9.2.2012   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

C 35/26

A.

A presente comunicação obedece ao disposto no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir designado «Acordo EEE») e no Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (a seguir designado «Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal»).

B.

A Comissão Europeia (a seguir designada «Comissão») emitiu «Orientações relativas à aplicação do artigo 81.o do Tratado CE aos serviços de transportes marítimos» (1). Esse ato não vinculativo expõe os princípios que a Comissão irá adotar na definição dos mercados e na apreciação dos acordos de cooperação nos setores dos serviços de transportes marítimos diretamente afetados pelas alterações introduzidas pelo Regulamento (CE) n.o 1419/2006 do Conselho, de 25 de setembro de 2006, isto é, os serviços de transportes marítimos de linha, os serviços de cabotagem e os serviços internacionais de tramp  (2).

C.

O Órgão de Fiscalização da EFTA considera o ato acima referido relevante para efeitos do EEE. A fim de assegurar a igualdade das condições de concorrência e uma aplicação uniforme das regras da concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu, o Órgão de Fiscalização da EFTA adota a presente comunicação, ao abrigo dos poderes conferidos pelo artigo 5.o, n.o 2, alínea b), do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, e tenciona seguir os princípios e as regras nela estabelecidos na aplicação das regras relevantes do EEE a um processo específico (3).

D.

A presente comunicação destina-se, em especial, a fornecer orientações no que se refere à forma como o Órgão de Fiscalização aplicará o artigo 53.o ao definir os mercados e ao apreciar acordos de cooperação no setor dos transportes marítimos de linha, nos serviços de cabotagem e nos serviços internacionais de tramp.

E.

A presente comunicação é aplicável aos casos em que a autoridade de fiscalização competente é o Órgão de Fiscalização, nos termos do artigo 56.o do Acordo EEE.

1.

As presentes orientações expõem os princípios que o Órgão de Fiscalização irá adotar na definição dos mercados e na apreciação dos acordos de cooperação nos setores dos serviços de transportes marítimos diretamente afetados pelas alterações introduzidas pela incorporação no Acordo EEE do Regulamento (CE) n.o 1419/2006, isto é, os serviços de transportes marítimos de linha, os serviços de cabotagem e os serviços internacionais de tramp  (4).

2.

As presentes orientações destinam-se a auxiliar as empresas e associações de empresas que prestam estes serviços, principalmente a partir e/ou com destino a um ou mais portos situados no Espaço Económico Europeu, a apreciar a compatibilidade dos seus acordos (5) com o artigo 53.o do Acordo EEE. As presentes orientações não são aplicáveis a outros setores.

3.

O Regulamento (CE) n.o 1419/2006 tornou o âmbito de aplicação do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE (6) e o Regulamento (CE) n.o 773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE (7), extensível à cabotagem e aos serviços de tramp. Por conseguinte, a incorporação do Regulamento (CE) n.o 1419/2006 no Acordo EEE veio alterar em conformidade as regras relevantes do EEE. Consequentemente, a partir de 9 de dezembro de 2006, todos os setores dos serviços de transportes marítimos passaram a ser abrangidos pelo quadro processual de aplicação geral.

4.

O Regulamento (CE) n.o 1419/2006 revogou igualmente o Regulamento (CEE) n.o 4056/86 do Conselho, de 22 de dezembro de 1986, que determina as regras de aplicação aos transportes marítimos dos artigos 85.o e 86.o (atualmente artigos 81.o e 82.o) do Tratado CE (8) e que previa uma isenção por categoria aplicável às conferências marítimas e que autorizava as companhias marítimas membros de uma conferência a fixar tarifas e outras condições de transporte, uma vez que o sistema de conferências tinha deixado de preencher as condições previstas no artigo 81.o, n.o 3, do Tratado CE (atualmente artigo 101.o, n.o 3, do TFUE). Por conseguinte, a incorporação do Regulamento (CE) n.o 1419/2006 no Acordo EEE implica que, a partir de 18 de outubro de 2008, o sistema de conferências deixou de beneficiar de uma isenção por categoria relativamente à proibição estabelecida pelo artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE. Subsequentemente, as companhias de transportes marítimos regulares que prestam serviços de e/ou para um ou mais portos no Espaço Económico Europeu devem pôr termo a todas as atividades de conferências marítimas contrárias ao artigo 53.o do Acordo EEE, mesmo se outras jurisdições autorizarem, explicita ou tacitamente, a fixação de tarifas ou a celebração de acordos de discussão no âmbito de conferências marítimas. Além disso, os membros da conferência devem garantir que qualquer acordo assumido no âmbito do sistema de conferências esteja em conformidade com o artigo 53.o do Acordo EEE a partir de 18 de outubro de 2008.

5.

As presentes orientações complementam as orientações já publicadas pelo Órgão de Fiscalização noutras comunicações. Uma vez que os serviços de transporte marítimo se caraterizam pela existência de vastos acordos de cooperação entre transportadores concorrentes, as Orientações sobre a aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de cooperação horizontal (9) e as Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE (10) são particularmente relevantes.

6.

