning paa verdensplan paa over 10 mia. ECU, hvilket overstiger forordningens taerskel paa 5 mia. ECU. Gencor og Lonrho havde i seneste regnskabsaar begge en omsaetning i Faellesskabet paa over 250 mio. ECU. Endelig har Gencor og Lonrho hver isaer ikke over to tredjedele af deres samlede omsaetning paa faellesskabsplan i én og samme medlemsstat.

81 Sagsoegerens argumenter om, at forordning nr. 4064/89 ud fra dens retsgrundlag og ordlyden af visse af dens betragtninger og bestemmelser ikke kan anvendes paa den foreliggende fusion, kan ikke laegges til grund.

82 Saavel retsgrundlaget for forordning nr. 4064/89 - traktatens artikel 87 og 235 og naermere bestemt de bestemmelser, disse har til formaal at gennemfoere, dvs. traktatens artikel 3, litra g), og artikel 85 og 86 - som punkt 1-5, 9 og 11 i betragtningerne til forordningen angiver kun, at det er noedvendigt at sikre, at konkurrencen ikke fordrejes inden for faellesmarkedet, navnlig ved fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling. De udelukker paa ingen maade, at forordningen kan finde anvendelse paa fusioner, der, selv om de vedroerer udvinding og/eller fremstilling uden for Faellesskabet, har som virkning, at de skaber eller styrker en dominerende stilling med den konsekvens, at den effektive konkurrence paa faellesmarkedet haemmes betydeligt.

83 Naermere bestemt kan 11. betragtning, in fine, til forordning nr. 4064/89 ikke danne grundlag for sagsoegerens standpunkt.

84 Ifoelge denne betragtning foreligger der »en fusion af faellesskabsdimension [...] naar de deltagende virksomheder ikke udoever deres overvejende virksomhed inden for Faellesskabet, men udoever vaesentlige aktiviteter dér«.

85 Idet forordningen saaledes i almindelige vendinger henviser til begrebet vaesentlige aktiviteter, giver den ikke nogen saerstilling til produktionsvirksomhed i forhold til salgsaktiviteter med henblik paa at afgraense sit stedlige anvendelsesomraade. Snarere tvaertimod opprioriterer den salgsaktiviteter inden for faellesmarkedet som tilknytningsmoment for fusioner i forhold til Faellesskabet ved i artikel 1 at fastsaette kvantitative taerskler paa grundlag af de deltagende virksomheders omsaetning paa verdensplan og inden for Faellesskabet. Det er imidlertid ikke bestridt, at Gencor og Lonrho gennemfoerer ikke ubetydelige salg inden for Faellesskabet (til en vaerdi af mere end 250 mio. ECU).

86 Relevansen af kriteriet om stedfaestelsen af produktionsaktiviteterne bekraeftes heller ikke af 13. betragtning eller artikel 24 i forordning nr. 4064/89. Artikel 24 fastsaetter langt fra noget kriterium for afgraensning af forordningens stedlige anvendelsesomraade, og bestemmelsen fastsaetter kun regler for de procedurer, der skal foelges med henblik paa at afhjaelpe de situationer, hvor tredjelande ikke giver Faellesskabets virksomheder en behandling, som svarer til den, Faellesskabet giver virksomheder fra disse tredjelande paa fusionskontrolomraadet.

87 Sagsoegeren kan ikke under henvisning til cellulose-dommen paaberaabe sig kriteriet om en aftales gennemfoerelse til stoette for sin fortolkning af det stedlige anvendelsesomraade for forordning nr. 4064/89. Kriteriet om en aftales gennemfoerelse som tilknytningsmoment for aftalen til Faellesskabets omraade kan langt fra forstaas paa den maade, sagsoegeren har anfoert, og kan kun tale imod denne. Ifoelge cellulose-dommen er kriteriet vedroerende aftalens gennemfoerelse opfyldt, naar der blot foretages salg inden for Faellesskabet, uafhaengigt af stedfaestelsen af forsyningskilderne og produktionsapparatet. Det er imidlertid ikke bestridt, at Gencor og Lonrho foer fusionen gennemfoerte salg inden for Faellesskabet og kunne have fortsat hermed efter fusionen.

88 Under disse omstaendigheder har Kommissionen ikke foretaget en urigtig fortolkning af det stedlige anvendelsesomraade for forordning nr. 4064/89 ved i den foreliggende sag at anvende forordningen paa en paataenkt fusion, der er anmeldt af virksomheder, der har deres hjemsted og udoever deres udvindings- og produktionsvirksomhed uden for Faellesskabet,

2. Den omtvistede beslutnings forenelighed med folkeretten

89 Paa grundlag af fusionsaftalen ville det konkurrenceforhold, der tidligere bestod mellem Implats og LPD, navnlig hvad angaar disses salg inden for Faellesskabet, have vaeret ophaevet. Dette ville have aendret konkurrencestrukturen inden for faellesmarkedet, idet der i stedet for tre sydafrikanske udbydere af platinmetaller alene ville vaere to. Gennemfoerelsen af den paataenkte fusion ville ikke alene have medfoert en sammenlaegning af parternes aktiviteter med hensyn til udvinding og produktion af platinmetaller i Sydafrika, men ville ogsaa have medfoert en sammenlaegning af deres markedsfoeringsaktiviteter overalt i verden og naermere bestemt inden for Faellesskabet, hvor Implats og LPD gennemfoerte ikke ubetydelige salg.

90 Det bemaerkes, at saafremt det kan forudses, at en paataenkt fusion vil have en umiddelbar og vaesentlig virkning inden for Faellesskabet, er anvendelsen af forordningen berettiget i forhold til folkeretten.

91 I denne forbindelse fremgaar det af den omtvistede beslutning, at resultatet af transaktionen ville have vaeret, at der blev skabt en duopolistisk dominerende stilling for Amplats og Implats/LPD paa platin- og rhodiummarkederne, hvilket ville have haft den konsekvens, at den effektive konkurrence ville blive haemmet betydeligt i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89.

92 Det maa derfor undersoeges, om de tre kriterier om, at virkningen skal vaere umiddelbar, vaesentlig og forudseelig, er opfyldt i den foreliggende sag.

93 Hvad naermere bestemt angaar kriteriet om umiddelbar virkning, er udtrykket »paa mellemlang sigt«, som anvendt i punkt 206 og 210 i den omtvistede beslutning med hensyn til skabelsen af en duopolistisk dominerende stilling, i modsaetning til, hvad sagsoegeren har anfoert, paa ingen maade tvetydigt. Det henviser klart til den tid, der forventes at forloebe, foer de russiske lagre er toemt, hvorefter det ville vaere muligt at skabe en duopolistisk dominerende stilling for Amplats og Implats/LPD paa verdensmarkedet for platin og rhodium og saaledes skabe en duopolistisk dominerende stilling inden for Faellesskabet, betragtet som en vaesentlig del af verdensmarkederne.

94 Denne dominerende stilling afhaenger ikke, saaledes som sagsoegeren har gjort gaeldende, af den adfaerd, der fremtidigt vil blive udvist af den virksomhed, der etableres ved fusionen, og af selskabet Amplats, men vil isaer vaere resultatet af markedets egne kendetegn og aendringen af dets struktur. Ved at henvise til duopolets medlemmers fremtidige adfaerd sondrer sagsoegeren ikke mellem de eventuelle misbrug af en dominerende stilling, som duopolets medlemmer vil kunne udoeve i en mere eller mindre naer fremtid, hvilket er et forhold, som kun muligvis kan kontrolleres ved hjaelp af traktatens artikel 85 og/eller 86, og aendringen af virksomhedernes struktur og af markedet som foelge af fusionen. Det er korrekt, at misbrug ikke noedvendigvis er den umiddelbare virkning af fusionen, da den afhaenger af beslutninger, som duopolets medlemmer eventuelt vil traeffe i fremtiden. Skabelsen af omstaendigheder, der ikke alene ville goere det muligt, men ogsaa oekonomisk fornuftigt at udvise en saadan adfaerd, ville imidlertid have vaeret en direkte og umiddelbar konsekvens af fusionen, naar henses til, at denne kunne have haemmet den effektive konkurrence paa markedet betydeligt ved at aendre strukturen af de beroerte markeder paa lang sigt.

95 Fusionen ville saaledes have haft umiddelbar virkning inden for Faellesskabet.

96 Hvad angaar kriteriet om vaesentlig virkning bemaerkes, at Kommissionen - som det vil fremgaa af praemis 297 nedenfor - med rette har fastslaaet, at fusionen kunne have skabt en varig duopolistisk dominerende stilling paa verdensmarkedet for platin og rhodium.

97 Sagsoegeren kan ikke fastholde, at fusionen ikke kunne have haft en vaesentlig virkning inden for Faellesskabet henset til salgets ringe omfang og fusionsparternes ubetydelige andel af markedet inden for EOES. Mens omfanget af salget i Vesteuropa [20% af efterspoergslen paa verdensplan] og en markedsandel inden for Faellesskabet for den enhed, der skabes ved fusionen, paa [(...)% for saa vidt angaar platin] allerede paa tilstraekkelig vis begrundede Kommissionens kompetence med hensyn til fusionen, bekraeftes den potentielle virkning af fusionen i endnu hoejere grad af det, de tilsvarende tal udviser. Naar henses til det forhold, at fusionen ville have haft som virkning, at der ville blive skabt en duopolistisk dominerende stilling paa verdensmarkedet for platin og rhodium, er det aabenbart, at salget inden for Faellesskabet, der potentielt ville vaere paavirket af fusionen, ikke alene ville have omfattet salg gennemfoert af virksomheden Implats/LPD, men ogsaa Amplats' salg (ca. 35-50%), hvilket ville have udgjort en mere end vaesentlig del af salget af platin og rhodium i Vesteuropa og en betydelig hoejere samlet markedsandel for Implats/LPD og Amplats [ca. (...)-65%].

98 Endelig kan sagsoegerens argument om, at skabelsen af den dominerende stilling, som Kommissionen har henvist til i den omtvistede beslutning, ikke beroerte Faellesskabet mere end alle andre kompetente organer, og at den endog beroerte Faellesskabet i mindre grad end andre, ikke tages til foelge. Den omstaendighed, at andre dele af verden i en global sammenhaeng er paavirket af fusionen, kan ikke hindre Faellesskabet i at udoeve sin kontrol med en fusion, der vaesentligt paavirker konkurrencen inden for faellesmarkedet ved at skabe en dominerende stilling.

99 Der kan saaledes ikke gives sagsoegeren medhold i de argumenter, hvormed sagsoegeren bestrider, at fusionen ville have en vaesentlig virkning inden for Faellesskabet.

100 For saa vidt angaar kriteriet om forudseelig virkning, foelger det af det ovenstaaende, at det faktisk var muligt at forudse, at skabelsen af en duopolistisk dominerende stilling paa verdensmarkedet ogsaa ville have haft som virkning, at konkurrencen inden for Faellesskabet, der er en integrerende bestanddel af dette marked, ville blive haemmet betydeligt.

101 Det foelger heraf, at anvendelsen af forordning nr. 4064/89 med hensyn til den paataenkte fusion var i overensstemmelse med folkeretten.

102 Det skal herefter undersoeges, om Kommissionens udoevelse af denne kompetence har kraenket ikke-interventionsprincippet og proportionalitetsprincippet.

103 Hvad angaar sagsoegerens argument om, at Faellesskabet i medfoer af ikke-interventionsprincippet burde have afstaaet fra at forbyde fusionen med henblik paa at undgaa en kompetencekonflikt med de sydafrikanske myndigheder, maa dette afvises, uden at der er anledning til at undersoege, om der i folkeretten eksisterer en saadan regel. Det er tilstraekkeligt at konstatere, at der ikke forelaa nogen konflikt mellem den adfaerd, som den sydafrikanske regering foreskrev, og den adfaerd, som Faellesskabet foreskrev, eftersom de sydafrikanske myndigheder, der er kompetente paa konkurrenceomraadet, i deres skrivelse af 22. august 1995 alene konkluderede, at fusionsaftalen ikke gav anledning til problemer med hensyn til den sydafrikanske konkurrencepolitik, uden at de dermed kraevede, at saadanne aftaler skulle indgaas (jf. i denne retning cellulose-dommen, praemis 20).

104 I sin skrivelse af 19. april 1996 har den sydafrikanske regering, uden paa nogen maade at rejse tvivl om Kommissionens kompetence til at traeffe afgoerelse om den paagaeldende fusion, under hensyn til den strategiske betydning af minedrift i Sydafrika for det foerste kun udtrykt en generel praeference for at foretage indgreb ad hoc i konkrete tilfaelde af ulovligt samarbejde, uden at den har angivet naermere oplysninger om industrielle eller andre fordele ved den paataenkte fusion mellem Gencor og Lonrho. Den har endvidere kun tilkendegivet sit standpunkt om, at den paataenkte fusion ikke kunne haemme konkurrencen, under hensyn til Amplats' oekonomiske styrke, eksistensen af andre forsyningskilder for platinmetaller og muligheden for, at andre producenter kunne faa adgang til det sydafrikanske marked gennem bevilling af nye udvindingskoncessioner.

105 Endelig har hverken sagsoegeren eller den sydafrikanske regering i dens skrivelse af 19. april 1996 paavist - ud over i nogle principielle udtalelser - hvorledes den paataenkte fusion ville paavirke Den Sydafrikanske Republiks vitale oekonomiske interesser og/eller handel.

106 Hvad angaar argumentet om, at Faellesskabet ikke kan anse sig for kompetent med hensyn til en fusion paa grundlag af en fremtidig og hypotetisk handlemaade, nemlig en parallel adfaerd udvist af virksomhederne paa det paagaeldende marked, der kun muligvis henhoerer under Faellesskabets kompetence i medfoer af traktaten, bemaerkes, som dette er fremhaevet nedenfor i forbindelse med undersoegelsen af fusionens umiddelbare virkning, at selv om udelukkelse af risikoen for fremtidig adfaerd, der er udtryk for misbrug, kan udgoere et legitimt hensyn for alle kompetente konkurrencemyndigheder paa omraadet, er hovedformaalet med fusionskontrol paa faellesskabsplan at sikre, at faenomener forbundet med omstrukturering af virksomheder ikke danner grundlag for skabelsen af oekonomiske magtpositioner, der kan haemme den effektive konkurrence inden for faellesmarkedet betydeligt. Faellesskabets kompetence er saaledes i foerste raekke baseret paa behovet for at undgaa, at der etableres markedsstrukturer, der kan skabe eller styrke en dominerende stilling, og ikke paa noedvendigheden af direkte at kontrollere eventuelle misbrug af en dominerende stilling.

107 Som foelge heraf er det ikke noedvendigt at undersoege spoergsmaalene om, hvorvidt skrivelsen af 22. august 1995 fra South African Competition Board udgjorde en endelig afgoerelse vedroerende fusionen, hvorvidt den sydafrikanske regering var en myndighed, der var ansvarlig i konkurrencespoergsmaal, og endelig spoergsmaalet om raekkevidden af den sydafrikanske konkurrenceret. Det er saaledes ikke fornoedent at traeffe afgoerelse med hensyn til begaeringen om foranstaltninger vedroerende sagens tilrettelaeggelse eller bevisoptagelse som fremsat af sagsoegeren i dennes skrivelse af 3. december 1996.

108 Under disse omstaendigheder er Kommissionens beslutning hverken i strid med forordning nr. 4064/89 eller med de af sagsoegeren paaberaabte regler i folkeretten.

109 Af samme grunde kan sagsoegeren ikke gives medhold i sin indsigelse i henhold til traktatens artikel 184 om, at forordning nr. 4064/89 er ulovlig, for saa vidt som den tillaegger Kommissionen kompetence med hensyn til fusionen mellem Gencor og Lonrho.

110 For saa vidt angaar begrundelsen i den omtvistede beslutning for, at Faellesskabet havde kompetence til at anvende forordningen paa fusionen, maa det konstateres, at bemaerkningerne i punkt 4, 13-18, 204, 205, 206, 210 og 213 i den omtvistede beslutning er i overensstemmelse med den forpligtelse, som er paalagt Kommissionen ved traktatens artikel 190, til at begrunde sine beslutninger paa en maade, der goer det muligt for Faellesskabets retsinstanser at udoeve deres domstolskontrol, som giver parterne mulighed for at varetage deres interesser, og som goer det muligt for alle interesserede parter at faa kendskab til de betingelser, hvorunder Kommissionen har anvendt traktaten og dennes gennemfoerelsesbestemmelser.

