08/ 03

BG

Официален вестник на Европейския съюз

102

C 066/14

ОФИЦИАЛЕН ВЕСТНИК НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ

I.

ВЪВЕДЕНИЕ

II.

ПОНЯТИЕ „ЗАСЕГНАТО ПРЕДПРИЯТИЕ“

III.

ИДЕНТИФИЦИРАНЕ НА ЗАСЕГНАТИТЕ ПРЕДПРИЯТИЯ ПРИ РАЗЛИЧНИ ВИДОВЕ ОПЕРАЦИИ

1.

Целта на настоящото известие е да разясни начина, по който Комисията тълкува понятието „засегнати предприятия“, използвано в членове 1 и 5 от Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета (1), последно изменен с Регламент (ЕО) № 1310/97 (2) (наричан по-долу „Регламент за сливанията“), както и да помогне за идентифициране на засегнатите предприятия при най-типичните ситуации, възникнали по преписките, разгледани от Комисията до този момент. Изложените в настоящото известие принципи ще бъдат следвани и доразвивани в практиката на Комисията по индивидуални казуси.

Настоящото известие заменя известието относно понятието за засегнати предприятия (3).

2.

Съгласно член 1 от Регламента за сливанията същият се прилага само към операциите, при които са изпълнени следните две условия: първо, трябва да е налице сливане между няколко предприятия или придобиване на контрол от страна на едно или повече предприятия върху цели или части от други предприятия, и тази операция да може да се квалифицира като концентрация по смисъла на член 3 от регламента. Второ, оборотът на тези предприятия трябва да достига до праговете по член 1.

3.

С оглед установяване на юрисдикция за засегнати предприятия се приемат в общия случай участниците в сделката, доколкото това са сливащите се, придобиващите и придобиваните страни; в допълнение решаващ при оценката на това дали са достигнати праговете е общият сумарен икономически размер на тези предприятия, изразен чрез техния оборот.

4.

Тълкуването, което Комисията прави на текстовете по членове 1 и 5 по отношение на засегнатите предприятия, не предопределя тълкуването, което би могъл да даде Съдът на Европейските общности или Първоинстанционният съд на Европейските общности.

5.

Засегнати предприятия са преките участници в сливането или в придобиването на контрол. В този смисъл съгласно член 3, параграф 1 от Регламента за сливанията:

„Приема се, че възниква концентрация, когато:

6.

При сливане засегнатите предприятия са предприятията, които се сливат.

7.

В останалите случаи понятието „придобиващи контрол“ ще определи кои са засегнатите предприятия. От придобиващата страна може да са едно или повече дружества, които придобиват самостоятелен или съвместен контрол. От придобиваната страна може да са едно или повече цели или части от дружества, когато дори само едно от техните дъщерни дружества или някои от активите им са предмет на сделката. Като общо правило всяко едно от тези дружества е засегнато предприятие по смисъла на Регламента за сливанията. Но определени характеристики на специфични сделки налагат този принцип да бъде доуточнен, както ще стане ясно по-долу при анализа на различните възможни сценарии.

8.

При концентрации, различни от сливане или учредяване на нови съвместни предприятия, тоест в случаите на самостоятелно или съвместно придобиване на съществуващи дружества или части от тях, има една важна страна по споразумението, довело до операцията, която не трябва да се взема предвид при определяне на засегнатите предприятия — продавачът. Въпреки че е ясно, че операцията не може да се осъществи без негово съгласие, ролята му завършва с приключване на сделката, тъй като по дефиниция, след като продавачът предаде изцяло контрола върху дружеството, връзките му с него се прекратяват. В случаите, когато продавачът продължи да има съвместен контрол заедно с придобиващото дружество (или дружества), той се счита за едно от засегнатите предприятия.

9.

След като по дадена сделка са идентифицирани засегнатите предприятия, с цел определяне на компетентността следва да бъде изчислен оборотът им в съответствие с правилата по член 5 от Регламента за сливанията (4). Според един от основните текстове на член 5, когато засегнатото предприятие е част от група, в изчисленията следва да се включи оборотът на цялата група. Следователно под оборот на засегнато предприятие по смисъла на член 1 трябва да се разбира целият оборот на съответните икономически групи.

10.