Os acordos de cooperação horizontal no setor do transporte marítimo respeitantes à prestação conjunta de serviços são abrangidos pelo Regulamento (CE) n.o 823/2000 da Comissão, de 19 de abril de 2000, relativo à aplicação do artigo 81.o, n.o 3, do Tratado CE a certas categorias de acordos, decisões e práticas concertadas entre companhias de transportes marítimos regulares (consórcios), tal como incorporado no Acordo EEE (11). Em 26 de abril de 2010, o Regulamento (CE) n.o 823/2000 da Comissão será substituído pelo Regulamento (CE) n.o 906/2009 da Comissão, de 28 de setembro de 2009 (12). Estes regulamentos, tal como incorporados no Acordo EEE, definem as condições, ao abrigo do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE, em que a proibição prevista no n.o 1 desse artigo não é aplicável aos acordos entre duas ou mais companhias de transportes marítimos (consórcios).

7.

As presentes orientações não prejudicam a interpretação que possa ser dada ao artigo 53.o do Acordo EEE pelo Tribunal da EFTA, pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Geral da União Europeia. Os princípios expostos nas presentes orientações devem ser aplicados de acordo com as circunstâncias específicas de cada caso.

8.

O Órgão de Fiscalização aplicará as presentes orientações durante um período de cinco anos.

9.

Os serviços de transportes marítimos de linha, os serviços de cabotagem e os serviços marítimos de tramp são os setores dos transportes marítimos diretamente afetados pelas alterações introduzidas pela incorporação no Acordo EEE do Regulamento (CE) n.o 1419/2006.

10.

Os transportes marítimos regulares consistem no transporte de mercadorias numa base regular, principalmente por contentor, para portos situados numa rota geográfica específica, normalmente designada por tráfego. Os transportes marítimos regulares caraterizam-se igualmente, em termos gerais, pelo facto de os horários e as datas de viagem serem previamente divulgados e os serviços se encontrarem à disposição de qualquer utilizador.

11.

O artigo 1.o, n.o 3, alínea a), do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 do Conselho, tal como incorporado no Capítulo G, ponto 11, do anexo XIV do Acordo EEE (13), definia os serviços de tramp como o transporte de mercadorias a granel ou de mercadorias a granel embaladas (break-bulk) num navio fretado total ou parcialmente por um ou mais carregadores, com base num afretamento por viagem ou por tempo determinado ou por qualquer outra forma de contrato para serviços não regulares ou não anunciados se as tarifas de frete foram livremente negociadas caso a caso, de acordo com as condições da oferta e da procura. Trata-se normalmente do transporte não regular de uma única mercadoria, que ocupa todo o navio (14).

12.

A cabotagem consiste na prestação de serviços de transportes marítimos, nomeadamente de serviços de transporte de tramp e de linha, entre dois ou mais portos de um mesmo Estado do EEE (15). Apesar de as presentes orientações não abrangerem especificamente os serviços de cabotagem, são contudo aplicáveis a estes serviços desde que sejam prestados sob a forma de serviços de linha ou de tramp.

13.

O artigo 53.o do Acordo EEE aplica-se a todos os acordos suscetíveis de afetar significativamente o comércio entre os Estados do EEE. Para que exista um efeito no comércio, deve ser possível antever com um grau suficiente de probabilidade, com base num conjunto de fatores objetivos de direito ou de facto, que o acordo ou comportamento pode exercer uma influência, direta ou indireta, efetiva ou potencial, sobre as trocas comerciais entre os Estados do EEE (16). O Órgão de Fiscalização publicou orientações sobre a forma como irá aplicar o conceito de afetação do comércio nas suas orientações relativas ao conceito de afetação do comércio constante dos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE (17).

14.

Os serviços de transporte proporcionados por operadores de serviços de linha e de tramp têm frequentemente um caráter internacional, na medida em que ligam portos do EEE com países terceiros e/ou envolvem exportações e importações entre dois ou mais Estados do EEE (no âmbito das trocas comerciais intra EEE) (18). Na maior parte dos casos, são suscetíveis de afetar as trocas comerciais entre os Estados do EEE, nomeadamente devido ao seu impacto nos mercados de serviços de transporte e de intermediários (19).

15.

O efeito nas trocas comerciais entre os Estados do EEE reveste uma especial relevância para os serviços de cabotagem marítima, na medida em que delimita o âmbito de aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE e da sua articulação com a legislação nacional de concorrência ao abrigo do artigo 3.o do Capítulo II do Protocolo n.o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE. A medida em que estes serviços são suscetíveis de afetar o comércio entre Estados do EEE deve ser avaliada numa base casuística (20).

16.

Por forma a apreciar, nos termos do artigo 53.o do Acordo EEE, os efeitos de um acordo sobre a concorrência, é necessário definir o mercado de produto e o mercado geográfico relevantes. O principal objetivo da definição do mercado consiste em identificar de forma sistemática os condicionalismos concorrenciais a que estão sujeitas as empresas. Estão disponíveis orientações na matéria na Comunicação do Órgão de Fiscalização relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência no EEE (21). Estas orientações são igualmente relevantes para a definição dos mercados no setor dos serviços de transportes marítimos.

17.

O mercado do produto relevante compreende todos os produtos e/ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas caraterísticas, preços e utilização pretendida. O mercado geográfico relevante compreende a área em que as empresas em causa oferecem ou procuram produtos ou serviços, em que as condições da concorrência são suficientemente homogéneas e que podem distinguir-se de áreas geográficas vizinhas, devido ao facto de as condições de concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas (22). O transportador ou transportadores não podem influenciar de forma significativa as condições prevalecentes no mercado se os seus clientes puderem transferir rapidamente a sua procura para outros prestadores (23).

18.