111 Der kan saaledes ikke gives medhold i de to gennemgaaede anbringender til stoette for annullationspaastanden, og det er ufornoedent at traeffe afgoerelse med hensyn til begaeringen om foranstaltninger vedroerende sagens tilrettelaeggelse eller bevisoptagelse, som fremsat af sagsoegeren i dennes skrivelse af 3. december 1996.

II - Anbringenderne vedroerende dels en tilsidesaettelse af artikel 2 i forordning nr. 4064/89, for saa vidt som Kommissionen ikke har kompetence til at hindre fusioner, der skaber eller styrker en kollektiv dominerende stilling, dels en tilsidesaettelse af traktatens artikel 190

Sagsoegerens argumenter

112 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at forordning nr. 4064/89 ikke goer det muligt at forbyde skabelsen eller styrkelsen af en kollektiv dominerende stilling.

113 En gennemgang af ordlyden af forordning nr. 4064/89 viser, at kollektiv dominans ikke er omfattet af forordningens anvendelsesomraade. Til forskel fra traktatens artikel 86 omtaler forordningens artikel 2, stk. 3, intetsteds kollektive dominerende stillinger. Kommissionen har derfor ikke kompetence til at forbyde en fusion med denne begrundelse.

114 Endvidere er det underforstaaet i 15. betragtning til forordning nr. 4064/89, hvorefter der foreligger tegn paa forenelighed, bl.a. naar de deltagende virksomheders markedsandel ikke overstiger 25%, at forordningen afviser muligheden for at hindre en fusion med den begrundelse, at den skaber en kollektiv dominerende stilling. Paa markeder, hvor der bestaar et oligopol, kan der opstaa den situation, at en fusion mellem to af virksomhederne ikke medfoerer, at der opstaar en fusioneret enhed, som har en markedsandel, der overstiger 25%. Imidlertid kan de deltagere i den paastaaede kollektive dominerende stilling, der ikke er parter i fusionen, ikke anses for »deltagende virksomheder« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i forordning nr. 4064/89.

115 Under henvisning til forordningens forarbejder har sagsoegeren anfoert, at spoergsmaalet om den kollektive dominerende stilling blev droeftet i forbindelse med udstedelsen af forordning nr. 4064/89. Den omstaendighed, at denne forordning ikke daekker oligopoler, skyldes saaledes ikke en forglemmelse, men er en bevidst udeladelse, idet de medlemsstater, der var forsamlet i Raadet, ikke var naaet til enighed om dette spoergsmaal. Set i denne sammenhaeng ville det vaere upassende og unoedvendigt at fortolke forordning nr. 4064/89 paa en maade, der ikke er forenelig med resultatet af de intense forhandlinger, der blev foert i Raadet i forbindelse med forordningens vedtagelse.

116 I Det Forenede Kongerige, Tyskland og Frankrig omfatter reglerne vedroerende fusionskontrol specifikt kollektiv dominans, hvilket paa ingen maade er tilfaeldet for forordning nr. 4064/89. Disse regelsaet fastsaetter endvidere en speciel procedure, der omfatter alle de selskaber, der paastaas at deltage i oligopolet.

117 Saafremt artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 skulle fortolkes saaledes, at forordningen omfattede kollektive dominerende stillinger, ville det skabe to saerlige retlige problemer, idet to af traktatens grundlaeggende principper ville blive tilsidesat, nemlig retssikkerhedsprincippet og princippet om tredjemaends processuelle rettigheder.

118 En saadan fortolkning ville vaere uforenelig med retssikkerhedsprincippet, saerlig naar henses til de sanktioner, som virksomhederne kan paalaegges i forbindelse med forordning nr. 4064/89.

119 For saa vidt angaar tredjemaends processuelle rettigheder har sagsoegeren gjort gaeldende, at selv om Kommissionen i praksis i forbindelse med proceduren konsulterer tredjemaend, der driver virksomhed paa det paagaeldende marked, og giver dem mulighed for at fremsaette deres bemaerkninger og at deltage i hoeringen, har disse tredjemaend ikke de samme rettigheder, ligesom de ikke modtager den samme behandling som de virksomheder, der er genstand for fusionen, hvilket viser, at forordning nr. 4064/89 ikke kan omfatte de situationer, hvor der foreligger en kollektiv dominerende stilling.

120 Det er vigtigt, at forordning nr. 4064/89 anvendes helt i henhold til sin ordlyd, naar fusionen kun vedroerer aktiviteter, der udoeves paa et tredjelands omraade, navnlig naar dette lands regering, som i det foreliggende tilfaelde den sydafrikanske, laegger vaegt paa, at det er noedvendigt at kontrollere ulovligt samarbejde, naar det foreligger, i stedet for at foregribe det.

121 Sagsoegeren har bemaerket, at Kommissionen i sin beslutning 92/553/EOEF af 22. juli 1992 om en procedure i henhold til forordning nr. 4064/89 (sag nr. IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (EFT L 356, s. 1, herefter »Nestlé/Perrier-beslutningen«) fortolkede artikel 2 i forordning nr. 4064/89 saaledes, at manglende fusionskontrol, der gav mulighed for skabelse og/eller styrkelse af en kollektiv dominerede stilling, kunne medfoere, at det grundlaeggende maal, der er fastsat i traktatens artikel 3, litra g), dvs. en ikke fordrejet konkurrence paa det indre marked, bragtes i fare. Ifoelge sagsoegeren har Kommissionen i sin Sekstende Beretning om Konkurrencepolitikken erkendt, at der ikke bestod en saadan risiko. I denne beretning har Kommissionen anfoert, at den i medfoer af traktatens artikel 86 kan kontrollere adfaerd, der kan karakteriseres som misbrug, udvist af virksomheder i en kollektiv dominerende stilling. Under alle omstaendigheder er Kommissionens befoejelser i det foreliggende tilfaelde fastlagt ved forordning nr. 4064/89 og ikke ved et generelt politisk maal, der tilsigter at hindre potentielt konkurrencebegraensende adfaerd. Kommissionen er saaledes kun kompetent, naar fusionen skaber eller styrker en dominerende stilling og saaledes haemmer den effektive konkurrence, og ikke, naar fusionen blot kan haemme den effektive konkurrence.

122 Endelig vil en anvendelse af forordningen paa en fusion, der skaber en kollektiv dominerende stilling, uden nogen begrundelse med hensyn til det retsgrundlag, der berettiger en saadan anvendelse, udgoere en tilsidesaettelse af traktatens artikel 190.

Rettens bemaerkninger

123 I artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 bestemmes:

»Fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence haemmes betydeligt inden for faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf, skal erklaeres uforenelige med faellesmarkedet.«

124 Der opstaar derfor det spoergsmaal, om udtrykket »der skaber eller styrker en dominerende stilling« kun omfatter skabelsen eller styrkelsen af en individuel dominerende stilling, eller om det ligeledes omfatter skabelsen eller styrkelsen af en kollektiv dominerende stilling, dvs. en stilling, der indtages af to eller flere virksomheder.

125 Det kan ikke udledes af ordlyden af forordningens artikel 2, at forordningen kun omfatter fusioner, der skaber eller styrker en individuel dominerende stilling, dvs. en dominerende stilling, der indtages af fusionsparterne. Det forhold, at forordningens artikel 2 omfatter »fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling«, er ikke i sig selv til hinder for, at forordningen kan bringes i anvendelse i situationer, hvor fusioner skaber eller styrker en kollektiv dominerende stilling, dvs. en dominerende stilling, der indtages af deltagerne i fusionen sammen med en eller flere virksomheder, der staar uden for fusionen (dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 166).

126 Sagsoegeren kan ikke med foeje goere gaeldende, at fordi andre nationale regelsaet paa tidspunktet for vedtagelsen af forordning nr. 4064/89 indeholdt bestemmelser, der specifikt omfattede kontrol af fusioner, der skabte eller styrkede en kollektiv dominerende stilling, indebaerer Raadets beslutning om ikke at fastsaette saadanne bestemmelser i forordning nr. 4064/89 noedvendigvis, at forordningen ikke omfatter situationer, hvor der foreligger en kollektiv dominerende stilling. Valget af en neutral formulering som den, der fremgaar af forordningens artikel 2, stk. 3, udelukker ikke paa forhaand, at skabelsen eller styrkelsen af en kollektiv dominerende stilling falder ind under dens anvendelsesomraade.

127 Endelig skal det bemaerkes, at uafhaengigt af, hvor detaljerede de end er, kan de nationale lovgivninger, som forud for ikrafttraedelsen af forordning nr. 4064/89 fandt anvendelse paa skabelsen eller styrkelsen af en kollektiv dominerende stilling, ikke laengere anvendes paa denne type fusion, jf. forordningens artikel 21, stk. 1. Hvis man fulgte sagsoegerens standpunkt, ville det saaledes vaere noedvendigt at acceptere, at alle de medlemsstater, som anvendte deres kontrolsystemer paa fusioner, der skabte eller styrkede en kollektiv dominerende stilling, hvilket vil sige bl.a. Den Franske Republik, Forbundsrepublikken Tyskland og Det Forenede Kongerige, havde afstaaet fra denne type kontrol for saa vidt angaar fusioner af faellesskabsdimension. Da der ikke foreligger klare holdepunkter herfor, kan det ikke antages, at dette var medlemsstaternes oenske.

128 Hvad angaar sagsoegerens argumenter vedroerende forarbejderne, finder Retten, at der ved fortolkningen af en retsakt boer laegges mindre vaegt paa medlemsstaters holdninger under udarbejdelsen end paa ordlyden af og formaalene med den paagaeldende retsakt.

129 Forarbejderne til forordningen kan ikke i sig selv anses for klart at give udtryk for, hvilken raekkevidde ophavsmaendene til forordning nr. 4064/89 har villet tillaegge udtrykket »dominerende stilling«. Forarbejderne kan saaledes ikke give relevante oplysninger med henblik paa fortolkningen af det omtvistede begreb (dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 167, og den deri citerede dom).

130 Under alle omstaendigheder kan det forhold, at visse medlemsstater, herunder naermere bestemt Den Franske Republik, efter vedtagelsen af forordningen bestred, at forordningen kunne finde anvendelse paa kollektive dominerende stillinger, ikke medfoere, at forordningen ikke omfatter denne type tilfaelde. Idet medlemsstaterne ikke er bundet af de standpunkter, de kunne acceptere under forhandlingerne i Raadet, kan man ikke udelukke, at en af medlemsstaterne aendrer opfattelse efter vedtagelsen af en retsakt eller simpelt hen beslutter at lade spoergsmaalet om retsaktens gyldighed proeve ved Faellesskabets retsinstanser.

131 Forordning nr. 4064/89, og isaer dens artikel 2, maa herefter fortolkes paa grundlag af dens generelle opbygning.

132 Sagsoegerens argument om, at forordningens systematik udelukker, at den kan finde anvendelse paa situationer, hvor der foreligger en kollektiv dominerende stilling, maa herefter undersoeges. Sagsoegeren har i denne forbindelse gjort gaeldende, at henvisningen til taersklen paa 25% i 15. betragtning til forordning nr. 4064/89 synes at udelukke en anvendelse af forordningen paa kollektive dominerende stillinger.

133 15. betragtning har foelgende ordlyd:

»Fusioner, der paa grund af de deltagende virksomheders begraensede markedsandele ikke er tilboejelige til at hindre den effektive konkurrence, kan anses for at vaere forenelige med det faelles marked; med forbehold af traktatens artikel 85 og 86 kan der isaer foreligge et tegn herpaa, naar de beroerte virksomheders markedsandel ikke overstiger 25%, hverken inden for det faelles marked eller inden for en vaesentlig del heraf.«

134 Som Kommissionen med rette har fremhaevet, kan angivelsen af en taerskel for markedsandelen paa 25% ikke danne grundlag for en indskraenkende fortolkning af forordningen. Idet det er relativt sjaeldent, at der paa oligopolistiske markeder er én af de virksomheder, der indtager en faelles dominerende stilling, der har en andel paa mindre end 25%, kan denne angivelse ikke udelukke tilfaelde, hvor der foreligger faelles dominans, fra at vaere omfattet af forordningens anvendelsesomraade. Det er mere almindeligt at finde oligopolistiske markeder, hvor virksomhederne med en dominerende stilling har en markedsandel paa mere end 25%. De markedsstrukturer, der er mest gunstige for oligopolistisk adfaerd, er dem, der isaer karakteriseres ved, at der findes to, tre eller fire leverandoerer, der hver isaer har naesten den samme markedsandel, f.eks. to leverandoerer, der hver har 40% af markedet, tre leverandoerer, der hver har mellem 25 og 30% af markedet, eller fire leverandoerer, der hver har ca. 25% af markedet. Imidlertid er alle disse konfigurationer forenelige med den taerskel paa 25%, der er fastsat i 15. betragtning til forordningen.

135 Endvidere er denne taerskel alene angivet vejledende, som det i oevrigt praeciseres i 15. betragtning selv, og den er ikke gentaget noget sted i forordningens disposistive del (dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 176).

136 En fortolkning af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 ud fra dens 15. betragtning kan saaledes ikke begrunde sagsoegerens opfattelse om, at forordningen ikke kan finde anvendelse paa kollektive dominerende stillinger.

137 Sagsoegerens argument vedroerende retssikkerhedsprincippet og retten til kontradiktion skal herefter undersoeges.

138 Ifoelge sagsoegeren er det navnlig under hensyn til de sanktioner, som virksomhederne kan paalaegges i forbindelse med forordning nr. 4064/89, uforeneligt med retssikkerhedsprincippet at udstraekke en almindelig fortolkning af artikel 2, stk. 3, saaledes, at dens raekkevidde udvides til at omfatte situationer med kollektiv dominans.

139 Det spoergsmaal, der opstaar i forbindelse med det undersoegte anbringende, er imidlertid netop, hvorvidt en korrekt fortolkning af forordningen er den, som Kommissionen har forfaegtet. Hvis dette er tilfaeldet, er beslutningen lovlig under denne synsvinkel, og der vil i givet fald ikke foreligge nogen overtraedelse af retssikkerhedsprincippet. Hvis den rette fortolkning derimod er den, der er anfoert af sagsoegeren, er beslutningen behaeftet med en kompetencemangel, hvorefter det ikke er noedvendigt at traeffe afgoerelse med hensyn til spoergsmaalet om en eventuel tilsidesaettelse af retssikkerhedsprincippet.

140 Sagsoegerens argument er saaledes uden betydning for sagens afgoerelse.

141 Hvad angaar retten til kontradiktion bemaerkes, at artikel 18 i forordning nr. 4064/89 bestemmer foelgende:

»1. Forinden der traeffes beslutning i henhold til artikel 7, stk. 2 og 4, artikel 8, stk. 2, andet afsnit, og stk. 3, 4 og 5, samt i henhold til artikel 14 og 15, skal Kommissionen give de deltagende personer, virksomheder eller sammenslutninger af virksomheder lejlighed til paa alle stadier af proceduren indtil hoeringen af det raadgivende udvalg, at udtale sig om de punkter, der fremfoeres imod dem.

[...]

3. Kommissionen bygger alene sine beslutninger paa punkter, med hensyn til hvilke de deltagende parter har haft lejlighed til at fremsaette deres bemaerkninger. Parternes ret til forsvar skal i fuldt omfang tilgodeses under hele proceduren. Aktindsigt har i det mindste de direkte beroerte parter, dog under hensyntagen til virksomhedernes legitime interesse i beskyttelse af deres forretningshemmeligheder.

4. I den udstraekning Kommissionen eller de kompetente myndigheder i medlemsstaterne anser det for paakraevet, kan der endvidere indhentes udtalelser fra andre fysiske eller juridiske personer. Hvis fysiske eller juridiske personer, der godtgoer, at de har en berettiget interesse deri, og saerlig de deltagende virksomheders administrative organer eller ledelsesorganer eller anerkendte repraesentanter for disse virksomheders arbejdstagere, anmoder om at maatte afgive udtalelser, skal deres anmodning efterkommes.«

142 I modsaetning til hvad sagsoegeren har gjort gaeldende, udelukker disse bestemmelser ikke paa forhaand, at de medlemmer af et oligopol, som ikke er parter i fusionen, kan nyde godt af de samme rettigheder til at blive hoert som de i fusionen deltagende virksomheder.