Същото може да се каже и по отношение оценката по същество на влиянието, което концентрацията оказва върху пазара. Като предвижда, че Комисията следва да вземе под внимание „пазарното положение на засегнатите предприятия и тяхната икономическа и финансова сила“, разпоредбата на член 2 от Регламента за сливанията обхваща и групите, към които тези предприятия принадлежат.

11.

Когато се говори за различните предприятия, имащи отношение към производството, важно е понятието „засегнати предприятия“ съгласно членове 1 и 5 от Регламента за сливанията да не се смесва с терминологията, използвана в Регламент (ЕО) № 447/98 на Комисията от 1 март 1998 г. относно уведомленията, сроковете и изслушванията, предвидени в Регламент (ЕИО) № 4064/89 на Съвета (наричан по-долу „Регламентът за изпълнение“) (5), за обозначаване на различните предприятия, имащи отношение към производството. Тази терминология се отнася за уведомяващите страни, други участващи страни, трети страни и лица, спрямо които могат да бъдат налагани глоби и периодични наказателни плащания, като същите са посочени в глава III от Регламента за изпълнение заедно със съответните им права и задължения.

12.

При сливане няколко до момента независими дружества се обединяват, за да създадат ново дружество или, запазвайки юридическата си независимост, да създадат една-единствена стопанска структура. Както бе посочено по-горе, засегнати предприятия са всяко едно от сливащите се предприятия.

13.

Придобиването на самостоятелен контрол върху цяло дружество е най-опростеният случай на придобиване на контрол; засегнатите предприятия са придобиващото дружество и придобитото или дружеството, цел на придобиване.

14.

Съгласно член 5, параграф 2, първа алинея от Регламента за сливанията при операции на придобиване на части от едно или няколко предприятия по отношение на продавача се вземат предвид само тези части, които са предмет на сделката. Понятието „части“ следва да се разбира като едно или няколко отделни юридически лица (например дъщерни дружества), вътрешни подразделения на продавача (като поделения или звена) или специфични активи, които сами по себе си биха могли да представляват търговска дейност (например в някои случаи марки или лицензи), за които еднозначно може да се посочи самостоятелен търговски оборот. В този случай засегнатите предприятия са приобретателят и придобиваната част (придобиваните части) на дружеството цел.

15.

В член 5, параграф 2, втора алинея се съдържа специална разпоредба за операции с голяма продължителност във времето или последователни сделки, когато в рамките на двугодишен период от време един и същ купувач няколко пъти придобива части от предприятия от един и същ продавач; тези сделки следва да се разглеждат като една и съща операция, състояла се на датата на последната сделка. В този случай засегнатите предприятия са приобретателят и различните придобити части от дружеството цел, взети като цяло.

16.

Засегнатите предприятия са дружеството приобретател и дружеството/дружествата цел в конфигурацията им към датата на операцията.

17.

Отправна точка за Комисията е конфигурацията на засегнатите предприятия към датата на събитието, от което възниква задължението за уведомяване съгласно член 4, параграф 1 от Регламента за сливанията, а именно сключването на споразумение, обявяването на публично подаване на оферта или придобиването на контролно участие. Ако дружеството цел е отчуждило юридическо лице или е прекратило стопанска дейност преди датата на събитието, от което възниква задължението за уведомяване, или ако това отчуждаване или прекратяване е предварително условие за операцията (6), тогава продажбите на отчужденото юридическо лице.или прекратената дейност не трябва да се включват при изчисляване на оборота. Противно на това, ако дружеството цел е придобило юридическо лице преди датата на събитието, от което възниква задължението за уведомяване, продажбите на последното трябва да се включат (7).

18.

Когато група придобива дружеството цел чрез едно от своите дъщерни дружества, засегнатите предприятия за целите на изчисляване на оборота са дружеството цел и придобиващото дъщерно дружество. Въпреки това самото уведомление може да бъде подадено от засегнатото дъщерно дружество или от неговото предприятие майка.

19.

Всички дружества в групата (дружествата майки, дъщерните дружества и т.н.) представляват единна икономическа структура; следователно в рамките на тази група може да има само едно засегнато предприятие, тоест дъщерното дружество и дружеството майка не могат да бъдат разглеждани като отделни засегнати предприятия нито по отношение на оценката, че изискванията за праг са изпълнени (например, ако общностният оборот на дружеството цел е под прага от 250 милиона ECU), нито, че същите не са изпълнени (например, ако групата е разделена на две дружества, всяко с общностен оборот под 250 милиона ECU).