Em diversas decisões da Comissão e acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (24), os serviços de transportes marítimos de linha por contentor foram identificados como o mercado de produto relevante no que se refere aos transportes marítimos de linha. Tais decisões e acórdãos diziam respeito ao transporte marítimo de longo curso. Não foram incluídos outros modos de transporte no mesmo mercado de serviços embora, nalguns casos, estes serviços possam, até certo ponto, ser substituíveis entre si. Tal acontece porque apenas uma proporção insuficiente das mercadorias transportadas por contentor pode ser facilmente canalizada para outros modos de transporte, como os serviços de transportes aéreos (25).

19.

Poderá revelar-se adequado, em determinadas circunstâncias, definir um mercado de produto mais restrito, limitado a um tipo de produto específico transportado por via marítima. Por exemplo, o transporte de bens perecíveis poderia limitar-se aos contentores frigoríficos ou incluir o transporte em navios frigoríficos convencionais. Embora seja possível, em circunstâncias excecionais, que exista um certo grau de substituição entre o transporte a granel e o transporte por contentor (26), não parece verificar-se uma transferência duradoura do transporte por contentor para o transporte a granel. Relativamente à grande maioria das categorias de mercadorias e dos utilizadores de mercadorias transportadas por contentor, o transporte a granel não constitui uma solução de substituição razoável para os serviços de transportes marítimos regulares por contentor (27). Quando as mercadorias passam a ser regularmente transportadas em contentores é pouco provável que voltem posteriormente a ser transportadas de uma forma diferente (28). Por conseguinte, nos serviços de transportes marítimos regulares por contentor tem existido, até à data, principalmente uma substituibilidade num só sentido (29).

20.

O mercado geográfico relevante corresponde à área em que os serviços são comercializados, normalmente diversos portos em cada extremo do serviço, delimitada pelas zonas de atração dos portos sobrepostas. No que se refere à extremidade europeia do serviço, até agora o mercado geográfico nos processos relativos ao transporte marítimo de linha tem sido definido como uma série de portos do norte da Europa ou do Mediterrâneo. Uma vez que a substituibilidade entre os serviços de transportes marítimos de linha dos portos mediterrânicos e dos portos do norte da Europa é muito limitada, estes dois mercados foram definidos como mercados distintos (30).

21.

O Órgão de Fiscalização ainda não aplicou o artigo 53.o do Acordo EEE aos serviços de tramp. As empresas podem considerar os seguintes elementos para efeitos da respetiva apreciação, desde que sejam relevantes para os serviços de navegação de tramp por si prestados.

22.

As «condições principais» da procura individual de transporte constituem um ponto de partida para a definição dos mercados de produto relevantes nos transportes por navios de tramp, uma vez que contêm normalmente os elementos essenciais (31) da procura de transporte em causa. Estas condições incluirão elementos negociáveis e não negociáveis, em função das necessidades específicas do utilizador do transporte. Uma vez identificado, um elemento negociável das condições principais, por exemplo, o tipo ou a dimensão do navio, pode indicar, nomeadamente, que o mercado relevante é, no que se refere a este elemento específico, mais vasto do que o previsto na procura de transporte inicial.

23.

A natureza dos serviços de transporte por navios de tramp pode variar, existindo igualmente uma grande diversidade de contratos de transporte. Poderá, por conseguinte, revelar-se necessário determinar se os utilizadores do serviço consideram substituíveis os serviços fornecidos mediante contratos de afretamento a tempo, contratos de afretamento à viagem e contratos de afretamento a volume. Caso tal se verifique, podem integrar o mesmo mercado relevante.

24.

Os diferentes tipos de navios subdividem-se normalmente em diversas dimensões normalizadas a nível setorial (32). Devido às consideráveis economias de escala, afigura-se que um serviço de transporte em que existe uma discrepância significativa entre o volume da carga e a dimensão do navio não poderá ser prestado a uma taxa de frete competitiva. Por conseguinte, a substituibilidade entre navios de diferentes dimensões deve ser em geral avaliada de forma casuística, a fim de determinar se cada dimensão de navio constitui um mercado relevante distinto.

25.

As caraterísticas físicas e técnicas da mercadoria a transportar e o tipo de navio fornecem as primeiras indicações no que se refere ao mercado relevante do lado da oferta (33). Se os navios puderem ser adaptados para transportarem um determinado tipo de mercadoria a um custo negligenciável e com pequenos intervalos (34), os prestadores de diferentes serviços de tramp podem entrar em concorrência para o transporte dessa mercadoria. Nestas circunstâncias, o mercado relevante do lado da oferta incluirá mais do que um tipo de navio.

26.

No entanto, existem diversos tipos de navios que são adaptados tecnicamente e/ou construídos especificamente para transportes especializados. Embora os navios especializados possam também transportar outros tipos de carga, podem encontrar-se numa posição de desvantagem em termos concorrenciais. Por conseguinte, as possibilidades de os prestadores de serviços especializados concorrerem para o transporte de outras mercadorias podem ser limitadas.

27.

Nos serviços de transporte por navios de tramp, as escalas são determinadas em função da procura individual. A mobilidade dos navios pode, no entanto, ser limitada por restrições ligadas ao terminal e relativas ao calado ou por normas ambientais aplicáveis a certos tipos de navios em determinados portos ou regiões.

28.

Deve ser igualmente tomada em consideração a existência de cadeias de substituição entre as diversas dimensões dos navios de tramp. Em determinados mercados de tramp, os navios com dimensões que se situam nos extremos do mercado não são diretamente substituíveis. Contudo, as substituições em cadeia podem restringir a fixação dos preços nos extremos do mercado e levar à sua inclusão numa definição de mercado mais alargada.