143 For saa vidt angaar beskyttelsen af en given virksomheds ret til kontradiktion, afhaenger denne ifoelge systematikken i artikel 18 kun af, at virksomheden kan betegnes som deltagende virksomhed, som direkte beroert part eller som tredjemand med en berettiget interesse, hvilket spoergsmaal atter afhaenger af, om den beslutning, Kommissionen agter at vedtage, kan vaere bebyrdende for vedkommende. Det foelger heraf, at hvis medlemmer af et oligopol, som staar uden for fusionen, kunne anses for parter, der direkte var beroert af Kommissionens beslutning, ville de have de samme processuelle rettigheder som de virksomheder, der deltog i fusionen.

144 Hvis Kommissionens beslutning derimod ikke var bebyrdende for de virksomheder, der stod uden for fusionen, ville disse have ret til at blive hoert, hvis de kunne godtgoere at have en berettiget interesse i henhold til artikel 18, stk. 4, i forordning nr. 4064/89, hvilket ville vaere i overensstemmelse med Domstolens og Rettens praksis med hensyn til tredjemaends processuelle rettigheder.

145 Selv om det antages, at Kommissionens konstatering af, at den paataenkte fusion skaber eller styrker en kollektiv dominerende stilling mellem de beroerte virksomheder og en udenforstaaende virksomhed, i sig selv kan vaere bebyrdende for sidstnaevnte virksomhed, maa det fremhaeves, at under enhver procedure, som kan munde ud i en retsakt, der er bebyrdende for en naermere angiven person, er retten til kontradiktion et grundlaeggende faellesskabsretligt princip, som skal overholdes, selv om der ikke er fastsat nogen bestemmelser vedroerende den paagaeldende procedure (jf. i denne retning Domstolens dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, af 24.10.1996, sag C-32/95 P, Kommissionen mod Lisrestal m.fl., Sml. I, s. 5373, praemis 21, og dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 174).

146 Henset til dette princip kan den omstaendighed, at faellesskabslovgiver ikke i forordningen udtrykkeligt har fastsat en procedure, som sikrer retten til kontradiktion for udenforstaaende virksomheder, som sammen med de virksomheder, der deltager i fusionen, antages at indtage en kollektiv dominerende stilling, ikke betragtes som et afgoerende bevis for, at forordningen ikke omfatter situationer, hvor der er tale om en kollektiv dominerende stilling (dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 175).

147 Det foelger heraf, at argumentet vedroerende tredjemaends processuelle rettigheder ikke kan tages til foelge.

148 Da der herefter ikke paa grundlag af en fortolkning af ordlyden af, forhistorien til eller systematikken i forordningen, saerlig dennes artikel 2, kan tages stilling til den noejagtige raekkevidde heraf med hensyn til spoergsmaalet om, hvilken form for dominerende stilling der sigtes til, maa bestemmelserne fortolkes paa grundlag af deres formaal (jf. i denne retning Domstolens domme af 7.2.1979, sag 11/76, Nederlandene mod Kommissionen, Sml. s. 245, praemis 6, af 5.12.1996, forenede sager C-267/95 og C-268/95, Merck og Beecham, Sml. I, s. 6285, praemis 19-25, og dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 168).

149 Som det fremgaar af de fem foerste betragtninger, fastsaetter forordningen med henblik paa virkeliggoerelsen af traktatens maal, herunder navnlig dens artikel 3, litra f), nu artikel 3, litra g), efter ikrafttraedelsen af traktaten om Den Europaeiske Union, som maal at sikre, at processen med omstrukturering af virksomheder, der bl.a. foelger af gennemfoerelsen af det indre marked, ikke varigt skader konkurrencen. Saaledes fremhaeves det i femte betragtning, in fine, til forordning nr. 4064/89, at »faellesskabsretten [...] foelgelig [boer] indeholde bestemmelser vedroerende fusioner, der vil kunne hindre den effektive konkurrence paa det faelles marked eller en vaesentlig del heraf betydeligt« (jf. i denne retning dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 169).

150 Endvidere fremgaar det af sjette, syvende, tiende og ellevte betragtning til samme forordning, at denne til forskel fra traktatens artikel 85 og 86 kan finde anvendelse paa alle fusioner af faellesskabsdimension, for saa vidt som de paa baggrund af deres indvirkning paa konkurrencestrukturen i Faellesskabet vil kunne vise sig at vaere uforenelige med den ordning uden konkurrencefordrejning, som traktaten tilsigter (dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 170).

151 En fusion, der skaber eller styrker en dominerende stilling for de beroerte parter og en virksomhed, der staar uden for fusionen, kan vise sig at vaere uforenelig med den ordning uden konkurrencefordrejning, som traktaten tilsigter. Saafremt det antoges, at kun fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling for deltagerne i fusionen, er omfattet af forordningen, ville det formaal, der forfoelges med den, saaledes som det fremgaar af ovennaevnte betragtninger, delvis blive undergravet. Forordningen ville i saa fald miste en ikke ubetydelig del af sin effektive virkning, uden at dette er en noedvendig foelge af den almindelige opbygning af den faellesskabsretlige ordning om kontrol med fusioner (dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 171).

152 For saa vidt angaar argumenterne om dels, hvorvidt forordningen kan finde anvendelse paa fusioner mellem virksomheder, der ikke udoever deres overvejende virksomhed inden for Faellesskabet, dels, hvorvidt Kommissionen eventuelt kan kontrollere konkurrencebegraensende adfaerd for medlemmer af et oligopol i henhold til traktatens artikel 86 kan disse ikke rejse tvivl om, at forordningen kan anvendes i situationer med kollektiv dominans, der foelger af en fusion.

153 Hvad angaar det foerste af disse argumenter bemaerkes, at spoergsmaalet om, hvorvidt forordningen kan finde anvendelse paa kollektive dominerende stillinger, ikke afhaenger af forordningens stedlige anvendelsesomraade.

154 For saa vidt angaar muligheden for at anvende traktatens artikel 86, kan denne ikke begrunde, at forordningen ikke kan antages at finde anvendelse paa en kollektiv dominerende stilling, idet den samme argumentation ville gaelde for saa vidt angaar situationer, hvor en enkelt virksomhed havde en dominerende stilling. Dette ville medfoere, at forordningen var overfloedig.

155 Da traktatens artikel 86 endvidere kun hjemler kontrol med styrkelsen af en dominerende stilling og ikke af skabelsen af saadanne (jf. dommen i sagen Europemballage og Continental Can, a.st., praemis 26), ville en manglende mulighed for at anvende forordningen paa fusioner skabe en lakune i Faellesskabets system vedroerende fusionskontrol, hvilket ville kunne skade faellesmarkedets rette funktion.

156 Det fremgaar af det ovenstaaende, at tilfaelde, hvor der er tale om kollektive dominerende stillinger, ikke falder uden for anvendelsesomraadet for forordning nr. 4064/89, hvilket Domstolen efter retsmoedet den 18. februar 1998 i oevrigt selv har fastslaaet i dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st. (praemis 178).

157 Kommissionen var saaledes ikke forpligtet til i beslutningens tekst at indfoeje en begrundelse for, at forordningen kunne finde anvendelse paa kollektive dominerende stillinger, saa meget desto mere som den allerede havde givet udtryk for sin holdning om dette spoergsmaal baade i de aarlige beretninger om konkurrencepolitikken og i andre sager om fusioner, bl.a. i Nestlé/Perrier-beslutningen. Der kan saaledes ikke gives sagsoegeren medhold i klagepunktet vedroerende tilsidesaettelsen af begrundelsespligten i henhold til traktatens artikel 190.

158 Det foelger heraf, at de undersoegte anbringender ikke kan tages til foelge.

III - Anbringderne om dels en tilsidesaettelse af artikel 2 i forordning nr. 4064/89, for saa vidt som Kommissionen fejlagtigt har konstateret, at fusionen ville skabe en kollektiv dominerende stilling, dels en tilsidesaettelse af traktatens artikel 190

A - Den omtvistede beslutning

159 I forbindelse med sin konklusion om, at der ville blive skabt en kollektiv dominerende stilling for Implats/LPD og Amplats, som ville kunne haemme konkurrencen betydeligt inden for faellesmarkedet (punkt 219 i den omtvistede beslutning), konstaterede Kommissionen bl.a. foelgende (punkt 74-214):

- Uanset den omstaendighed, at platinmetaller (platin, palladium, rhodium, iridium, ruthenium og osmium) forekommer naturligt i samme malmlegeme, kan de ikke substitueres med hinanden i tilstraekkeligt omfang til at kunne anses for kun at udgoere et enkelt produktmarked, hvorfor hvert platinmetal isoleret set udgoer et produktmarked.

- Platinmetaller er varer af en hoej vaerdi, der saelges i hele verden paa de samme betingelser, og der findes saaledes et integreret verdensmarked for hvert platinmetal.

- Markedet for platin og rhodium er karakteriseret ved produktets homogenitet, markedets hoeje grad af transparens, efterspoergslens uelasticitet ved det nuvaerende prisniveau, en moderat stigning i efterspoergslen, fuldt udviklet produktionsteknologi, hoeje hindringer for adgang til markedet, en staerk grad af virksomhedsfusioner, finansielle forbindelser og kontakter mellem udbyderne paa mange markeder, koebernes manglende forhandlingsposition, samt ved det forhold, at konkurrencen har vaeret ubetydelig, og at der hidtil kun er optraadt faa konkurrenceelementer.

- Som foelge af fusionen ville Implats/LPD og Amplats have haft en andel af verdensmarkedet paa ca. 35% hver paa platinmarkedet (en samlet markedsandel ca. 70%), som efter den forventede toemning af de russiske lagre i loebet af to aar ville forhoejes til 40% hver (en samlet markedsandel paa ca. 80%) og en samlet del af de skoennede globale platinmetalreserver paa 89% med 50% til hver.

- Som foelge af fusionen ville Implats/LPD og Amplats faa lignende omkostningsstrukturer.

- Fusionen ville definitivt fjerne den konkurrencemaessige trussel, som LPD udoevede paa markedet.

- Som foelge af fusionen ville Rusland kun komme til at spille en mindre rolle paa markedet.

- De marginale forsyningskilder, dvs. udbyderne uden for oligopolet, genbrugsvirksomhederne, indehaverne af lagre uden for Rusland og substitution af palladium med platin, ville ikke engang kunne opvejes af den oekonomiske vaegt, som duopolet bestaaende af Implats/LPD og Amplats ville faa.

- Det er meget lidt sandsynligt, at der er andre virksomheder, der vil soege ind paa markederne for platin og rhodium.

B - Generelle bemaerkninger

160 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at de bevisligheder og den begrundelse, der er indeholdt i den omtvistede beslutning, ikke er tilstraekkelige til, at det i den foreliggende sag med rette kan konstateres, at der foreligger en kollektiv dominerende stilling, ligesom der ikke er tale om en begrundelse, der er tilstraekkelig, henset til retspraksis vedroerende traktatens artikel 190.

161 Selskabet har gjort gaeldende, at hvis Kommissionen paa korrekt vis havde anvendt de kriterier, den har anvendt i tidligere beslutninger, paa platins og rhodiums objektive kendetegn, var den ikke kommet til den konklusion, at fusionen ville skabe en kollektiv dominerende stilling.

162 Det bemaerkes, at ifoelge ordlyden af artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 skal fusioner, der skaber eller styrker en dominerende stilling, som bevirker, at den effektive konkurrence haemmes betydeligt inden for faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf, erklaeres uforenelige med faellesmarkedet.

163 I forbindelse med sin vurdering af, hvorvidt der er tale om en kollektiv dominerende stilling, skal Kommissionen saaledes paa grundlag af en analyse af den forventede situation paa referencemarkedet vurdere, om den fusion, den skal tage stilling til, foerer til en situation, hvor den effektive konkurrence paa det relevante marked haemmes betydeligt af de virksomheder, der deltager i fusionen, og en eller flere udenforstaaende virksomheder, som, bl.a. paa grund af bestaaende indbyrdes relationer, tilsammen kan foelge samme markedsstrategi og i vidt omfang handle uafhaengigt af de oevrige konkurrenter, af deres kunder og, i sidste instans, af forbrugerne (dommen i sagen Frankrig m.fl. mod Kommissionen, a.st., praemis 221).

164 I denne forbindelse tillaegger de materielle bestemmelser i forordningen, navnlig dens artikel 2, Kommissionen et vist skoen, herunder for saa vidt angaar oekonomiske vurderinger (samme dom, praemis 223).

165 Foelgelig skal Faellesskabets retsinstansers kontrol med udoevelsen af dette skoen, som er vaesentligt som led i reglerne om fusioner, foretages under hensyntagen til den skoensmargen, som er knyttet til de bestemmelser med oekonomiske aspekter, der indgaar i regelsaettet om fusioner (samme dom, praemis 224).

166 Sagsoegerens forskellige argumenter skal undersoeges i lyset af disse betragtninger.

C - Gencor's og Lonrho's paastaaede faelles kontrol over LPD forud for fusionen

Parternes argumenter

167 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen synes at have undladt i tilstraekkeligt omfang at tage hensyn til alle de bevisligheder, som er forelagt den med hensyn til den situation, der forelaa foer fusionen, hvor sagsoegeren udoevede en faelles kontrol over LPD sammen med Lonrho. De faktorer, der ledte Kommissionen til at konkludere, at den paataenkte fusion ville vaere uforenelig med faellesmarkedet, eksisterede allerede forud for transaktionen. Det er derfor vanskeligt at forstaa, hvorledes fusionen ville aendre konkurrenceniveauet paa faellesmarkedet eller en vaesentlig del af dette.

168 Kommissionen har anfoert, at i modsaetning til, hvad sagsoegeren har gjort gaeldende, var LPD ikke forud for fusionen underlagt en faelles kontrol udoevet af Gencor og Lonrho. Ifoelge Kommissionen har sagsoegeren anfoert det direkte modsatte af, hvad selskabet gjorde gaeldende i partnernes svar paa meddelelsen af klagepunkter, nemlig at Implats og LPD var to fuldkomment adskilte enheder, og at Implats kun var involveret i LPD som minoritetsaktionaer.

Rettens bemaerkninger

169 Det bemaerkes, at Kommissionen i punkt 114-121 og 186-191 i den omtvistede beslutning har foretaget en detaljeret gennemgang af de strukturelle forbindelser, der bestod mellem Implats og LPD forud for fusionen, samt af fusionens indflydelse paa konkurrencestrukturen paa platinmarkedet. Ifoelge den omtvistede beslutning hindrede disse forbindelser ikke LPD i at forblive en uafhaengig konkurrent i forhold til Implats, hvilken uafhaengighed ville bortfalde efter fusionen.

170 Det maa derfor undersoeges, om fusionen maerkbart ville kunne aendre den grad af indflydelse, som sagsoegeren kunne udoeve paa LPD og dermed paa betingelserne og konkurrencestrukturen paa markederne for platin og rhodium, eller om Kommissionen, saafremt fusionen ikke ville have tilfoert noget af betydning til den tidligere bestaaende markedsstruktur, burde have godkendt denne.

171 I denne forbindelse bemaerkes, at ifoelge artikel 8.2 i aktionaeraftalen af 1990 var den ordinaere ledelse og kontrol af Eastplats' og Westplats', dvs. LPD's, forretninger og arbejdsgang underlagt Lonrho's enekontrol gennem datterselskabet LMS.

172 Den naevnte artikel bestemmer:

»Den ordinaere og daglige ledelse og kontrol af hvert selskabs forretninger og aftaler overlades til LMS [Lonrho Management Services] i henhold til administrationsaftaler, og parterne skal foranledige, at selskaberne paa dagen for underskrivelse har indgaaet administrationsaftaler med LMS, i henhold til hvilke ledelsen af selskabernes forretninger udfoeres af LMS. LSA [Lonrho South Africa] skal foranledige, at LMS regelmaessigt og fuldstaendigt giver bestyrelsen for hvert af selskaberne meddelelse om vaesentlige forretningsforhold for hvert af selskaberne, bl.a. ved aflaeggelse af maanedligt driftsregnskab.«

173 Ifoelge artikel 8.5 i aktionaeraftalen er markedsfoering og salget af LPD's produktion ligeledes undergivet Lonrho's enekontrol gennem selskabet Western Metal Sales (punkt 117 i den omtvistede beslutning).