20.

Въпреки това, макар че в една група може да има само едно засегнато предприятие, съгласно член 5, параграф 4 от Регламента за сливанията при изчисляването на оборота следва да се включва оборотът на цялата група, към която принадлежи засегнатото предприятие (8).

21.

При придобиване на съвместен контрол върху новообразувано дружество засегнатите предприятия са всяко едно от дружествата, които придобиват контрол върху новообразуваното съвместно предприятие (което, тъй като все още не съществува, не може да бъде разглеждано като засегнато предприятие, още повече че към този момент то няма никакъв собствен оборот).

22.

При придобиване на съвместен контрол върху съществуващи дружество или стопанска дейност (9) засегнатите предприятия са всяко едно от дружествата, които придобиват съвместен контрол, от една страна, и придобиваното съществуващо дружество или придобиваната съществуваща стопанска дейност, от друга.

23.

В случаите обаче, когато съществуващото дружество е било под самостоятелен контрол на едно предприятие и впоследствие един или няколко нови акционери придобият съвместен контрол, докато първоначалното предприятие майка остава, засегнати предприятия са всяко от съвместно контролиращите дружества (включително и този първоначален акционер). В този случай дружеството цел не е засегнато предприятие, а оборотът му е част от оборота на първоначалното предприятие майка.

24.

Когато няколко предприятия се обединяват с единствената цел да придобият друго дружество и се споразумеят да си поделят придобитите активи по предварително изготвен план незабавно след приключване на сделката, не е налице ефективна концентрация на икономическа мощ между приобретателите и дружеството цел, тъй като придобитите активи биват притежавани и контролирани съвместно само за един кратък „миг в правния мир“. Подобен вид придобиване с цел незабавно разделяне на активите всъщност ще се счита за няколко операции, при които всяко от дружествата приобретатели придобива съответната част от дружеството цел. Следователно за всяка от тези операции засегнатите предприятия ще бъдат дружеството приобретател и частта от дружеството цел, която то придобива (идентично на случая, когато е налице придобиване на самостоятелен контрол върху част от дружество).

25.

Този сценарий е визиран в съображение 24 от Регламент (ЕИО) № 4064/89, тоест регламентът се прилага към споразумения, чиято единствена цел е придобитите активи да се разделят непосредствено след придобиването.

26.

При сделките, в които съвместно предприятие придобива контрол върху друго дружество, възниква въпросът дали от позицията на приобретателя съвместното предприятие следва да се разглежда като единствено засегнато предприятие (чийто оборот включва оборота на предприятията майки) или засегнато предприятие е всяко едно от предприятията майки. С други думи въпросът е дали да се „вдигне корпоративното було“ на междинното предприятие (предприятието инструмент). По принцип засегнато предприятие е това, което непосредствено участва в придобиването на контрол. Въпреки това при определени условия дружествата създават „предприятия черупки“ със или без собствен оборот или използват съществуващо съвместно предприятие, което е с дейност на пазари, различни от този на дружеството цел, които да осъществят придобиванията от името на дружествата майки. Когато общностният оборот на придобиваното или дружеството цел е по-малък от 250 милиона ECU, определянето на засегнатите предприятия може да се окаже въпрос от решаващо значение за определяне на компетентност (10). В подобни хипотези Комисията ще разглежда реалните икономически условия на сделката, за да определи кои са засегнатите предприятия.

27.

Когато придобиването се осъществява от пълноправно съвместно предприятие, тоест съвместно предприятие, разполагащо с достатъчно финансови и други ресурси за трайно осъществяване на стопанска дейност (11) и вече работещо на пазара, Комисията обикновено счита, че засегнатите предприятия са самото съвместно предприятие и дружеството цел (а не дружествата майки на съвместното предприятие).

28.