29.

Em determinados mercados de tramp, convém verificar em que medida os navios podem ser considerados como constituindo uma capacidade cativa, visto que nesse caso não devem ser tomados em consideração para efeitos da apreciação do mercado relevante numa base casuística.

30.

Existem outros fatores que podem influenciar a substituibilidade do lado da oferta e da procura, nomeadamente a fiabilidade do prestador de serviços, a segurança e as exigências regulamentares, como por exemplo, a necessidade de casco duplo para os petroleiros que navegam em águas do EEE (35).

31.

A procura de transporte contém geralmente elementos geográficos, como por exemplo os portos ou as regiões de carga e descarga. Estes portos fornecem uma primeira orientação para a definição do mercado geográfico relevante do lado da procura, sem prejuízo da definição final do mercado geográfico relevante.

32.

Alguns mercados geográficos poderão ser definidos apenas em função das direções seguidas ou ter uma existência meramente temporária, por exemplo, quando as condições climáticas ou os períodos de colheita influenciam periodicamente a procura de serviços de transporte de determinadas mercadorias. Neste contexto, o reposicionamento dos navios, as viagens em lastro e os desequilíbrios das trocas comerciais devem ser tomados em consideração para a definição dos mercados geográficos relevantes.

33.

As quotas de mercado constituem elementos de informação úteis que fornecem uma primeira indicação sobre a estrutura do mercado e o peso competitivo das partes e dos seus concorrentes. O Órgão de Fiscalização e a Comissão interpretam as quotas de mercado à luz das condições de mercado e numa base casuística. Várias decisões da Comissão e acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (36) estabeleceram que, nos transportes marítimos de linha, o volume e/ou a capacidade constituem os elementos de base a ter em conta no cálculo das quotas de mercado.

34.

Nos mercados de tramp, os prestadores de serviços concorrem entre si para obter contratos de transporte, ou seja, vendem viagens ou capacidade de transporte. Em função dos serviços específicos relevantes, os operadores podem calcular as suas quotas de mercado com base num certo número de dados, como por exemplo (37):

35.

Os acordos de cooperação constituem uma caraterística comum dos mercados dos transportes marítimos. Dado que estes acordos podem ser concluídos entre concorrentes efetivos ou potenciais e em virtude de serem suscetíveis de alterar negativamente os parâmetros da concorrência, as empresas devem envidar todos os esforços para garantir a sua conformidade com as regras da concorrência. Nos mercados dos serviços, tais como o do transporte marítimo, os elementos seguintes revestem-se de uma especial importância para avaliar o efeito potencial de um acordo no mercado relevante: os preços, os custos, a qualidade, a frequência e a diferenciação do serviço prestado, a inovação, a promoção e a comercialização do serviço.

36.

Três questões assumem especial importância para os serviços abrangidos pelas presentes orientações: os acordos técnicos, os intercâmbios de informações e os pools de transporte marítimo.

37.

Certos tipos de acordos técnicos podem não ser abrangidos pela proibição estabelecida no artigo 53.o do Acordo EEE, devido ao facto de não provocarem restrições da concorrência. É o caso, por exemplo, dos acordos horizontais que apenas têm por objeto e efeito aplicar aperfeiçoamentos técnicos ou assegurar uma cooperação técnica. Pode igualmente considerar-se que os acordos relativos à aplicação de normas ambientais integram esta categoria. Os acordos entre concorrentes relativos aos preços, capacidades ou outros parâmetros de concorrência não serão, em princípio, incluídos nesta categoria (38).

38.

Um sistema de intercâmbio de informações pressupõe um acordo com base no qual as empresas trocam informações entre si ou as fornecem a um organismo comum responsável pela sua centralização, compilação e tratamento, antes de as retransmitirem aos participantes na forma e com a frequência acordadas.

39.

Em muitos setores, a recolha, intercâmbio e publicação de estatísticas agregadas e de informações gerais relativas ao mercado constitui uma prática corrente. Estas informações publicadas constituem um meio adequado para aumentar a transparência do mercado e melhorar o seu conhecimento por parte dos clientes, podendo desta forma gerar ganhos de eficiência. Contudo, o intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial e de dados de mercado individualizados pode, em determinadas circunstâncias, constituir uma infração ao artigo 53.o do Acordo EEE. As presentes orientações destinam-se a auxiliar os prestadores de serviços de transportes marítimos de linha a determinarem se tais intercâmbios de informações são contrários às regras de concorrência.

40.

No setor dos transportes marítimos de linha, os intercâmbios de informações entre empresas de transportes marítimos pertencentes a consórcios, que normalmente seriam abrangidos pelo artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE, são permitidos na medida em que tenham um caráter acessório relativamente à exploração em comum de serviços de transportes marítimos de linha e para as outras formas de cooperação abrangidas pela isenção por categoria prevista no Regulamento (CE) n.o 823/2000, tal como incorporado no Acordo EEE (39). As presentes orientações não abordam os referidos intercâmbios de informações.

41.

Ao apreciar os sistemas de intercâmbio de informações nos termos do direito da concorrência do EEE, devem ser estabelecidas as seguintes distinções.

42.