174 Denne artikel bestemmer:

»WPL's [Westplats'] og EPL's [Eastplats'] produktion, herunder produktionen fra den mine, WPL har erhvervet i henhold til hovedaftalen, skal markedfoeres og saelges gennem WMS [Western Metal Sales] [...]«

175 Ifoelge artikel 6.3 i aktionaeraftalen gaelder det endvidere, at »saa laenge Lonrho-koncernen i alt ejer 50% eller mere af selskabskapitalen i hvert af selskaberne, er den til enhver tid vaerende bestyrelsesformand og administrerende direktoer for hvert af selskaberne og dirigent paa bestyrelsesmoederne en direktoer, der udnaevnes af LSA«. Det er i denne forbindelse ikke bestridt, at LMS ved at varetage ledelsesopgaver for LPD havde en staerk position og saerdeles gode muligheder for at kende og udfoere LPD's forretninger og for at oeve stor indflydelse paa resultatet af LPD's beslutninger (punkt 118 i den omtvistede beslutning).

176 Gencor-koncernens manglende indflydelse paa LPD's konkurrencemaessige strategier bekraeftes endvidere af fusionsparternes egne erklaeringer i deres svar paa meddelelsen af klagepunkter (jf. bilag 5 i Gencor's og Lonrho's svar paa meddelelsen af klagepunkter, afsnit 6, 7 og 8: Gencor's og Lonrho's kontrol over LPD, fjerde afsnit), idet de har anfoert, at »Implats og LPD var og er fuldstaendigt adskilte enheder med hver sin daglige ledelse, der ikke refererer til hinanden«, og at »Implats' interesse var og er [...] en aktiepost paa 27% i LPD« (punkt 118 i den omtvistede beslutning). Den manglende indflydelse bekraeftes endvidere af artikel 17 i aktionaeraftalen, hvori det bestemmes: »Aktionaerernes (Gencor- og Lonrho-koncernernes) indbyrdes forhold er reguleret ved denne aftale, og intet forhold i denne kan anses at udgoere et partnerskab, et joint venture eller lignende [...]«

177 Endelig er det hverken bestridt, at LPD og Implats ved at bibeholde deres respektive markedsfoeringsafdelinger konkurrerede med hinanden foer fusionen, at de havde visse kunder til faelles, som de leverede til paa forskellige vilkaar, f.eks. ved at tilbyde forskellige rabatter (punkt 117 i den omtvistede beslutning), eller at LPD sammen med Rusland har vaeret hovedelementet af konkurrence paa markedet de sidste ti aar (punkt 174-177 i den omtvistede beslutning).

178 Det foelger heraf, at Lonrho var i stand til selvstaendigt og uden Gencor's samtykke at kontrollere et meget vigtigt aspekt af LPD's konkurrencemaessige strategi, nemlig markedsfoeringspolitikken.

179 Imidlertid ville dette aspekt af LPD's handelspolitik efter fusionen ikke laengere udelukkende vaere kontrolleret af Lonrho, men derimod underlagt Lonrho's og Gencor's faelles kontrol. Fusionen ville have medfoert, at den nye enhed ville absorbere aktiviteterne i Western Metal Sales og LMS, og at alle aspekter af udvinding, forarbejdning, raffinering og markedsfoering ville blive lagt i haenderne paa én enkelt ledelse i Implats/LPD (punkt 120 og 186 i den omtvistede beslutning).

180 Under disse omstaendigheder ville fusionen, i modsaetning til, hvad sagsoegeren har gjort gaeldende, maerkbart have aendret LPD's konkurrencemaessige muligheder med hensyn til markedsfoeringen af platinmetaller.

181 For saa vidt angaar produktionspolitikken bemaerkes, at ifoelge de foelgende artikler i aktionaeraftalen skulle baade beslutninger vedroerende alle stoerre investeringer uden for den allerede godkendte plan, og den aarlige strategiplan og budgettet for hver af selskaberne, der indgik i LPD, paa forhaand godkendes af Gencor og Lonrho:

»6.1 LSA og Implats skal have det samme antal medlemmer og det samme antal stemmer i selskabernes bestyrelser [...]

[...]

8.3 Enhver stoerre investering ud over den allerede godkendte plan vedroerende en af selskabernes forretninger, herunder dennes finansiering og vaesentlige beslutninger om desinvestering, skal ske ifoelge aftale mellem aktionaererne. I tilfaelde af, at aktionaererne ikke kan naa til enighed om saadanne forhold, skal aktionaererne indhente en udtalelse fra en uafhaengig sagkyndig, der kan accepteres af begge parter, og denne udtalelse skal tages i betragtning.

8.4 Uanset de bestemmelser, der er indeholdt i hvert af selskabernes vedtaegter, omfatter hvert selskabs bestyrelses befoejelser og opgaver undersoegelse og, om noedvendigt, godkendelse af foelgende forhold:

[...]

8.4.3 den aarlige strategiplan og det aarlige budget for hvert selskab.«

182 Det er i denne forbindelse ikke bestridt, at Lonrho uden Gencor's samtykke kan forhoeje det aktuelle produktionsniveau fra ca. (...) oz pr. aar fra eksisterende mineskakter og andre yderligere udvidelser, der kan gennemfoeres ved fortsatte forbedringer af produktionsmetoderne og fjernelse af flaskehalse vedroerende udbuddet (punkt 5.1 i rapporten udarbejdet i marts 1996 af National Economic Research Associates, oekonomiske konsulenter, herefter »NERA-rapporten«).

183 Sagsoegeren har imidlertid gjort gaeldende, at fusionen ikke ville have aendret selskabets muligheder for at hindre en fremtidig udvidelse af LPD's produktionskapacitet ud over dette niveau, idet selskabet i henhold til aktionaeraftalen allerede skulle give sit samtykke til gennemfoerelsen af enhver stoerre investering, herunder de investeringer, der var noedvendige for udvidelse af den mineskakt, der kaldes (...). Ifoelge sagsoegeren gav selskabets vetoret med hensyn til godkendelsen af den aarlige strategiplan og de aarlige budgetter sagsoegeren mulighed for at hindre LPD i at opnaa den noedvendige finansiering (ved banklaan eller forbrugerfinansiering) til udvidelse af (...)aaren (NERA-rapporten, punkt 5.1).

184 I denne forbindelse maa det konstateres, at ifoelge oplysninger fra parterne og den analyse, som er leveret af R.W. Rowland, tidligere bestyrelsesformand for Lonrho, var Lonrho paa trods af sine gaeldsforpligtelser i stand til at finansiere sit ekspansionsprojekt med egne midler, og at yderligere udstyr for et begraenset beloeb ville kunne goere det muligt for selskabet at forhoeje sin produktion til 900 000 oz pr. aar (punkt 115, in fine, punkt 121 og 191 i den omtvistede beslutning).

185 I henhold til aktionaeraftalens artikel 8.3, in fine, skulle Gencor og Lonrho i tilfaelde af uenighed om fremtidig ekspansion af LPD imidlertid indhente en udtalelse fra en uafhaengig sagkyndig. Som Kommissionen har fremhaevet, foelger det heraf, at Gencor ikke til stadighed ville kunne hindre beslutninger vedroerende investeringer til udvidelse af LPD's produktionskapacitet, som var noedvendige, og som ville vaere til fordel for alle aktionaerer, ud fra grunde, som ikke vedroerte hensynet til virksomhedens drift (punkt 191 i den omtvistede beslutning).

186 Efter fusionen ville denne type interessekonflikt imidlertid vaere mindre sandsynlig paa grundlag af parternes aendrede oekonomiske interesser.

187 Foer fusionen havde Gencor kontrollen over Implats og havde en minoritetsaktiepost paa 27% af kapitalen i LPD i henhold til aktionaeraftalen. Lonrho raadede over 73% af aktiekapitalen i LPD, men havde ikke nogen kapitalandel i Implats. Selv om Gencor foer fusionen kunne have en interesse i at kraeve, at der blev truffet beslutninger om udvidelse af de aktiviteter, som Gencor kontrollerede selvstaendigt (og som gav et relativt stoerre overskud), dvs. Implats' aktiviteter, hvilke beslutninger om noedvendigt var til skade for LPD, var dette ikke tilfaeldet for Lonrho, som udelukkende opererede paa platinmetalmarkedet gennem LPD, og som objektivt set kun havde interesse i den mest rationelle udvidelse af sit datterselskab, LPD's aktiviteter.

188 Denne situation ville derimod kunne vaere aendret radikalt som foelge af fusionen, hvis Gencor og Lonrho havde raadet over den samme kapitalandel i den nye enhed Implats/LPD og saaledes ville have de samme maal og oekonomiske interesser, i hvert fald hvad angaar strategiske beslutninger med hensyn til udvidelsen af den nye enhed. Med andre ord ville fusionen saaledes kunne aendre interesseafvejningen hos de to hovedaktionaerer i LPD ved, at Gencor's og Lonrho's synspunkter i hoejere grad blev sammenfaldende, bl.a. i forhold til udvidelsen af den nye enheds produktionskapacitet, og ved, at det blev gjort muligt at skabe en duopolistisk markedsstruktur bestaaende af Gencor og Lonrho paa den ene side og Amplats paa den anden.

189 Dette er i oevrigt blevet bekraeftet af parterne selv.

190 Om dette er det i punkt 187 i den omtvistede beslutning anfoert:

»[...] Saaledes indeholder cirkulaeret om fusionen til Lonrho's aktionaerer foelgende passus:

'Implats og Lonrho har hidtil vaeret ude af stand til at naa til enighed om en raekke spoergsmaal, herunder de af Lonrho foreslaaede planer om en udvidelse af LPD's aktiviteter. Bestyrelsen er af den opfattelse, at Lonrho's og LPD's interesse i at styrke vaerdien af den udvidede Implats vil finde sammen til fordel for alle aktionaerer efter fusionen'.«

191 Punkt 188 i den omtvistede beslutning tilfoejer:

»Ifoelge fremskrivninger forelagt (...) vil interessesammenfaldet efter fusionen omfatte en indskraenkning af udvidelsesplanerne, hvilket vil foere til en foroegelse af priserne sammenlignet med en situation uden en fusion, hvor begge virksomheder gik videre med egne planer for den fremtidige udvikling. (...) har faaet forelagt to forskellige produktionsscenarier for Implats' og LPD's produktion med og uden en fusion:

a) (...)

b) (...).«

192 Ifoelge punkt 189 i den omtvistede beslutning mener (...) navnlig - ifoelge rapporten fra august 1994 betegnet (...) - at fusionen vil indebaere to hovedfordele paa markedssiden (foruden de mulige omkostningsbesparelser):

»(...)

[... en opretholdelse af det nuvaerende produktionsniveau burde faa positiv indflydelse paa metalpriserne ...]«

Rapporten fortsaetter:

(...)

»[... den fusionerede enhed vil have en hoejere sammenlagt kursvaerdi end den underliggende vaerdi af de fusionerede virksomheder som foelge af dens stoerrelse og evne til at udoeve stoerre indflydelse paa markedet]«.

193 Uanset de strukturelle forbindelser, der bestod mellem sagsoegeren og Lonrho i henhold til aktionaeraftalen fra 1990, har Kommissionen under disse omstaendigheder haft foeje til at antage, at den paataenkte fusion fuldstaendigt ville eliminere den konkurrencemaessige trussel, som LPD kunne udoeve over for Implats' og Amplats' mere omkostningskraevende aktiviteter, baade med hensyn til markedsfoering og til produktionen, og saaledes udoeve en vaesentlig indflydelse paa den bestaaende markedsstruktur.

194 Det undersoegte klagepunkt maa herefter afvises.

D - Kommissionens karakteristik af den kollektive dominerende stilling

1. Kriteriet om markedsandel

Parternes argumenter

195 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at de markedsandele paa verdensmarkedet for platin, som Kommissionen har baseret sin beslutning paa, er henholdsvis (...)% (for Implats) og (...)% (for LPD), hvilket tilsammen udgoer en markedsandel paa (...)%. Paa Faellesskabets marked udgoer disse andele henholdsvis (...)% (LPD), (...)% (Implats) og (...)% (samlet markedsandel). I andre sager om fusionskontrol, i hvilke det blev fastslaaet, at der var tale om en kollektiv dominerende stilling, som f.eks. sagerne, der dannede grundlag for Nestlé/Perrier-beslutningen og beslutning 94/449/EF af 14. december 1993 om en procedure i henhold til forordning nr. 4064/89 (sag IV/M.308 - Kali + Salz/MdK/Treuhand) (EFT 1994 L 186, s. 38, herefter »Kali + Salz/MdK/Treuhand-beslutningen«), var de samlede markedsandele imidlertid betydeligt hoejere end i den foreliggende sag, og paa trods af dette godkendte Kommissionen de paataenkte fusioner.

196 I den sag, der dannede grundlag for Nestlé/Perrier-beslutningen, havde Nestlé og BSN tilsammen en andel paa 82% af det relevante marked, nemlig det franske marked for mineralvand (punkt 119 i beslutningen). Fusionen blev godkendt paa visse betingelser.

197 I den sag, der dannede grundlag for Kali + Salz/MdK/Treuhand-beslutningen, oegedes Kali + Salz' markedsandel fra 17% til 25% af Faellesskabets marked, bortset fra Tyskland, og medfoerte et de facto-monopol paa 98% af det tyske marked, som ansaas for at vaere et saerskilt relevant, geografisk marked. Ogsaa i denne sag blev fusionen godkendt af Kommissionen paa visse betingelser.

198 Kommissionen har gjort gaeldende, at den af sagsoegeren foretagne sammenligning mellem fusionspartnernes markedsandele og de samlede markedsandele for alle medlemmerne af oligopolet i den sag, der dannede grundlag for Nestlé/Perrier-beslutningen (82%), er fejlagtig, hvilket ogsaa er tilfaeldet for sammenligningen med den sag, der dannede grundlag for Kali + Salz/MdK/Treuhand-beslutningen.

Rettens bemaerkninger

199 Forbuddet i artikel 2, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 er udtryk for det generelle maal, der er fastsat i traktatens artikel 3, litra g), nemlig gennemfoerelsen af en ordning, der sikrer, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes (foerste og syvende betragtning til forordning nr. 4064/89). Det er rettet mod de fusioner, som skaber eller styrker en dominerende stilling, der bevirker, at den effektive konkurrence haemmes betydeligt inden for faellesmarkedet eller en vaesentlig del heraf.

200 Den dominerende stilling, der sigtes til med denne bestemmelse, er en oekonomisk magtposition, der indehaves af en eller flere virksomheder, og som giver dem magt til at hindre opretholdelsen af en effektiv konkurrence paa det paagaeldende marked, idet den giver dem mulighed for i vidt omfang at handle uafhaengigt i forhold til deres konkurrenter, deres kunder og, i sidste instans, til forbrugerne.

201 En dominerende stilling kan vaere en foelge af en raekke faktorer, som hver for sig ikke noedvendigvis er afgoerende. Blandt disse faktorer har omfattende markedsandele meget stor betydning. Imidlertid er en betydelig markedsandel, som bevis for, at der foreligger en dominerende stilling, ikke en uforanderlig faktor. Markedsandelens betydning varierer fra marked til marked alt efter dettes struktur, saerlig med hensyn til produktion, udbud og efterspoergsel (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, a.st., praemis 39 og 40).

202 Forholdet mellem markedsandele for de virksomheder, der deltager i fusionen, og konkurrenternes markedsandele, saerlig de stoerste konkurrenters, kan endvidere anvendes som brugbare indicier for, at der foreligger en dominerende stilling. Dette forhold kan anvendes som grundlag for en beregning af konkurrenternes og den paagaeldende virksomheds konkurrencekapacitet (samme dom, praemis 48).

203 Under disse omstaendigheder kan det forhold, at Kommissionen med hensyn til andre fusioner har baseret sin beslutning paa markedsandele, der er stoerre eller mindre, for at underbygge sin vurdering af muligheden for at skabe eller styrke en kollektiv dominerende stilling, ikke knyttes sammen med dens vurdering i andre sager, der vedroerer markeder, der bl.a. er kendetegnet af en anden udbuds- og efterspoergselsstruktur og af andre konkurrencevilkaar.