За разлика от посоченото по-горе, когато съвместното предприятие може да бъде разглеждано като инструмент за придобиване от страна на дружествата майки, Комисията ще счита за засегнати предприятия самите дружества майки поотделно вместо съвместното предприятие и дружеството цел. Това се отнася особено за случаите, когато съвместното предприятие се създава единствено с цел придобиване на дружеството цел, когато съществуващото съвместно предприятие няма самостоятелна правосубектност или не е пълноправно съвместно предприятие по смисъла на споменатото по-горе, или когато съвместното предприятие представлява обединение от предприятия. Същото важи и за случаите, когато от определени елементи проличава, че зад сделката стоят реално дружествата майки. Такива елементи могат да бъдат съществено участие на самите дружества майки в инициирането, организирането и финансирането на сделката. Освен това, ако в резултат на придобиването настъпи съществена диверсификация в предмета на дейност на съвместното предприятие, това също може да е индикация, че истинските участници в операцията са дружествата майки. Обикновено такъв е случаят, когато съвместното предприятие придобие дружеството цел, което е с дейност на друг продуктов пазар. В тези случаи за засегнати предприятия се считат дружествата майки.

29.

В случая TNT (12) страните са предвиждали съвместен контрол върху едно съвместно предприятие (JVC) да бъде придобит чрез съвместно предприятие (GD NET BV) между пет пощенски администрации и друго придобиващо предприятие (TNT Ltd.). В този случай Комисията е счела, че съвместното предприятие (GD NET BV) просто е инструмент, който да улесни предприятията майки (петте пощенски администрации) да вземат участие в едно съвместно предприятие (JVC), чрез което да бъдат улеснени в процеса на вземане на решения помежду си, както и за да бъде сигурно, че предприятията майки ще говорят и действат като една; тази конфигурация е трябвало да гарантира, че предприятията майки заедно с другия приобретател (TNT) ще могат да оказват решаващо влияние върху съвместното предприятие (JVC), както и това, че другият приобретател няма да може да упражнява самостоятелен контрол заради неспособността на пощенските администрации да постигнат единна позиция по едно или друго решение.

30.

При преминаване от съвместен към самостоятелен контрол един от акционерите придобива пакета дялове, които дотогава са били притежавани от друг акционер (други акционери). В случай на двама акционери всеки от тях упражнява съвместен контрол върху цялото съвместно предприятие, а не самостоятелен контрол върху 50 % от него. Следователно продажбата на всички дялове от единия акционер на другия не означава, че единственият останал акционер превръща самостоятелния си контрол върху 50 % в самостоятелен контрол върху 100 % от съвместното предприятие, а по-скоро означава преминаване от съвместен към самостоятелен контрол върху цялото предприятие (което като резултат от опера цията престава да бъде съвместно предприятие).

31.

При тази хипотеза засегнатите предприятия са оставащият (придобиващият) акционер и съвместното предприятие. Както всички други продавачи „излизащият“ акционер не е засегнато предприятие.

32.

Такава промяна от съвместен (50/50) към самостоятелен контрол бе налице в случая ICI/Tioxide (13). Комисията счете, че „… има съществена разлика между самостоятелно и съвместно упражняване на решаващо влияние, тъй като във втория случай трябва да се вземат предвид потенциално различните интереси на другата засегната страна или другите засегнати страни… Предизвиквайки качествена промяна в решаващото влияние, оказвано от IСI над Tioxide, сделката ще промени трайно структурата на засегнатите страни…“. В този случай бе прието, че засегнати предприятия са IСI (като приобретател) и цялото предприятие Tioxide (като придобивана страна), но не и продавачът Cookson.

33.

Решаващият елемент при оценяване промените в структурата на капитала на едно дружество е дали операцията води до промяна в качеството на контрол. Комисията оценява всяка операция индивидуално, но при някои хипотези ще има презумпция, че дадената операция води или не до такава промяна на контрола и съответно представлява или не представлява подлежаща на уведомяване концентрация.

34.

Следва да бъде направено разграничение в зависимост от конкретните обстоятелства, при които се променя структурата на капитала: първо, един или повече акционери могат да излязат; второ, един или повече нови допълнителни акционери могат влязат и трето, един или повече съществуващи акционери могат да бъдат заместени от един или повече нови акционери.

35.

Важно е не намаляването броя акционери само по себе си, а обстоятелството, че ако някои акционери продадат участието си в едно съвместно предприятие и това участие бъде поето от други (нови или съществуващи) акционери, придобиването на тези участия или на допълнителни договорни права може да доведе до придобиване на контрол или засилване на вече установена позиция в контрола (например допълнителни права на глас или права на вето, допълнителни места в управителните органи и т.н.).