O intercâmbio de informações pode constituir um mecanismo que facilita a aplicação de uma prática anticoncorrencial, como o controlo da observância de um cartel; quando um intercâmbio de informações é acessório em relação a uma prática anticoncorrencial, a sua apreciação deve ser realizada juntamente com a apreciação de tal prática. Um intercâmbio de informações, enquanto tal, pode ter como objetivo a restrição da concorrência (40). As presentes orientações não abordam este tipo de intercâmbios de informações.

43.

Contudo, um intercâmbio de informações pode, por si só, constituir uma infração ao artigo 53.o do Acordo EEE em razão dos efeitos que produz. Esta situação verifica-se quando o intercâmbio de informações atenua ou suprime o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado, sendo portanto suscetível de restringir a concorrência entre as empresas (41). Qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias considerou ainda que as empresas estão assim proibidas de estabelecer qualquer contato direto ou indireto com outros operadores económicos, suscetível de influenciar o comportamento de um concorrente ou de revelar a esse concorrente o seu comportamento (previsto), quando esses contatos tenham por objeto ou efeito conduzir a restrições de concorrência, ou seja, dar origem a condições de concorrência que não correspondam às condições normais do mercado em causa, atendendo à natureza dos produtos fornecidos ou dos serviços prestados, à importância e ao número das empresas e ao volume do referido mercado (42). Em contrapartida, no que se refere ao mercado da pasta de papel, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias considerou que um sistema de anúncios trimestrais de preços, feitos unilateralmente pelos produtores de forma independente e dirigidos aos utilizadores não constituía em si mesmo um comportamento no mercado suscetível de reduzir a incerteza de cada empresa quanto à atitude futura das suas concorrentes e que, por conseguinte, e na ausência de qualquer prática concertada preliminar entre produtores, esse sistema não constituía por si só uma infração do artigo 81.o, n.o 1, do Tratado CE (atualmente artigo 102.o, n.o 1, do TFUE) (43).

44.

A jurisprudência dos tribunais comunitários proporciona orientações gerais para o exame dos efeitos prováveis de um intercâmbio de informações. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias considerou que a transparência num mercado verdadeiramente concorrencial promove normalmente a intensificação da concorrência entre as empresas (44). Contudo, num mercado oligopolístico fortemente concentrado em que a concorrência esteja já fortemente atenuada, a troca de informações precisas e com uma periodicidade curta, respeitantes às vendas individuais entre os principais operadores, com a exclusão dos restantes e dos consumidores, é suscetível de alterar de uma forma sensível a concorrência que subsiste entre os fornecedores. Numa tal hipótese, a partilha periódica e com intervalos reduzidos de informações respeitantes ao funcionamento do mercado tem por efeito revelar periodicamente ao conjunto dos concorrentes as posições no mercado e as estratégias de empresas individuais (45). O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias concluiu igualmente que um sistema de intercâmbio de informações pode constituir uma infração às regras de concorrência mesmo quando se verifica um nível pouco elevado de concentração do mercado, se a autonomia de decisão das empresas tiver sido atenuada devido às pressões exercidas durante discussões subsequentes com concorrentes (46).

45.

Decorre do atrás exposto que os efeitos reais ou potenciais de um intercâmbio de informações devem ser analisados numa base casuística, uma vez que os resultados da apreciação dependem de uma conjugação de fatores, específicos ao processo em causa. A estrutura do mercado em que ocorre o intercâmbio de informações e as caraterísticas do intercâmbio das informações constituem os dois elementos fundamentais que o Órgão de Fiscalização analisa ao apreciar um intercâmbio de informações. A apreciação deve atender aos efeitos efetivos e potenciais do intercâmbio de informações no mercado comparativamente com a situação concorrencial que existiria na ausência do acordo de intercâmbio de informações (47). Para ser coberto pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE, o intercâmbio deve ter um impacto negativo considerável sobre os parâmetros da concorrência (48).

46.

As orientações que se seguem dizem respeito principalmente à análise de uma restrição da concorrência, na aceção do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE. Podem obter-se orientações relativas à aplicação do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE no ponto 58 e na comunicação de caráter geral sobre esta matéria (49).

47.

O nível de concentração e a estrutura da oferta e da procura num determinado mercado constituem elementos fundamentais para determinar se um intercâmbio de informações se enquadra no âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE (50).

48.

O nível de concentração é particularmente relevante uma vez que é mais provável que os efeitos restritivos se verifiquem e sejam mais duradouros em mercados oligopolísticos altamente concentrados do que em mercados menos concentrados. Num mercado concentrado, a existência de uma maior transparência pode reforçar a interdependência entre empresas e reduzir a intensidade da concorrência.

49.

A estrutura da oferta e da procura é igualmente importante, nomeadamente no que se refere ao número de operadores económicos concorrentes e à simetria e estabilidade das respetivas quotas de mercado e à existência de quaisquer ligações de caráter estrutural entre os concorrentes (51). O Órgão de Fiscalização pode igualmente analisar outros fatores como a homogeneidade dos serviços e a transparência global do mercado.

50.

A troca de dados sensíveis do ponto de vista comercial que se relacionam com parâmetros da concorrência, como preços, capacidades ou custos, entre concorrentes terá mais probabilidades de ser abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE do que outros tipos de trocas de informações. A sensibilidade do ponto de vista comercial das informações deve ser apreciada tendo em conta os critérios a seguir estabelecidos.

51.