204 Saafremt der ikke foreligger oplysninger, der kan godtgoere, at markedet for mineralvand og/eller markedet for kali, som blev undersoegt i de sager, der dannede grundlag for henholdsvis Nestlé-Perrier-beslutningen og Kali + Salz/MdK/Treuhand-beslutningen, og det platin- og rhodiummarked, der er undersoegt i naervaerende sag, grundlaeggende ligner hinanden, kan sagsoegeren ikke paaberaabe sig eventuelle forskelle mellem de markedsandele, som indehavedes af medlemmerne af oligopolet, og som blev lagt til grund af Kommissionen i den ene eller den anden af disse to sager, for at skabe tvivl om, at stoerrelsen af markedsandelen kan anses for indicium for, at der foreligger en kollektiv dominerende stilling i den foreliggende sag.

205 Selv om markedsandeles betydning kan variere meget fra det ene marked til det andet, kan det med rette antages, at meget store markedsandele i sig selv, medmindre der foreligger usaedvanlige omstaendigheder, udgoer et bevis for, at der foreligger en dominerende stilling (Domstolens dom af 3.7.1991, sag C-62/86, Akzo mod Kommissionen, Sml. I, s. 3359, praemis 60). At en virksomhed gennem en laengere periode har en meget stor markedsandel, giver den som foelge af omfanget af den produktion og det udbud, den repraesenterer - og uden at virksomheder med betydeligt mindre andele er i stand til hurtigt at opfylde en efterspoergsel, som ikke laengere oenskes daekket af virksomheden med den stoerste markedsandel - en magtposition, som goer virksomheden til en uomgaengelig forretningsforbindelse, og som allerede af denne aarsag, i hvert fald i temmelig lange perioder, giver den sikkerhed for at kunne udvise den uafhaengige adfaerd, som er karakteristisk for en dominerende stilling (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, a.st., praemis 41).

206 Det er korrekt, at i forbindelse med et oligopol har det forhold, at medlemmerne af oligopolet har en hoej markedsandel, ikke noedvendigvis den samme betydning som ved en vurdering af en individuel dominerende stilling, for saa vidt angaar de naevnte medlemmers mulighed for som koncern i vidt omfang at handle uafhaengigt i forhold til deres konkurrenter, deres kunder og, i sidste instans, til forbrugerne. Dette aendrer imidlertid ikke ved, at medmindre der foreligger oplysninger om det modsatte, udgoer indehavelsen af en stoerre markedsandel, navnlig i tilfaelde af et duopol, ligeledes et meget vaesentligt indicium for, at der foreligger en kollektiv dominerende stilling.

207 I den foreliggende sag skal det bemaerkes, at som Kommissionen har anfoert i den omtvistede beslutning (punkt 81 og 181), ville virksomhederne Implats/LPD og Amplats som foelge af fusionen hver have haft en markedsandel paa ca. 30-35%, dvs. en samlet markedsandel paa ca. 60-70% paa verdensmarkedet for platinmetaller og ca. 89% af verdens platinmetalreserver. Rusland havde en markedsandel paa 22% og ca. 10% af verdens reserver, de nordamerikanske producenter havde en markedsandel paa 5% og 1% af verdens reserver, og genbrugsvirksomhederne havde en markedsandel paa 6%. Det er imidlertid sandsynligt, at virksomhederne Implats/LPD og Amplats efter toemningen af de russiske lagre, dvs. formentlig i loebet af to aar efter vedtagelsen af den omtvistede beslutning, hver ville have haft en markedsandel paa 40% eller en samlet andel paa 80%, hvilket ville have udgjort et meget stor markedsandel.

208 Med hensyn til fusionsparternes indbyrdes opdeling af markedsandele og forskellen mellem de markedsandele, der ville opstaa som foelge af fusionen mellem paa den ene side fusionsenheden og Amplats og paa den anden side de andre platinudbydere, har Kommissionen med rette kunnet konkludere, at den paataenkte transaktion ville kunne danne grundlag for skabelsen af en dominerende stilling for de sydafrikanske selskaber.

209 Det maa fastslaas, at den af sagsoegeren foretagne sammenligning af fusionsparternes markedsandele og de samlede markedsandele (82%) for alle medlemmerne af oligopolet i den sag, der dannede grundlag for Nestlé/Perrier-beslutningen, er forkert. Som Kommissionen har fremhaevet, maa man sammenligne andelen paa 82% med de samlede markedsandele for fusionsparterne og Amplats efter den mulige eliminering af den russiske producent (Almaz) som en betydelig deltager paa markedet, dvs. en samlet andel paa ca. 80%. For saa vidt angaar den sag, der dannede grundlag for Kali + Salz/MdK/Treuhand-beslutningen, har sagsoegeren endvidere fejlagtigt sammenlignet markedsandelene for fusionspartnerne i denne sag med markedsandelene for Kali + Salz og MdK i Tyskland (98%), hvor der ikke var tale om en kollektiv dominerende stilling. I den sag, der dannede grundlag for Kali + Salz/MdK/Treuhand-beslutningen, havde Kommissionen imidlertid konstateret, at der forelaa en kollektiv dominerende stilling paa det europaeiske marked, bortset fra Tyskland, idet den virksomhed, der dannedes som foelge af fusionen, sammen med det andet medlem af duopolet havde en samlet markedsandel paa ca. 60%. Sagsoegeren burde saaledes have foretaget en sammenligning med det sidstnaevnte tal, der er betydeligt lavere end den samlede markedsandel for Amplats og Implats/LPD efter fusionen.

210 For saa vidt angaar sagsoegerens argument om, at den samlede markedsandel for Implats/LPD efter fusionen alene have udgjort (...)% inden for Faellesskabet, bemaerkes for det foerste, at det paagaeldende geografiske marked er et bestemt afgraenset geografisk omraade, der er karakteriseret ved, at konkurrencevilkaarene er tilstraekkeligt homogene for alle de erhvervsdrivende. Paa dette afgraensede geografiske omraade vil den eller de virksomheder, der indtager en dominerende stilling, vaere i stand til eventuelt at begaa misbrug, der kan hindre en effektiv konkurrence (jf. i denne retning Domstolens dom af 14.2.1978, sag 27/76, United Brands mod Kommissionen, Sml. s. 207, praemis 11 og 44). Kommissionen var saaledes i stand til at foretage en rimelig bedoemmelse af fusionens virkninger paa konkurrencen inden for det naevnte begraensede geografiske omraade. For det andet bemaerkes, at paa grundlag af kendetegnene for markedet for platinmetaller, som disse er beskrevet i punkt 68-72 i den omtvistede beslutning, er verdensmarkedet det relevante geografiske marked i den foreliggende sag, hvilket ikke er bestridt af parterne.

211 Under disse omstaendigheder kan man ikke tale om parternes »markedsandele« inden for Faellesskabet. Paa et verdensmarked som platin- og rhodiummarkedet ville den oekonomiske magt for den enhed, som Implats/LPD og Amplats ville have udgjort efter fusionen, have vaeret den magt, der var knyttet til dens andel af verdensmarkedet og ikke til dens markedsandel i en del af verden.

212 I denne forbindelse afspejler de regionale forskelle i opdelingen af markedsandelene for medlemmerne af et oligopol, der dominerer markedet for en generisk bestemt vare, der er let at transportere, og for hvilken prisen er fastsat paa verdensplan, kun de traditionelle forretningsforbindelser, som enten let kunne forsvinde, hvis de virksomheder, der indtog en dominerende stilling, besluttede at anvende spotpriser med henblik paa at eliminere deres konkurrenter, eller som kun vanskeligt ville blive afbrudt ved anvendelse af priser, der var udtryk for misbrug, hvis de marginale forsyningskilder ikke let kunne opfylde efterspoergslen fra kunderne til de virksomheder, som indtog en dominerende stilling, og som anvendte priser, der var udtryk for misbrug.

213 Som sagsoegeren selv har anerkendt i punkt 4.24 i staevningen, er der intet, der beviser, at de virksomheder, som opererer paa platinmarkedet, og som staar uden for det duopol, Kommissionen har identificeret, er i stand til i hoejere grad end duopolets medlemmer selv at udskille faellesmarkedet, f.eks. for paa en selektiv maade at imoedegaa en beslutning, som traeffes af det dominerende oligopols medlemmer, om at forhoeje priserne paa verdensplan.

214 Selv hvis det i forbindelse med et verdensmarked som markedet for platin og rhodium var noedvendigt at undersoege det noejagtige omfang af de paagaeldende erhvervsdrivendes salg inden for Faellesskabet, maa det konstateres, at enheden Implats/LDP-Amplats' markedsandel inden for Faellesskabet ikke var vaesentligt forskellig fra dens markedsandel paa verdensmarkedet for platin.

215 Ifoelge de oplysninger, der er afgivet af fusionsparterne i CO-anmeldelsesformularen, var den samlede markedsandel for Implats/LPD i Faellesskabet ca. (...)% i gennemsnit i perioden 1992-1995 (jf. CO-formularen punkt 6.1.10, bilag 6 til staevningen), mens Amplats' markedsandel i 1994 skoennedes at udgoere 35-50% og Ruslands ca. 25-35%. Med andre ord var den samlede markedsandel for enheden Implats/LPD-Amplats inden for Faellesskabet ved fusionen ca. (...)-65% og kunne efter toemningen af de russiske lagre vokse til (...)-78%, idet Rusland ifoelge de oplysninger, fusionsparterne selv har afgivet, allerede i 1994 havde gennemfoert 50% af sit salg fra sine lagre (jf. CO-formularen, punkt 7.3.2, bilag 7, til staevningen).

216 Klagepunktet om kriteriet vedroerende markedsandel maa herefter afvises i sin helhed.

2. Ligheden af Implats/LPD's og Amplats' omkostningsstrukturer efter fusionen.

Sagsoegerens argumenter

217 Efter sagsoegerens opfattelse har Kommissionen med urette fundet, at den fusionerede enhed og Amplats uundgaaeligt ville have medfoert en samordnet adfaerd paa markedet, idet de ville have lignende omkostningsstrukturer. Kommissionens analyse har overset den store forskel i omkostningsniveauerne for udvindingen fra de forskellige mineskakter saavel hos Implats og LPD som hos Amplats. I denne forbindelse er det helt fejlagtigt kun at bedoemme gennemsnitsomkostningerne, da beslutningerne vedroerende produktionen bliver truffet for hver enkelt mineskakt, og da der konkurreres paa de marginale omkostninger.

Rettens bemaerkninger

218 Den af Kommissionen foretagne sammenligning af omkostninger er baseret paa de grafer, der er gengivet i bilag II til den omtvistede beslutning, og som viser de tre sydafrikanske producenters omkostningskurver for udvinding, som disse er fastlagt af fusionsparterne selv.

219 I punkt 138, litra b), i den omtvistede beslutning har Kommissionen bemaerket, uden at dette er blevet bestridt af sagsoegeren, at omkostningsstrukturen inden for platinindustrien er karakteriseret ved at vaere ufleksibel og ved, at industrien har meget hoeje faste omkostninger, hvilket medfoerer, at produktionen i platinminerne ikke kan varieres synderligt, selv ikke naar en raekke af de producerende mineskakter kun bidrager lidt eller slet ikke til rentabiliteten. Kommissionen har i denne forbindelse endvidere bemaerket, at en strategi, hvorefter man lukker de mindst rentable mineskakter til fordel for de mere rentable, ville medfoere, at de faste omkostninger skulle fordeles paa de tilbagevaerende mineskakter, hvilket ville goere de marginale mineskakter mindre rentable og noedvendiggoere endnu andre lukninger.

220 Kommissionen kunne saaledes med rette konkludere, at en producent i platinindustrien boer tage hensyn til sine samlede udvindingsomkostninger for at fastlaegge et passende produktionsniveau og ikke alene kan betragte udvindingsomkostningerne for hver af sine mineskakter. Under disse omstaendigheder er sammenligningen af den fusionerede enheds omkostninger med Amplats' omkostninger paa grundlag af de samlede udvindingsomkostninger for alle deres skakter fuldt ud berettiget.

221 Sagsoegeren kan ikke med foeje goere gaeldende, at Kommissionens analyse saa bort fra den store forskel paa stoerrelsen af udvindingsomkostningerne for de forskellige mineskakter baade hos Implats og LPD og hos Amplats. Henset til de grafer, der viser kurverne for udvindingsomkostningerne foer og efter transaktionen for de tre sydafrikanske platinproducenter, som disse er oplyst af fusionsparterne (bilag II og IV til den omtvistede beslutning), skal det om dette spoergsmaal bemaerkes, at paa trods af de forskelle, som er angivet af Kommissionen i den omtvistede beslutning (punkt 182), og som er knyttet til forskelle i kvaliteten af den malm, der udvindes, forskellige forarbejdnings- og raffineringsomkostninger og forskellige administrationsomkostninger, vil fusionen resultere i et nyt selskab med en driftsomkostningsstruktur for miner svarende til Amplats'.

222 Naar henses til ligheden i markedsandelene for de paagaeldende virksomheder, i deres andele af verdens ressourcer og i deres omkostningsstrukturer, har Kommissionen med rette kunnet konkludere, at Amplats' og Implats/LPD's interesser som foelge af fusionen i meget hoejere grad ville blive sammenfaldende for saa vidt angaar udviklingen af markedet, og at dette interessesammenfald ville kunne foroege risikoen for konkurrencebegraensende, parallel adfaerd, som f.eks. indskraenkninger af produktionen.

223 De undersoegte klagepunkter maa herefter afvises.

3. Markedets kendetegn

a) Markedets gennemsigtighed

Parternes argumenter

224 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionens analyse af markedets kendetegn er urigtig. Selv om platin er et homogent produkt med en hoej grad af gennemsigtighed for saa vidt angaar prisen, indebaerer dette ifoelge selskabet ikke automatisk, at der foreligger gennemsigtighed for saa vidt angaar konkurrenternes salgsniveau, produktionsbeslutninger og ressoucer, hvilket bekraeftes af det forhold, at Amplats i 1994 havde kunnet skjule sine produktionsproblemer i maaneder ved at lease platin for at overholde sine leveringsforpligtelser.

225 Kommissionen har anfoert, at den i punkt 145 og 146 i den omtvistede beslutning har angivet aarsagerne til, at der bestod en meget hoej grad af gennemsigtighed, ikke alene hvad angaar prisen, men ogsaa med hensyn til produktionen, salget, reserverne og nye investeringer. Sagsoegeren er imidlertid ikke fremkommet med nogen oplysninger, der kunne gendrive beslutningens indhold. Endvidere er gennemsigtigheden med hensyn til pris den vigtigste faktor ved afgoerelsen af markedets gennemsigtighed i en situation, hvor der foreligger et oligopol. Endelig har Kommissionen bemaerket, at Amplats ifoelge Lonrho ikke kunne skjule sine produktionsproblemer over for markedet i modsaetning til det i NERA-rapporten anfoerte.

Rettens bemaerkninger

226 Sagsoegeren har ikke bestridt, at platin er et homogent produkt, hvis marked har en gennemsigtig prisfastsaettelsesmekanisme.

227 Imidlertid er gennemsigtigheden med hensyn til pris en grundlaeggende faktor ved fastlaeggelsen af graden af markedets gennemsigtighed i en situation, hvor der foreligger et oligopol. Gennem prismekanismen kan medlemmerne af et oligopol bl.a. oejeblikkeligt opfange de andre oligopolmedlemmers beslutninger om at oege deres markedsandel til skade for den tidligere situation og kan eventuelt foretage de noedvendige repressalier for at forpurre denne type adfaerd.

228 Som anfoert i den omtvistede beslutning (punkt 144, 145 og 146), hersker der i det foreliggende tilfaelde en relativt hoej grad af gennemsigtighed paa markedet, bl.a. paa grund af boersnoteringen af platin paa metalboerserne, offentliggoerelsen af statistikker for produktionen og salget, det begraensede og kendte antal direkte aftagere paa markedet, det forhold, at platinbranchen udgoeres af en lille, relativt lukket gruppe af virksomheder, der har taette forbindelser, den saerlige karakter af de kontrakter, der hovedsageligt anvendes, nemlig langtidskontrakter indeholdende forbud mod videresalg af det koebte produkt, og paa grund af den omstaendighed, at enhver forhoejelse af produktionskapaciteten normalt sker ved investeringsprojekter, hvis naermere indhold er almindeligt kendt i det beroerte miljoe.