A troca de informações que são já do domínio público não constitui em princípio uma infração ao artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE (52). É contudo importante determinar o nível de transparência do mercado e a medida em que o intercâmbio melhora as informações, tornando-as mais acessíveis e/ou combina informações disponíveis junto do público com outras informações. As informações assim obtidas podem tornar-se sensíveis do ponto de vista comercial e o seu intercâmbio pode ter um efeito potencialmente restritivo sobre a concorrência.

52.

As informações podem ser individuais ou agregadas. Os dados individuais dizem respeito a uma empresa identificada ou identificável. Os dados agregados combinam os dados de um número de empresas suficiente para tornar impossível o reconhecimento de dados individuais. O intercâmbio de informações individuais entre concorrentes terá mais probabilidades de ser abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE (53) do que o intercâmbio de informações agregadas que, em princípio, não é abrangido pela referida disposição. O Órgão de Fiscalização consagrará especial atenção ao nível de agregação. Esse nível deve ser suficiente para garantir que é impossível desagregar as informações com o objetivo de permitir que as empresas identifiquem, direta ou indiretamente, as estratégias concorrenciais dos seus concorrentes.

53.

Todavia, no setor dos transportes marítimos de linha a apreciação dos intercâmbios de informações relativas a previsões de capacidade, mesmo em forma agregada, deve ser feita com a maior prudência, principalmente quando ocorrem em mercados concentrados. Nos mercados dos transportes marítimos de linha, os dados relativos à capacidade constituem o parâmetro fundamental para a coordenação dos comportamentos concorrenciais, tendo um efeito direto sobre os preços. O intercâmbio de informações relativas a previsões de capacidade agregadas, indicando em que tráfegos serão utilizadas as capacidades, podem ser anticoncorrenciais na medida em que podem levar à adoção de uma política comum por parte de vários ou todos os transportadores e resultar na prestação de serviços a preços superiores aos de um nível concorrencial. Além disso, existe um risco de desagregação dos dados, uma vez que podem ser combinados com anúncios individuais efetuados pelos transportadores de linha. Esta situação permitiria às empresas identificar as posições no mercado e as estratégias dos concorrentes.

54.

A antiguidade dos dados e o período a que dizem respeito constituem igualmente fatores importantes. Os dados podem ser históricos, recentes ou futuros. Considera-se normalmente que o intercâmbio de informações históricas não é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE, uma vez que não pode ter qualquer impacto efetivo sobre o comportamento futuro da empresa. A Comissão tem considerado em casos anteriores que as informações que datavam de há mais de um ano eram históricas (54), enquanto as informações com menos de um ano têm sido classificadas como recentes (55). A classificação das informações como históricas ou recentes deve ser efetuada com alguma flexibilidade, tomando em consideração a medida em que os dados se tornam obsoletos no mercado relevante. O período que deve decorrer para que os dados passem a ser considerados históricos será possivelmente mais reduzido no caso de dados agregados do que no caso de dados individuais. É também pouco provável que os intercâmbios de informações recentes relativas ao volume e às capacidades sejam restritivos da concorrência, se os dados estiverem agregados a um nível que torne impossível identificar, direta ou indiretamente, transações individuais de afretadores ou transportadores. Os dados futuros dizem respeito à opinião de uma empresa sobre a evolução futura do mercado ou sobre a estratégia que pretende seguir nesse mercado. O intercâmbio de dados futuros tem grandes probabilidades de ser considerado problemático, principalmente quando diz respeito a preços ou à produção. Com efeito, esse intercâmbio pode revelar a estratégia comercial que uma empresa tenciona adotar no mercado. Deste modo, é suscetível de reduzir significativamente a rivalidade existente entre as partes no intercâmbio, sendo assim potencialmente restritivo da concorrência.

55.

A frequência dos intercâmbios deve também ser considerada. Quanto maior for a frequência dos intercâmbios, mais possibilidades têm os concorrentes de reagir rapidamente. Esta situação facilita as ações de retaliação e reduz, em última análise, os incentivos para iniciar ações concorrenciais no mercado. A denominada concorrência oculta poderia ser restringida.

56.

O modo de divulgação dos dados também deve ser examinado, a fim de avaliar os eventuais efeitos sobre o ou os mercados. Quanto mais forem partilhadas com os clientes, menos riscos existem de que as informações sejam problemáticas. Em contrapartida, se a transparência no mercado for reforçada apenas em benefício dos prestadores dos serviços, pode privar os clientes da possibilidade de tirarem partido de uma «concorrência oculta» mais intensa.

57.

No setor dos transportes marítimos de linha, os índices de preços são utilizados para revelar os movimentos dos preços médios para o transporte de um contentor por via marítima. Não é provável que um índice de preços baseado em dados relativos aos preços corretamente agregados constitua uma infração ao artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE, desde que o nível de agregação seja suficiente para que resulte impossível desagregar as informações com o objetivo de permitir que as empresas identifiquem, direta ou indiretamente, as estratégias concorrenciais dos seus concorrentes. Se um índice de preços atenuar ou suprimir o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado, sendo portanto suscetível de restringir a concorrência entre as empresas, constituiria uma infração ao artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE. Ao avaliar o efeito provável de um índice de preços num determinado mercado relevante, deve ser tomado em consideração o nível de agregação dos dados, a sua natureza histórica ou recente e a frequência da publicação do índice. Em geral, é importante avaliar em conjunto todos os elementos de um sistema de intercâmbio de informações, a fim de tomar em consideração as eventuais interações, por exemplo, entre o intercâmbio de dados relativos à capacidade e ao volume, por um lado, e um índice de preços, por outro.

58.

Um intercâmbio de informações entre transportadores que provoque restrições da concorrência pode, apesar disso, gerar eficiências como um melhor planeamento dos investimentos e uma utilização mais eficaz das capacidades. Estes ganhos de eficiência terão de ser comprovados, repercutidos nos clientes e ponderados face aos efeitos anticoncorrenciais do intercâmbio de informações, nos termos do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE. Neste contexto, é importante salientar que uma das condições previstas no artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE consiste no facto de dever ser reservada aos utilizadores uma parte equitativa dos lucros resultantes do acordo restritivo. Se as quatro condições cumulativas do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE se encontrarem preenchidas, não é aplicável a proibição prevista no n.o 1 do mesmo artigo (56).

59.

No setor dos transportes marítimos de linha, como em qualquer outro setor, podem realizar-se discussões e trocas de informações no quadro de uma associação setorial, desde que a associação não seja utilizada como: a) o local de encontros de um cartel (57), b) estrutura que adota decisões ou recomendações aos seus membros de caráter anticoncorrencial (58), ou c) um meio de intercâmbio de informações que atenua ou suprime o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado, sendo portanto suscetível de restringir a concorrência entre as empresas, com a consequência de restringir a concorrência entre as empresas sem preencher as condições previstas no artigo 53.o, n.o 3 (59). Deve estabelecer-se uma distinção entre esta situação e as discussões realizadas legitimamente no âmbito de uma associação setorial, por exemplo, sobre normas técnicas e ambientais.

60.

A forma mais frequente de cooperação horizontal no setor dos transportes marítimos de tramp são os pools de transporte marítimo. Embora não exista um modelo universal de pool, algumas caraterísticas parecem ser comuns à maior parte destes nos diferentes segmentos de mercado, como se irá descrever seguidamente.

61.

Normalmente, um pool de transporte marítimo reúne diversos navios semelhantes (60) de diferentes proprietários, que são explorados através de uma única administração. Existe normalmente um gestor, responsável pela gestão comercial [por exemplo, a comercialização conjunta (61), a negociação das taxas de frete e a centralização das receitas e dos custos das viagens] (62) e pelo funcionamento comercial (planeamento dos movimentos dos navios, comunicação de instruções aos navios, nomeação de agentes nos portos, informação dos clientes, emissão de facturas de frete, encomendas de combustível, recolha das receitas dos navios e sua distribuição de acordo com um sistema de ponderação previamente acordado, etc.). O gestor do pool exerce frequentemente a sua atividade sob a supervisão de um conselho de direção que representa os proprietários dos navios. A exploração técnica dos navios (segurança, tripulação, reparações, manutenção, etc.) é normalmente da responsabilidade de cada proprietário. Embora comercializem os seus serviços em conjunto, os membros do pool prestam frequentemente os seus serviços individualmente.

62.

Decorre desta descrição que a principal caraterística dos pools de transporte marítimo normais reside na venda conjunta, combinada com alguns elementos de produção conjunta. Por conseguinte, são relevantes as orientações relativas tanto à venda conjunta, enquanto variante de um acordo de comercialização conjunta, como à produção conjunta, previstas nas Orientações do Órgão de Fiscalização sobre a aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de cooperação horizontal (63). Dada a variedade das caraterísticas dos pools, cada um deles deve ser analisado numa base casuística, a fim de determinar, relativamente à sua vertente principal (64), se é ou não abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE e, em caso afirmativo, se preenche as quatro condições cumulativas previstas no n.o 3 do mesmo artigo.

63.

Os pools abrangidos pelo Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho (65), em virtude de constituírem uma empresa comum que desempenha de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma [as chamadas empresas comuns de pleno exercício, ver artigo 3.o, n.o 4, do Regulamento (CE) n.o 139/2004], não são diretamente afetados pelas alterações introduzidas pelo Regulamento (CE) n.o 1419/2006 e não são abrangidos pelas presentes orientações. Da comunicação consolidada da Comissão em matéria de competência, ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas, constam orientações relativas ao conceito de pleno exercício (66). Desde que estes pools tenham por objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial das suas empresas-mãe, esta coordenação será apreciada segundo os critérios enunciados no artigo 53.o, n.os 1 e 3, do Acordo EEE, com vista a determinar se a concentração é compatível com o funcionamento do Acordo EEE (67).

64.

Os acordos de pool não são abrangidos pela proibição estabelecida no artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE se os participantes não forem concorrentes efetivos ou potenciais. É o que acontece, por exemplo, quando dois ou mais proprietários de navios estabelecem um acordo de pool de transporte marítimo exclusivamente com o objetivo de tentarem obter e de executarem contratos de afretamento que, enquanto operadores individuais, não seriam capazes de obter nem de executar. Esta conclusão continua a ser válida nos casos em que tais pools transportam ocasionalmente outras mercadorias que representam uma pequena percentagem do volume total transportado.

65.

Os pools cuja atividade não influencia os parâmetros de concorrência relevantes porque são de pequena importância e/ou não afetam significativamente o comércio entre Estados do EEE (68) não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE. Contudo, um pool não se enquadra no âmbito de aplicação da comunicação do Órgão de Fiscalização relativa aos acordos de pequena importância se implicar uma fixação de preços, incluindo a comercialização em comum.

66.

Os acordos de pool entre concorrentes que se limitam a uma comercialização em comum têm em geral como objeto e efeito coordenar a política de preços destes concorrentes (69).