229 Under disse omstaendigheder maa det fastslaas, at Kommissionen med rette har fastslaaet, at der bestod en hoej grad af gennemsigtighed paa markedet, ikke alene med hensyn til pris, men ogsaa for saa vidt angaar produktion, salg, reserver og nye investeringer.

230 Det undersoegte klagepunkt maa herefter afvises.

b) Udsigten til vaekst paa platinmarkedet

Parternes argumenter

231 Ifoelge sagsoegeren er den af Kommissionen foretagne analyse af markedets kendetegn fejlagtig. Den omstaendighed, at vaeksten i efterspoergslen er langsom, kan ikke hindre en staerk konkurrence og den udvikling i markedsandelene, der foelger af en saadan. Sagsoegeren har henvist til NERA-rapporten til stoette for sin opfattelse. Ifoelge punkt 4.1.4 i denne rapport gaelder det, at naar den paagaeldende industri som i det foreliggende tilfaelde er kendetegnet ved, at der foreligger en overkapacitet, maa producenterne konkurrere, navnlig ved nedbringelse af deres produktionsomkostninger, med henblik paa at undgaa, at deres overskydende kapacitet lukkes. Det er imidlertid sagsoegerens opfattelse, at baade udviklingen i markedsandelene, det reelle fald i platinpriserne i perioden 1985-1995 og reaktionerne fra Amplats, der har oeget sin lavomkostningsproduktion, og Implats, som har gennemfoert vigtige rationaliseringer, viser, at strukturen paa platinmarkedet ikke har dannet grundlag for et oligopolistisk samarbejde mellem de vigtigste producenter.

232 Kommissionen har gjort gaeldende, at de to hovedproducenter efter den paataenkte fusion ville have haft omkostningsstrukturer, der i det vaesentlige var ens. Selv i spoergsmaalet om nedbringelse af omkostninger ville en parallel adfaerd saaledes have vaeret en klog strategi. Endvidere er det stadig korrekt, at et marked, der er kendetegnet ved en langsom vaekst, ikke indbyder til, at nye virksomheder soeger ind paa markedet, eller til en staerk konkurrence.

Rettens bemaerkninger

233 Sagsoegeren har ikke bestridt, at et marked, der er kendetegnet ved en langsom vaekst, i princippet ikke indbyder til, at nye virksomheder soeger ind paa markedet, eller til en staerk konkurrence. Under henvisning til den tidligere vaekst paa markedet har sagsoegeren alene bestridt, at dette princip er anvendeligt paa platinmarkedet.

234 Sagsoegeren har ikke imoedegaaet Kommissionens analyse (i punkt 160-172 i den omtvistede beslutning) vedroerende den tidligere tendens til oligopolistisk dominans, hvilken analyse er baseret paa en undersoegelse af vaeksten paa markedet og udviklingen i markedsandelene i loebet af det sidste aarti, paa den ringe grad af direkte priskonkurrence om lange kundekontrakter, paa det vedvarende hoeje prisniveau og paa de stoerste markedsdeltageres adfaerd.

235 Sagsoegerens argumentation er baseret paa nogle forudsaetninger vedroerende vaeksten i efterspoergslen, der ikke er sammenlignelige med skoennet over vaeksten i efterspoergslen i perioden 1995-2000. I loebet af perioden 1985-1995, hvor der forekom bevaegelser i markedsandelene og prisen samt de af sagsoegeren angivne reaktioner fra Amplats' og Implats' side, er efterspoergslen naesten fordoblet, fra 2 830 000 til 5 205 000 oz pr. aar (jf. NERA-rapporten, tabel 3.1, s. 15), mens efterspoergslen i perioden 1995-2000 ikke forventes at stige vaesentligt, fra 4 705 000 til 5 570 000 oz pr. aar (jf. punkt 127 i den omtvistede beslutning).

236 Endelig tager sagsoegerens analyse ikke hoejde for den virkning, fusionen ville have haft paa markedets struktur og den nye enheds virkning i forhold til dens stoerste konkurrent, Amplats. Selv hvis man ansaa sagsoegerens analyse for at vaere korrekt hvad angaar fortiden, ville det stadig forholde sig saaledes, at fusionen havde resulteret i, at de to stoerste producenter ville have haft lignende omkostningsstrukturer, og at det henset til platinmarkedets struktur ud fra et oekonomisk synspunkt ville have vaeret en fornuftigere strategi at udvise en parallel, konkurrencebegraensende adfaerd end at fastholde konkurrencen til skade for maksimeringen af de samlede afkast.

237 Naar henses til stabiliteten paa platinmarkedet, herunder at den aarlige vaekst skoennes at ville udgoere ca. 3% i perioden 1995-2000, har Kommissionen saaledes med rette kunnet konkludere, at der ikke ville vaere noget incitament for nye konkurrerende virksomheder til at soege ind paa dette marked eller for de eksisterende konkurrenter til at laegge en offensiv strategi for at tilpasse sig denne yderligere efterspoergsel.

238 Sagsoegerens klagepunkt maa herefter afvises.

c) Balancen mellem udbud og efterspoergsel

Sagsoegerens argumenter

239 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionens betaenkeligheder med hensyn til en eventuel forhoejelse af platinpriserne aabenbart er farvet af dens uberettigede forestilling om, at der sandsynligvis vil opstaa en mangel paa udbudssiden (punkt 136 i beslutningen).

240 Efter sagsoegerens opfattelse modsiges Kommissionens standpunkt imidlertid af holdningen blandt et flertal af fabrikanterne, som har fremhaevet, at der foreligger et overskud paa udbudssiden, som vil kunne udlignes i loebet af de kommende aar.

Rettens bemaerkninger

241 I punkt 127 i den omtvistede beslutning har Kommissionen redegjort for de forskellige skoen, som er fremlagt af parterne vedroerende den fremtidige udvikling af efterspoergslen, nemlig parternes egne og de skoen, der er foretaget af selskaberne Anderson, Wilson og Partners Inc., BOE Nat West Securities, SBC Warburg og Engelhard, hvilke skoen varierer fra det ene selskab til det andet.

242 Kommissionen har imidlertid i punkt 128-131 i beslutningen foretaget en detaljeret gennemgang, der i oevrigt ikke bestrides af sagsoegeren, af de faktorer, som ligger til grund for de skoen, ifoelge hvilke efterspoergslen vil udvise en svagt stigende tendens i de kommende aar.

243 Disse faktorer er:

- forhoejelse af produktionen af bilkatalysatorer ud fra en forventet skaerpelse og/eller indfoerelse af lovgivning paa forureningsbekaempelsesomraadet i USA, Europa, Brasilien og Argentina inden udgangen af dette aarhundrede og en oeget anvendelse af platin i katalysatorer til dieseldrevne motorkoeretoejer

- en vaekst i efterspoergslen paa platin inden for smykkebranchen i Japan, USA og sandsynligvis Kina

- for saa vidt angaar de industrielle anvendelsesmuligheder: en udskiftning inden for olieindustrien og den kemiske industri, fordi fabrikker, der blev lukket under krisen, nu aabnes igen

- den foroegede anvendelse af PC'ere, da platin anvendes til beklaedning af harddiske og til andre komponenter, og endelig

- i det lange loeb, anvendelse af braendselsceller.

244 Uafhaengigt af spoergsmaalet om, hvorvidt parternes skoen over udviklingen i udbuddet er mere praecise, er det anfoert af Kommissionen i punkt 134, 135 og 136 i den omtvistede beslutning, at platinudbuddet paa verdensplan efter fusionen ville have vaeret domineret af de sydafrikanske virksomheder, og at ethvert udbudsunderskud i forhold til efterspoergslen saaledes kun ville kunne daekkes af de sydafrikanske virksomheder.

245 Ud fra disse oplysninger, der ikke er bestridt af sagsoegeren, maa det konkluderes, at Kommissionens analyse vedroerende udviklingen i udbuddet og efterspoergslen paa platin ikke er baseret paa et aabenbart urigtigt skoen.

246 Det undersoegte klagepunkt maa herefter afvises.

d) Marginale og alternative forsyningskilder

Parternes argumenter

247 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen i sin undersoegelse af hindringerne for adgangen til markedet ikke har taget tilstraekkelig hensyn til:

- den kumulerede virkning af de forskellige marginale og alternative forsyningskilder, herunder den potentielle foroegelse af genbrug af platin

- de fire millioner oz udgoerende de platinlagre, der er oparbejdet siden 1985

- den oegede substituering af platin med palladium

- den russiske produktion og salget fra dets lagre

- de marginale udbydere, som Stillwater i USA og Hartley i Zimbabwe, der har planer om en vaesentlig ny produktion.

248 Sagsoegeren har anfoert, at det i den sydafrikanske regerings skrivelse af 19. april 1996 er oplyst, at verdens reserver uden for Sydafrika og Zimbabwe teoretisk vil kunne efterkomme efterspoergslen paa verdensplan i 20 aar.

249 Kommissionen har grundlaeggende undladt at vurdere den indflydelse, de forskellige marginale forsyningskilder og andre forhold af konkurrencemaessig betydning ville have i tilfaelde af en forhoejelse af prisen paa 10 eller 20%. Hvis en saadan forhoejelse kunne fastholdes, ville det vaere tegn paa, at den fusionerede enhed sammen med Amplats var i stand til i vidt omfang at handle uafhaengigt af deres konkurrenter, af deres kunder og, i sidste instans, af forbrugerne.

250 Kommissionen har saaledes ikke behoerigt undersoegt, hvordan prisudviklingen ville have vaeret, saafremt de af sagsoegeren paaberaabte forhold ikke forelaa, og den har endnu mindre vurderet den voksende betydning, som disse forhold ville faa i fremtiden i tilfaelde af den hypotetiske prisstigning, som er Kommissionens vaesentligste bekymring. Der er tale om en aabenbar mangelfuld begrundelse, som udgoer en tilsidesaettelse af traktatens artikel 190, idet det er aabenbart, at de 37% af markedet, som de marginale forsyningskilder udgoer, i samspil med andre forhold af betydning vil kunne begraense prisstigninger.

251 Kommissionen har henvist til punkt 91-95 i den omtvistede beslutning vedroerende genbrug, til punkt 29-32 vedroerende substituering af platin med palladium, til punkt 138, litra c), vedroerende lagre, til punkt 122-125, 134, 135 og 173, som omhandler den russiske produktion og salg fra lagre, til punkt 85-90 og punkt 138, litra c), vedroerende nye produktioner, og til punkt 193-204, der saerligt omhandler den af parterne fremlagte oekonomiske analyse. I punkt 138, in fine, i den omtvistede beslutning har Kommissionen konkluderet, at reaktionerne fra de marginale kilder, der bestaar af lagrene, de nye miner og genbrugsvirksomhederne, ikke kan hindre, at en dominerende stilling misbruges. Paa samme maade har den i punkt 203 udtalt, at det var meget usandsynligt, at udbydere uden for oligopolet, lagre uden for Rusland og adgangen til genbrugsplatin ville kunne udbyde tilstraekkelige maengder til at hindre misbrug af en faelles dominerende stilling. Denne konklusion havde imidlertid taget hensyn til Ruslands nuvaerende stilling som hovedudbyder paa markedet ud over LPD.

252 For saa vidt angaar sagsoegerens argument om, at 37% af markedet udgoerende de marginale forsyningskilder og andre forhold af betydning har bremset prisforhoejelser, har Kommissionen gjort gaeldende, at de sydafrikanske producenter i 1995 selv havde 63% af markedet, hvilket tal skoennes at oeges betydeligt (og at naa et niveau paa ca. 80%), eftersom Rusland fra 1997 ikke laengere vil saelge fra sine lagre. Kommissionen har endvidere gjort gaeldende, at en stor del af den marginale konkurrence var hypotetisk og ikke paa nogen maade kunne udoeve et pres paa markedet foer om adskillige aar.

253 Kommissionen har endelig gjort gaeldende, at sagsoegeren ikke har fremlagt beviser til stoette for den opfattelse, at reserver uden for Sydafrika i teorien kunne daekke den globale efterspoergsel i de naeste 20 aar. Sagsoegeren har heller ikke praeciseret, hvilke konsekvenser saadanne »teoretisk« tilstraekkelige andre reserver ville have for markedet.

Rettens bemaerkninger

254 Det maa konstateres, at sagsoegerens opfattelse ikke underbygges af de faktiske omstaendigheder.

255 I punkt 93, 94 og 95 i den omtvistede beslutning har Kommissionen undersoegt de potentielle graenser for en foroegelse af genbruget af platin, navnlig fra bilkatalysatorer, hvilket afhaenger af omkostningerne ved indsamling af affald, eksport af motorkoeretoejer til den tredje verden, hvilke koeretoejer saaledes ikke indgaar i genbruget, samt af andre faktorer.

256 I punkt 138, litra c), har Kommissionen behoerigt vurderet spoergsmaalet om de fire millioner oz platin, der er oparbejdet i lagrene siden 1995.

257 I punkt 29-32 har den anfoert, hvilke graenser der gaelder for tendensen til en foroegelse af substitueringen af platin med palladium.

258 For saa vidt angaar produktionen i Rusland og salget fra de russiske lagre er disse forhold gennemgaaet af Kommissionen i punkt 81. I punkt 123, 124, 125, 134 og 173 har den vurderet mulighederne for en udvidelse af den russiske produktion. I punkt 171 og 173 har den betragtet og siden afvist muligheden for, at Rusland kunne anvende sine lagre selektivt i et eventuelt monopolistisk forsoeg paa at indskraenke produktionen.

259 De marginale forsyningskilder, som f.eks. Stillwater i USA og Hartley i Zimbabwe, og disses planer er gennemgaaet i punkt 88.

260 Den kumulerede effekt af de forskellige marginale og alternative forsyningskilder er analyseret i punkt 138, litra c), og i punkt 202.

261 Det fremgaar saaledes, at Kommissionen, i modsaetning til, hvad sagsoegeren har anfoert, i tilstraekkelig grad har taget hensyn til de forskellige ovennaevnte oplysninger, og at den behoerigt har begrundet sin beslutning i denne henseende.

262 Hvad angaar sagsoegerens argument om, at Kommissionen ikke paa behoerig maade har vurderet, hvorledes prisudviklingen havde vaeret, saafremt de af selskabet paaberaabte forhold ikke forelaa, skal det alene fastslaas, at Kommissionen ved bedoemmelsen af en fusions forventede indflydelse paa markedet ikke er forpligtet til at undersoege, hvorledes markedet tidligere ville have udviklet sig, saafremt en eller flere faktorer ikke forelaa. Kommissionen er i forbindelse med sin undersoegelse ikke forpligtet til at efterproeve, om fusionen navnlig paa grund af den tidligere udvikling i konkurrencevilkaarene paa det paagaeldende marked kunne danne grundlag for skabelsen af en oekonomisk magtposition for en eller flere virksomheder og goere det muligt for dem at udvise en adfaerd, der havde karakter af misbrug, bl.a i form af indfoerelse af prisforhoejelser.

263 Det foelger heraf, at sagsoegerens klagepunkter maa afvises.

e) Strukturelle forbindelser

Parternes argumenter

264 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen ikke har taget hensyn til Rettens praksis (dom af 10.3.1992, forenede sager T-68/89, T-77/89 og T-78/89, SIV m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1403, herefter »planglas-dommen«), som inden for rammerne af traktatens artikel 86 underkastede konstateringen af en kollektiv dominerende stilling en betingelse om, at der skal bestaa strukturelle forbindelser mellem de to selskaber, f.eks. et teknologisk forspring ifoelge aftale eller licens, som goer det muligt for dem at handle uafhaengigt i forhold til deres konkurrenter, deres kunder og, i sidste instans, forbrugerne. I den foreliggende sag har Kommissionen ikke godtgjort, at der bestaar strukturelle forbindelser, ligesom den ikke har godtgjort, at den fusionerede enhed og Amplats ville handle, som om de udgjorde én enkelt dominerende enhed. Dette er samtidig en tilsidesaettelse af begrundelsespligten i henhold til traktatens artikel 190.

265 Sagsoegeren har i denne forbindelse fremhaevet, at Kommissionen i den omtvistede beslutning har anfoert foelgende strukturelle forbindelser mellem den fusionerede enhed og Amplats (punkt 156 og 157):

- forbindelser i andre industrier, bl.a. et joint venture i staalbranchen

- AAC's nylige erhvervelse af 6% af aktiekapitalen i Lonrho med en forkoebsret paa yderligere 18%.

266 Denne analyse er imidlertid utilstraekkelig i tre henseender.

267 For det foerste vedroerer ingen af disse forhold direkte platinmetalindustrien. Det foerste forhold vedroerer specifikt forbindelser, der er etableret i andre industrier, og baade det foerste og det andet forhold vedroerer i hoejere grad AAC end dets datterselskab inden for platinindustrien, Amplats.

268 For det andet er disse forbindelser langt fra den type strukturelle forbindelser, der i planglas-dommen ansaas for at vaere tilstraekkelige i henhold til traktatens artikel 86 til, at der kan antages at foreligge en faelles dominerende stilling.

269 Endelig er AAC's nylige erhvervelse af aktier i Lonrho en fjendtlig handling over for Gencor og fusionen. Den udgoer i sig selv et holdepunkt for, at de forbindelser, der bestaar mellem de forskellige selskaber, ikke hindrer en indbyrdes aggressiv konkurrence.

270 Kommissionen har gjort gaeldende, at den i tidligere beslutninger ikke altid har paaberaabt sig eksistensen af oekonomiske forbindelser i forbindelse med sine konstateringer af, at der forelaa en kollektiv dominerende stilling, og at Retten i planglas-dommen (praemis 358) ikke gjorde oekonomiske forbindelser til en noedvendig betingelse, ligesom den ikke begraensede begrebet oekonomiske forbindelser til kun at omfatte de typer strukturelle forbindelser, sagsoegeren har paaberaabt sig. Kommissionen har derfor med rette kunnet fortolke dette begreb, saaledes at det omfatter et indbyrdes afhaengighedsforhold, som bestaar inden for et snaevert oligopol.

271 Uanset om Retten paa traktatens artikel 86's omraade havde kraevet, at der skulle foreligge oekonomiske forbindelser, betyder det ikke, at det samme krav gaelder i forbindelse med fusionskontrol.

272 Selv hvis begrebet oekonomiske forbindelser skulle fortolkes mere snaevert, ville der, uanset sagsoegerens forsoeg paa at nedtone betydningen af disse, bestaa adskillige forbindelser af denne art mellem deltagerne i den paataenkte fusion og Amplats, som kunne have styrket de faelles interesser for medlemmerne af et snaevert oligopol (punkt 155, 156 og 157 i den omtvistede beslutning).

Rettens bemaerkninger

273 I planglas-dommen gjorde Retten ikke forbindelser af strukturel art, som den kun henviste til som eksempel, til et noedvendigt kriterium for, at en kollektiv dominerende stilling kan antages at foreligge.

274 Retten fremhaevede alene (i dommens praemis 358), at der i princippet intet er til hinder for, at to eller flere uafhaengige oekonomiske enheder paa et bestemt marked er forbundet med saadanne oekonomiske baand, at de tilsammen indtager en dominerende stilling i forhold til de oevrige virksomheder paa samme marked. Den tilfoejede (i samme praemis), at en saadan situation f.eks. kunne foreligge, saafremt to eller flere uafhaengige virksomheder i faellesskab paa grundlag af aftale eller licens har et teknologisk forspring, som goer det muligt for dem at udvise en i betydeligt omfang uafhaengig adfaerd over for deres konkurrenter og kunder og, i sidste instans, over for forbrugerne.

275 Man kan derimod ikke udlede af denne dom, at Retten har begraenset begrebet oekonomiske forbindelser til kun at omfatte de strukturelle forbindelser, som sagsoegeren har angivet.

276 Der er i retlig eller oekonomisk henseende ikke nogen grund til fra begrebet oekonomisk forbindelse at undtage et indbyrdes afhaengighedsforhold mellem medlemmer af et snaevert oligopol, inden for hvilket de paa et marked med passende kendetegn, bl.a. med hensyn til koncentrationsgraden paa markedet og produktets gennemsigtighed og homogenitet, er i stand til at forudse hinandens adfaerd og derfor i hoej grad er tilskyndet til at samordne deres adfaerd paa markedet for bl.a. at maksimere deres faelles fortjeneste ved at begraense produktionen med henblik paa at haeve priserne. I en saadan sammenhaeng ved enhver erhvervsdrivende, at et staerkt konkurrencepraeget tiltag fra vedkommendes side for at foroege markedsandelen (f.eks. en prisnedsaettelse) vil udloese det samme tiltag fra de andre parter, saaledes at han ikke hoester nogen fordel ved sin handling. Alle de erhvervsdrivende maa saaledes acceptere nedsaettelsen af prisniveauet.

277 Denne konklusion er i endnu hoejere grad relevant paa fusionskontrolomraadet, hvis formaal er at hindre, at konkurrencebegraensende markedsstrukturer opstaar eller styrkes. Saadanne strukturer kan opstaa som foelge baade af oekonomiske forbindelser i den snaevre forstand, sagsoegeren har gjort gaeldende, og af markedsstrukturer af oligopolistisk karakter, hvor hver erhvervsdrivende kan vaere sig de faelles interesser bevidst og bl.a. forhoeje priserne uden at skulle indgaa en aftale eller benytte en samordnet praksis.

278 Sagsoegerens klagepunkt om, at Kommissionen ikke har konstateret, at der forelaa strukturelle forbindelser, er saaledes uden betydning for sagens afgoerelse.

279 Kommissionen har paa grundlag af den skoennede aendring af markedsstrukturen og ligheden mellem Amplats' og Implats/LPD's omkostninger med rette kunnet konkludere, at den paataenkte transaktion ville skabe en kollektiv dominerende stilling og reelt ville foere til et duopol bestaaende af disse to virksomheder.

280 Den har ligeledes i samme oejemed kunnet tage de oekonomiske forbindelser, der er omhandlet i punkt 156 og 157 i den omtvistede beslutning, i betragtning.

281 Sagsoegeren har ikke haft grundlag for at anfaegte relevansen af disse forbindelser med den begrundelse, at de ikke direkte vedroerte platinmetalindustrien og naermere angik AAC end Amplats. Kommissionen har taget hensyn til forbindelserne mellem de stoerste producenter af platin vedroerende virksomhed uden for produktionen af platinmetaller (punkt 156 i beslutningen) - ikke som et forhold, der beviste, at der forelaa oekonomiske forbindelser i den snaevre forstand, sagsoegeren har givet dette begreb, men som faktorer, der medvirker til at disciplinere medlemmerne af et oligopol ved at foroege risikoen for repressalier i tilfaelde af, at et medlem handler paa en maade, som er uacceptabel for de andre. Dette bekraeftes endvidere af en konsulents undersoegelse af Implats' konkurrencemaessige reaktionsmuligheder over for LPD og er indeholdt i dokumenter dateret den 6. maj 1994, der blev forelagt Gencor's og Implats' bestyrelser, og som er citeret i beslutningen (punkt 158). Ifoelge konsulenten var et af de mulige scenarier »disciplinerende angreb og signaler - fokuserede priskrige, f.eks. Rh (rhodium)«.

282 Den omstaendighed, at de paagaeldende forbindelser vedroerer AAC og ikke Amplats direkte, kan ikke svaekke Kommissionens argumentation. Da selskabet Amplats kontrolleres af AAC, havde Kommissionen grundlag for at finde, at de forbindelser, der bestod mellem AAC og andre virksomheder, uanset om de opererede paa platinmetalmarkederne eller ej, kunne have en gunstig eller ugunstig indvirkning paa Amplats.

283 For saa vidt angaar argumentet om, at AAC's nylige erhvervelse af aktier i Lonrho er en fjendtlig handling over for Gencor og fusionen, og at den i sig selv er et holdepunkt for, at de forbindelser, der bestaar mellem de forskellige selskaber, ikke hindrer en indbyrdes aggressiv konkurrence, bemaerkes dels, at sagsoegeren ikke har fremlagt bevis for den fjendtlige karakter af denne transaktion, dels, at den naevnte transaktion, uanset de aarsager, der har begrundet den, styrker forbindelserne mellem de to stoerste konkurrenter paa markedet.

284 Det undersoegte klagepunkt maa saaledes afvises.

f) Andre konkurrencemidler end den teknologiske udvikling

Parternes argumenter

285 Sagsoegeren har anfoert, at selv om produktions- og mineteknologien anses for at vaere fuldt udviklet, har Kommissionen ikke taget hensyn til andre ikke tekniske konkurrencemaessige fordele, som f.eks. disponible minereserver, virksomhedens ledelse og de forskellige hjaelpemidler hos de forskellige producenter, som giver dem en meget forskellig konkurrenceposition.

286 Kommissionen har ikke benaegtet, at det er muligt, at der kan konkurreres i en sektor, hvor teknologien er fuldt udviklet. Imidlertid medfoerer en manglende teknologisk udvikling, at en vigtig kilde til konkurrence fjernes. Sagsoegerens argument beviser vigtigheden af forskellig ledelsesstil og forskellige ressourcer. Et af de vigtigste kendetegn ved fusionen med hensyn til dens virkning paa konkurrencen er imidlertid, at den ville have elimineret en konkurrent (LPD), hvis ledelsesstil og omkostningsstruktur var meget forskellig fra Implats' og Amplats'.

Rettens bemaerkninger

287 I modsaetning til, hvad sagsoegeren har gjort gaeldende, har Kommissionen i punkt 152 og 153 i den omtvistede beslutning taget det forhold i betragtning, at det selv i en sektor, hvor teknologien er fuldt udviklet, stadig er muligt at konkurrere ved hjaelp af anvendelse af nye arbejdsmetoder og nye fremstillingsmetoder, ligesom den har taget hensyn til den omstaendighed, at der var forskelle i ledelsen af de fire store platinproducenter, at udviklingen af teknikkerne for udvinding af platin er relativt langsom, og at der ikke forventes stoerre teknologiske gennembrud, som vil kunne aendre platinindustriens produktionsstruktur grundlaeggende.

288 Beslutningen har saaledes taget hensyn til andre, ikke tekniske konkurrencemaessige fordele. Sagsoegerens klagepunkt maa herefter afvises.

g) Hensyntagen til tredjemaends reaktioner

Sagsoegerens argumenter

289 Ifoelge sagsoegeren har Kommissionen overset den neutrale eller positive reaktion paa fusionen fra flertallet af de kunder og andre tredjemaend, som Kommissionen har kontaktet, hvilken reaktion fremgaar af punkt 2.17-2.21 i svaret paa meddelelsen af klagepunkter. Hvis disse erhvervsdrivende ikke var af den opfattelse, at marginale og andre faktorer paa markedet havde en indflydelse paa konkurrencen og holdt en eventuel prisforhoejelse tilbage, ville de med sikkerhed have udtrykt en negativ holdning.

Rettens bemaerkninger

290 Sagsoegeren har ikke fremlagt nogen oplysning, der kan bekraefte selskabets opfattelse. Den omstaendighed, at Kommissionen i sin markedsanalyse har tilsluttet sig den holdning, som blev udtrykt af kunder og andre tredjemaend, der reagerede negativt paa fusionen, er ikke et bevis paa, at den ikke har taget hensyn til holdningen hos de tredjemaend, der havde en positiv eller neutral reaktion.

291 Selv om opfattelsen blandt kunder og andre tredjemaend kan udgoere en vigtig informationskilde med hensyn til en fusions forventede indflydelse paa markedet, kan en saadan holdning ikke vaere bindende for Kommissionen i dennes selvstaendige vurdering af fusionens indflydelse paa markedet.

292 Det undersoegte klagepunkt maa saaledes afvises.

h) Tidligere oligopolistiske tendenser

Parternes argumenter

293 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen i forbindelse med vurderingen af eksistensen af en tidligere tendens i platinindustrien til skabelse af en kollektiv dominerende stilling har overset den omstaendighed, at markedsandelene har varieret gennem tiderne (sagsoegeren har henvist til NERA-rapporten, tabellen paa s. 15), og det forhold, at der, som selskabet medgiver, har vaeret en nedgang i de stoerste producenters markedsandele, hvilket viste, at der bestod en vis konkurrence paa markedet. Endvidere er de reelle priser faldet i loebet af det sidste aarti (sagsoegeren har henvist til NERA-rapporten, tabel 3.2, s. 18, bilag 10, figur 3, til svaret paa meddelelsen af klagepunkter og gengivet i bilag 11 til staevningen).

294 Kommissionen har gjort gaeldende, at selv om det i beslutningen medgives, at der tidligere bestod en vis konkurrence, har der ogsaa vaeret udvist parallel eller kartellignende adfaerd.

Rettens bemaerkninger

295 I modsaetning til, hvad sagsoegeren har gjort gaeldende, fremgaar det af punkt 166 og 173 samt af punkt 168-172 og punkt 204 i den omtvistede beslutning, at Kommissionen paa behoerig vis har taget hensyn til baade bevaegelserne i markedsandelene og til prisudviklingen i sin analyse af det konkurrencemiljoe, som de sydafrikanske udbydere havde vaeret en del af forud for fusionen.

296 Sagsoegerens klagepunkt maa saaledes afvises.

i) Konklusion

297 Det fremgaar af det ovenstaaende, at det med rette er fastslaaet i den omtvistede beslutning (punkt 219), at fusionen ville resultere i, at der etableredes en duopolistisk dominerende stilling for Amplats og Implats/LPD paa markederne for platin og rhodium, hvilket ville have til foelge, at den effektive konkurrence ville blive haemmet betydeligt inden for faellesmarkedet, jf. artikel 2 i forordning nr. 4064/89. Det foelger saaledes ogsaa heraf, at begrundelsen i beslutningen opfylder kravene i henhold til traktatens artikel 190.

298 Da alle sagsoegerens klagepunkter maa afvises, kan de undersoegte anbringender ligeledes ikke tages til foelge.

IV - Anbringenderne vedroerende dels en tilsidesaettelse af artikel 8, stk. 2, i forordning nr. 4064/89, for saa vidt som Kommissionen ikke har accepteret de af fusionsparterne tilbudte tilsagn, dels en tilsidesaettelse af traktatens artikel 190

Parternes argumenter

299 Sagsoegeren har gjort gaeldende, at Kommissionen har gjort sig skyldig i en urigtig retsanvendelse ved at afvise de tilsagn, fusionsparterne har tilbudt, og at den ligeledes ikke har begrundet sit afslag tilstraekkeligt og derved har tilsidesat traktatens artikel 190.

300 Sagsoegeren har anfoert, at parterne ifoelge punkt 215 i den omtvistede beslutning havde foreslaaet Kommissionen et foreloebigt tilsagn, der skulle tjene til at afboede de konkurrencemaessige problemer, som transaktionen gav anledning til. Tilsagnet blev forelagt medlemsstaterne, og det blev droeftet paa Det Raadgivende Udvalgs moede den 9. april 1996.

301 Tilsagnet bestod af tre dele: a) udvidelse af (...) kapacitet med (...) oz

b) opretholdelse af det eksisterende produktionsniveau, dvs. (...) oz p.a.

c) en »ny udbyder« paa markedet.

302 Kommissionen har med urette afvist disse tilsagn (punkt 216 i den omtvistede beslutning), idet den fandt, at de var af adfaerdsmaessig karakter, og at de derfor ikke kunne accepteres i henhold til forordning nr. 4064/89. Sagsoegeren har imidlertid gjort gaeldende, at Kommissionen tidligere har accepteret tilsagn af adfaerdsmaessig karakter i henhold til denne forordning. Selskabet har i denne sammenhaeng henvist til en raekke beslutninger, i forbindelse med hvilke Kommissionen klart har accepteret denne type tilsagn.