67.

Se o pool de transporte marítimo não tiver por objeto uma restrição da concorrência, é necessário proceder a uma análise dos seus efeitos no mercado relevante. Para ser abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE, um acordo deve ter um impacto negativo apreciável nos parâmetros da concorrência no mercado, tais como os preços, custos, diferenciação dos serviços, qualidade dos serviços e inovação. Os acordos podem ter este efeito, ao reduzir consideravelmente a rivalidade entre as partes no acordo ou entre estas e terceiros (70).

68.

Certos pools especializados nos serviços de tramp não implicam uma comercialização em comum mas procedem não obstante a uma certa coordenação no que se refere aos parâmetros da concorrência (por exemplo, programação conjunta ou aquisições em comum). Tais casos só são abrangidos pelo artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE se as partes no acordo detiverem um certo poder de mercado (71).

69.

A capacidade que o acordo tem de produzir efeitos negativos consideráveis no mercado depende do contexto económico, tendo em consideração a natureza do acordo e o poder de mercado das partes, juntamente com outros fatores estruturais do mercado relevante. É também necessário saber se o acordo de pool pode igualmente afetar o comportamento das partes num mercado vizinho, estreitamente associado ao mercado diretamente afetado pela cooperação (72). É o que poderá nomeadamente acontecer quando o mercado do pool é o transporte de produtos florestais em navios especializados (do tipo «box-shaped») (mercado A) e os membros do pool exploram igualmente navios no mercado das mercadorias secas a granel (mercado B).

70.

No que diz respeito aos fatores de caráter estrutural a ter em conta no mercado relevante, é pouco provável que um pool venha a ter efeitos restritivos, caso a sua quota de mercado seja reduzida. A concentração do mercado, a posição e o número de concorrentes, a estabilidade das quotas de mercado ao longo do tempo, a adesão a uma multiplicidade de acordos de pool, as barreiras à entrada no mercado e as probabilidades de entrada, a transparência do mercado, o contrapoder negocial dos utilizadores e a natureza dos serviços de transporte (por exemplo, serviços homogéneos face a serviços diferenciados) constituem fatores suplementares a ter em conta para avaliar os reflexos de um determinado pool no mercado relevante.

71.

No que diz respeito à natureza do acordo, devem também ser examinadas eventuais cláusulas que afetem o comportamento concorrencial do pool ou dos seus membros no mercado, tais como cláusulas que proíbam os membros de desenvolverem atividades no mesmo mercado fora do âmbito do pool (cláusulas de não concorrência), períodos de participação obrigatória e prazos de notificação prévia (cláusulas de saída), bem como o intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial. Quaisquer ligações entre os pools, quer a nível da gestão ou dos seus membros, quer a nível da partilha de custos ou de receitas, deverão ser igualmente analisadas.

72.

Quando um acordo de pool é abrangido pelo artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE, as empresas envolvidas devem garantir que preenchem as quatro condições cumulativas previstas no artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE (73). O artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE não exclui, a priori, do seu âmbito determinados tipos de acordos. Em princípio, todos os acordos restritivos que satisfaçam as quatro condições do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE são abrangidos pela exceção. Esta análise assenta numa escala móvel. Quanto mais grave for a restrição da concorrência nos termos do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE maiores devem ser os ganhos de eficiência e a medida em que são repercutidos para os consumidores.

73.

Cabe às empresas em causa demonstrar que o acordo de pool melhora os serviços de transporte e promove o progresso técnico ou económico, traduzindo-se em ganhos de eficiência. Os ganhos gerados não podem consistir na diminuição de custos inerente à redução da concorrência, mas devem resultar da integração de atividades económicas.

74.

Os ganhos de eficiência dos pools podem, por exemplo, decorrer de melhores taxas de utilização e de economias de escala. Os pools especializados nos serviços de tramp programam geralmente em conjunto os movimentos dos seus navios, a fim de repartir geograficamente as suas frotas. Esta repartição pode contribuir para reduzir o número de viagens em lastro, permitindo uma melhor utilização global das capacidades do pool e, a prazo, economias de escala.

75.

Deve ser reservada aos consumidores uma parte equitativa das eficiências geradas. Nos termos do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE, são os efeitos benéficos para o conjunto dos consumidores no mercado relevante que devem ser tidos em conta e não o efeito sobre cada consumidor individual (74). A repercussão dos benefícios deve, no mínimo, compensar os consumidores do eventual impacto negativo, efetivo ou potencial, que a restrição da concorrência teve para esses consumidores por força do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE (75). Para avaliar a probabilidade de uma repercussão, a estrutura dos mercados dos serviços de tramp e a elasticidade da procura também devem se ponderados neste contexto.

76.

Um acordo de pool não deve impor restrições que não sejam indispensáveis para a obtenção de ganhos de eficiência. A este respeito, é necessário avaliar se as partes poderiam ter obtido os mesmos ganhos de eficiência pelos próprios meios. Nesta avaliação, é importante ter em conta, nomeadamente, a escala de eficiência mínima a atingir para oferecer diferentes tipos de serviços na navegação de tramp. Além disso, cada cláusula restritiva inserida num acordo de pool deve ser razoavelmente necessária para atingir os ganhos de eficiência invocados. As cláusulas restritivas podem ser justificadas por um período mais longo, correspondente à duração total do pool, ou apenas por um período transitório.

77.

Por último, o pool não deve conferir às partes a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos serviços em questão.