303 Sagsoegeren har anfoert, at tilsagnet blev afvist i punkt 216 i den omtvistede beslutning med den begrundelse, at »produktionen i andre skakter, ejet af den fusionerede enhed, reduceres foer tiden for ganske enkelt at bevare produktionen paa sit nuvaerende niveau paa (...) oz, hvorved det samlede udbud vil blive begraenset«. Det er sagsoegerens opfattelse, at dette argument ikke giver mening. Ifoelge sagsoegeren indebar tilsagnet en udvidelse af (...)'s kapacitet med (...) oz og en fastholdelse af produktionen paa det nuvaerende niveau. Som foelge heraf ville der ikke kunne ske nogen reduktion, foer den ekstra kapacitet var til raadighed.

304 Sagsoegeren har endvidere anfaegtet Kommissionens argument (punkt 216 i den omtvistede beslutning) om, at hvis én udbyder holdt produktionen paa et konstant niveau, ville dette blive signaleret til det andet medlem af oligopolet, Amplats, hvorefter priserne ville blive presset i vejret. Sagsoegeren har haevdet, at tilsagnet ikke ville medfoere et loft for den fusionerede enheds produktion. Amplats kunne derfor ikke antage, at den fusionerede enhed ville reagere paa en stigning i efterspoergslen ved at holde sin produktion paa det gaeldende niveau. Under alle omstaendigheder har virksomhederne ret til at oppebaere et rimeligt afkast af deres oekonomiske aktiviteter, for saa vidt som dette ikke er urimeligt eller illoyalt ud fra et konkurrencemaessigt synspunkt. Imidlertid ville de sydafrikanske myndigheder kunne gribe ind over for enhver adfaerd fra den fusionerede enheds og Amplats' side, der gav et saadant afkast.

305 Sagsoegeren har endvidere gjort gaeldende, at Kommissionen ikke paa nogen maade har taget hensyn til de sydafrikanske myndigheders konstatering af, at Amplats allerede havde en dominerende stilling, i hvilken den ville blive udsat for effektiv konkurrence fra den enhed, der ville opstaa som foelge af fusionen. Kommissionens holdning strider saaledes mod den betaenkelighed, de sydafrikanske myndigheder gav udtryk for med kendskab til grundlaget for den eksisterende markedsstruktur.

306 Med hensyn til frembringelsen af en ny udbyder, som ifoelge Kommissionen kun ville have en ubetydelig indflydelse, har sagsoegeren gjort gaeldende, at saafremt selskabet har ret i sine kritikpunkter mod Kommissionen med hensyn til dennes holdning til tilsagnet, kan dette aspekt af den omtvistede beslutning ikke opretholdes.

307 Sagsoegeren har ogsaa anfaegtet Kommissionens udtalelse om, at tilsagnet ikke afspejlede den vaekst paa markedet, som alle kommentatorer er enige om vil finde sted (punkt 216 i den omtvistede beslutning). Det er sagsoegerens opfattelse, at denne holdning modsagdes af flertallet af fabrikanterne. Disse havde fremhaevet, at der var et udbudsoverskud, som ville blive udlignet i loebet af nogle aar. Denne opfattelse blev stoettet af mindst tre uafhaengige rapporter, som var vedlagt parternes svar paa meddelelsen af klagepunkter, og som Kommissionen kun kort har henvist til i den omtvistede beslutning. Set i denne sammenhaeng udgjorde parternes tilsagn om at fastholde produktionen paa det bestaaende niveau et tiltag, der kunne fjerne Kommissionens betaenkeligheder.

308 Endvidere har sagsoegeren gjort gaeldende, at det havde vaeret muligt at kontrollere, om de tilbudte tilsagn blev overholdt. Det havde navnlig vaeret muligt at efterproeve, om produktionsniveauet blev holdt, idet der kunne paalaegges parterne en pligt til at indberette produktionstallene til Kommissionen hvert kvartal. Disse tal ville kunne sammenlignes paa aarsbasis med de produktionstal, der offentliggoeres i aarsberetningen og aarsregnskabet, som revideres. Hvad angaar det andet tilbudte tilsagn, dvs. udvidelsen af (...)-projektet, ville dette, paa trods af sin strukturelle art, under alle omstaendigheder let kunne efterproeves ved hjaelp af reviderede statusrapporter og aarlige besoeg paa stedet. Kontrollen med overholdelsen af disse tilsagn ville saaledes ikke have vaeret vanskeligere end kontrollen med tilsagn, der er blevet accepteret i andre sager.

309 Endelig har Kommissionen ikke som grundlag for at afvise det tilbudte tilsagn kunnet henvise til den omstaendighed, at det ville vaere vanskeligere at kontrollere overholdelsen heraf, idet alle produktionsanlaeg tilhoerende den fusionerede enhed befandt sig i Sydafrika. Hvis Kommissionen i henhold til faellesskabsretten og folkeretten har befoejelse til at forbyde en fusion, der udelukkende gennemfoeres uden for Faellesskabet, boer den ifoelge sagsoegeren i det mindste anvende de samme regler og kriterier paa en saadan fusion som dem, den anvender paa en fusion inden for Faellesskabet.

310 Kommissionen har bestridt, at tilsagnet bestod i at opretholde produktionen og at udvide (...)-projektet, dvs. at ge produktionen. Ifoelge Kommissionen bestod tilsagnet kun i at fastholde det gaeldende produktionsniveau, mens den nye produktionskapacitet blev etableret. Imidlertid er det i den omtvistede beslutning (punkt 216) forklaret, hvorfor dette under alle omstaendigheder ikke havde vaeret tilstraekkeligt paa et voksende marked. Sagsoegerens argument om, at Amplats ikke kunne forudsige, at den fusionerede enhed ville afstaa fra at foroege produktionen som svar paa en stigning i efterspoergslen, svarer til en benaegtelse af, at der foreligger et oligopol. Endelig ville det af de grunde, der er anfoert i forbindelse med det foerste anbringende til stoette for annullationspaastanden, vaere urimeligt i denne henseende at anfoere, at de sydafrikanske konkurrencemyndigheder ville have interesse i at intervenere i tilfaelde af en forsaetlig begraensning af produktionen.

311 Det er Kommissionens opfattelse, at tilsagn af adfaerdsmaessig karakter ikke kan accepteres. Inden for rammerne af forordning nr. 4064/89 maa afhjaelpningen af en oekonomisk magtkoncentration paa markedet, der foelger af en fusion, i sig selv vaere af strukturel karakter. Da formaalet med forordningen er at hindre, at der opstaar situationer, hvor der er mulighed for konkurrencebegraensende adfaerd, som ikke indebaerer en samordnet praksis, kan der alene tages hensyn til tilsagn, som bidrager til at ophaeve muligheden for misbrug. Endvidere forhindrer forordningens artikel 2 Kommissionen i at godkende en fusion, der skaber eller styrker en dominerende stilling. Under disse omstaendigheder er et tilsagn om ikke at misbruge en dominerende stilling utilstraekkeligt og opfylder ikke forordningens krav.

312 Kommissionen er ikke enig i sagsoegerens analyse af de tilsagn, der blev tilbudt og accepteret i tidligere sager. Et tilsagn kan anses for strukturelt, naar det loeser et strukturelt problem, f.eks. et problem med hensyn til adgangen til markedet. Det er i denne forbindelse ikke noedvendigt at diskutere spoergsmaalet om, hvorvidt tilsagnet om udvidelsen af (...)-projektet i sig selv var strukturelt, idet det ikke paa nogen maade loeste det paagaeldende konkurrencemaessige problem.

Rettens bemaerkninger

313 Det skal indledningsvis undersoeges, hvilken type tilsagn der kan accepteres inden for rammerne af forordning nr. 4064/89, og naermere bestemt, om der er et retsgrundlag for Kommissionens opfattelse, hvorefter tilsagn af adfaerdsmaessig karakter ikke kan accepteres.

314 I lyset af syvende betragtning, i henhold til hvilken »der skal [...] skabes nye retlige rammer [...], der muliggoer en effektiv kontrol med alle fusioner paa baggrund af deres indvirkning paa konkurrencestrukturen i Faellesskabet«, er hovedformaalet med forordning nr. 4064/89 en kontrol af markedsstrukturerne og ikke af virksomhedernes adfaerd, idet den sidstnaevnte kontrol i det vaesentlige er forbeholdt traktatens artikel 85 og 86.

315 Forordningens artikel 8, stk. 2, bestemmer:

»Finder Kommissionen, at en anmeldt fusion, eventuelt efter at de deltagende virksomheder har foretaget aendringer, opfylder kriteriet i artikel 2, stk. 2, vedtager den en beslutning, hvorved den erklaerer fusionen for forenelig med faellesmarkedet.

Kommissionen kan til sin beslutning knytte betingelser og paabud med henblik paa at sikre, at de paagaeldende virksomheder overholder de forpligtelser med henblik paa at aendre den oprindelige fusionsplan, som de har paataget sig over for Kommissionen [...]«

316 Det fremgaar af disse bestemmelser samt af artikel 2, stk. 2, i samme forordning, at naar Kommissionen er naaet frem til den konklusion, at fusionen kan skabe eller styrke en dominerende stilling, er den forpligtet til at forbyde denne, selv om de virksomheder, der deltager i den paataenkte transaktion, forpligter sig over for Kommissionen til ikke at misbruge den dominerende stilling.

317 Da forordningens formaal er at hindre skabelsen eller styrkelsen af markedsstrukturer, der kan haemme den effektive konkurrence inden for faellesmarkedet betydeligt, kan man ikke acceptere fremkomsten af denne type situationer med det paaskud, at de deltagende virksomheder forpligter sig til ikke at misbruge deres dominerende stilling, heller ikke selv om overholdelsen af dette tilsagn let vil kunne efterproeves.

318 Som foelge heraf har Kommissionen i forbindelse med forordning nr. 4064/89 kun befoejelse til at acceptere tilsagn, der kan goere den anmeldte transaktion forenelig med faellesmarkedet. De tilsagn, der tilbydes af de deltagende parter, skal med andre ord goere det muligt for Kommissionen at konkludere, at den paagaeldende fusion ikke skaber eller styrker en dominerende stilling som omhandlet i forordningens artikel 2, stk. 2 og 3.

319 Det er saaledes uden betydning, om det tilbudte tilsagn maa anses for strukturelt eller adfaerdsmaessigt. Det er korrekt, at tilsagn af strukturel karakter, som f.eks. nedbringelse af den fusionerede enheds markedsandel gennem salg af et datterselskab, principielt er at foretraekke, henset til forordningens formaal, for saa vidt som de endeligt eller i hvert fald for en laengere periode hindrer, at den dominerende stilling, som Kommissionen forud har identificeret, skabes eller styrkes, uden at der i oevrigt kraeves kontrolforanstaltninger paa mellemlang eller lang sigt. Imidlertid kan det ikke paa forhaand udelukkes, at tilsagn, der ved foerste oejekast er af adfaerdsmaessig karakter, som f.eks. afstaaelse fra at benytte et varemaerke i en bestemt periode, overladelse af en del af den fusionerede enheds produktionskapacitet til konkurrerende tredjemaend eller mere generelt adgang til afgoerende faciliteter paa ikke-diskriminerende vilkaar, ogsaa kan hindre skabelsen eller styrkelsen af en dominerende stilling.

320 Man maa saaledes i hvert enkelt tilfaelde undersoege de tilsagn, de deltagende virksomheder har tilbudt.

321 Selv om sagsoegeren i den foreliggende sag har kvalificeret tilsagnet om udvidelsen af (...)-projektet som strukturelt, har selskabet ikke bestridt, at dette tilsagn, som Kommissionen har anfoert i den omtvistede beslutning (punkt 216), ikke i hoejere grad end de andre tilbudte tilsagn, dvs. tilsagnet om opretholdelse af et bestemt produktionsniveau og tilsagnet om at frembringe en ny udbyder, kunne loese problemet med den oligopolistiske markedsstruktur, der ville blive skabt ved fusionen.

322 De to foerste tilsagn aendrer ikke ved den paagaeldende markedsstruktur som duopolistisk marked, men skaber blot en ramme for Implats/LPD's produktionspolitik, med hvad der kun fremstaar som en forpligtelse om et minimumsniveau for produktionen, der, selv om denne kan mindske mulighederne for misbrug af en dominerende stilling i fremtiden paa grundlag af udviklingen i efterspoergslen, hverken kan garantere, at et saadant misbrug ikke finder sted, eller - hvilket er vigtigere - at selve den dominerende stilling bortfalder.

323 Sagsoegeren kan i oevrigt ikke fastholde, at Kommissionen ikke kunne afvise tilsagnet med den begrundelse, at hvis Implats/LPD havde fastholdt sin produktion paa et bestemt niveau, ville dette blive kendt af Amplats, hvorefter priserne ville blive presset i vejret. Det fremsatte argument paaviser ikke paa nogen maade, at de tilbudte tilsagn kunne eliminere den duopolistiske dominerende stilling, der ville blive etableret ved fusionen, og rejser kun tvivl om selve eksistensen af en dominerende stilling. Paa dette punkt er sagsoegerens argumenter imidlertid allerede afvist i forbindelse med anbringendet om annullation paa grund af tilsidesaettelse af artikel 2 i forordning nr. 4064/89 og vedroerende konstateringen af den kollektive dominerende stilling.

324 Hvad angaar sagsoegerens argumenter om, dels at virksomhederne har ret til at oppebaere et rimeligt afkast af deres oekonomiske aktiviteter, dels at enhver adfaerd udvist af den fusionerede enhed og Amplats, der dannede grundlag for et saadant afkast, kunne goeres til genstand for de sydafrikanske myndigheders indgriben, er det tilstraekkeligt at bemaerke, at uanset om disse argumenter er rigtige, er de ikke relevante for afgoerelsen af, om det tilbudte tilsagn kunne eliminere den hindring i konkurrencestrukturen, som fusionen ville skabe.

325 For saa vidt angaar det tredje tilsagn, nemlig frembringelsen af en ny udbyder, er det tilstraekkeligt at bemaerke, at sagsoegeren ikke har bestridt Kommissionens analyse, hvorefter dette tilsagn kun ville have haft en ubetydelig indflydelse paa det fremtidige udbud af platin til de endelige aftagere. Sagsoegeren, som har anerkendt, at dette tilsagn alene er accessorisk, har blot fremhaevet, at saafremt selskabet havde ret med hensyn til de andre kritikpunkter over for Kommissionen med hensyn til dennes holdning over for tilsagnet, kunne dette aspekt af beslutningen ikke opretholdes.

326 Da Kommissionen imidlertid, som fastslaaet ovenfor, med rette har afvist de to foerste tilsagn, har den ikke foretaget et aabenbart urigtigt skoen ved at antage, at det tredje tilsagn, uanset dettes karakter, ikke kunne accepteres, henset til dets ubetydelige indflydelse paa markedet.

327 Under disse omstaendigheder er sagsoegerens argumenter vedroerende mulighederne for at kontrollere de tilbudte tilsagn ikke relevante. Da tilsagnene som helhed ikke kan eliminere den hindring, som fusionen skaber for den effektive konkurrence, har Kommissionen med rette afvist dem, ogsaa selv om kontrollen med overholdelsen af tilsagnene ikke gav anledning til problemer.

328 Kommissionen har saaledes hverken foretaget en urigtig retsanvendelse eller et aabenbart urigtigt skoen ved at afvise de tilsagn, Gencor og Lonrho tilboed med henblik paa at fjerne de konkurrencemaessige problemer, fusionen gav anledning til.

329 I lyset af det ovenstaaende er beslutningen saaledes tilstraekkeligt begrundet med hensyn til afvisningen af tilsagnene.

330 Der kan derfor ikke gives sagsoegeren medhold i de undersoegte anbringender.

Sagens omkostninger

331 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 2, paalaegges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt paastand herom. Da sagsoegeren har tabt sagen, paalaegges selskabet at betale Kommissionens omkostninger i overensstemmelse med dennes paastand herom.

332 I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 4, foerste afsnit, baerer de medlemsstater, der er indtraadt i en sag, deres egne omkostninger. Forbundsrepublikken Tyskland boer saaledes baere sine egne omkostninger.

Paa grundlag af disse praemisser

udtaler og bestemmer

RETTEN

(Femte Udvidede Afdeling)

1) Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber frifindes.

2) Sagsoegeren baerer sine egne og Kommissionens omkostninger.

3) Forbundsrepublikken Tyskland baerer sine egne omkostninger.

(1) - Fortrolige oplysninger, der udelades.