36.

При намаляване броя на акционерите може да настъпи промяна от съвместен към самостоятелен контрол (виж също раздел III.5), при който оставащият акционер придобива самостоятелен контрол в дружеството. Засегнатите предприятия ще бъдат оставащият (придобиващ) акционер и придобитото дружество (бившето съвместно предприятие).

37.

Освен акционерът със самостоятелен контрол в дружеството може да има и други акционери, например такива с малцинствено участие, които обаче нямат контролиращо участие в дружеството; тези акционери не са засегнати предприятия, тъй като не упражняват контрол.

38.

Ако при операцията се намалява броят на акционерите, упражняващи самостоятелен контрол, което не води до промяна от съвместен към самостоятелен контрол, и не се приемат или заменят акционери, които да придобиват контрол (виж раздел III.6.3.), в общия случай се приема, че предложената сделка не води до промени в качеството на контрол и следователно не представлява подлежаща на уведомяване концентрация. Такъв ще бъде случаят например, ако петима акционери, които първоначално имат равни участия от по 20 %, а след операцията единият акционер напуска и останалите четирима акционери получават равни участия от по 25 %.

39.

Въпреки това тази ситуация ще е различна, ако настъпи съществена промяна в качеството на контрола, особено ако с намаляването на броя акционери останалите акционери получават допълнителни права на вето или допълнителни места в управителните органи и в резултат на това по силата на съществуващото или на ново споразумение между акционерите възникне ново придобиване на контрол от поне един акционер. В този случай засегнатите предприятия ще бъдат всички акционери, които остават да упражняват съвместен контрол, както и съвместното предприятие. В случая с Avesta II (14) намаляването на основните акционери от четири на три е довело до това, че единият от оставащите акционери получава права на отрицателно вето (каквито не е имал преди това) по силата на останалото в сила споразумение между акционерите (15). Това придобиване на пълни права на вето бе счетено от Комисията за промяна в качеството на контрола.

40.

На последно място, ако вследствие промени в структурата на капитала един или повече акционери придобият контрол, операцията представлява подлежаща на уведомяване, операция, тъй като съществува презумпция, че обикновено тя води до промяна в качеството на контрол.

41.

Независимо от това дали броят на акционерите се увеличава, намалява или остава непроменен след операцията, това придобиване на контрол може да приеме всяка една от следните форми:

42.

Въпросът е дали засегнатите предприятия са съвместното предприятие и новият акционер (новите акционери), които заедно придобиват контрол върху съществуващо дружество, или всички акционери (съществуващи и нови) следва да се разглеждат като засегнати предприятия, които придобиват контрол в новото съвместно предприятие. Този въпрос е особено уместен в случаите, когато липсва изрично споразумение между един (или повече) от съществуващите акционери и новия акционер (новите акционери), тъй като последните вероятно биха имали споразумение само с „излизащия“ акционер („излизащите“ акционери), тоест с продавача (продавачите).

43.

Счита се, че промени в структурата на капитала, изразяващи се в приемане на нови акционери или замяна на акционери, водят до промяна в качеството на контрол. Това е така, защото навлизането на ново дружество майка или смяната на едно дружество майка с друго не е съпоставима с обикновеното придобиване на част от търговската дейност, тъй като предполага промяна в характера и качеството на контрол над цялото съвместно предприятие, дори ако съвместният контрол се упражнява от един и същ брой предприятия преди и след операцията.

44.

Следователно Комисията счита, че при промени в структурата на капитала засегнатите предприятия са тези акционери (както съществуващи, така и нови), които упражняват съвместен контрол, и самото съвместно предприятие. Както бе посочено по-горе, акционерите без контролно участие не са засегнати предприятия.

45.

Пример за такава промяна в структурата на капитала е случаят Synthomer/Yule Catto (16), при който едно от двете дружества майки, упражняващи съвместен контрол върху съществуващо съвместно предприятие, е заменено с ново дружество-майка. За засегнати предприятия са определени упражняващите съвместен контрол две дружества майки (съществуващото и новото) и съвместното предприятие.

46.

Когато две предприятия се слеят или образуват съвместно предприятие, а впоследствие „развалят“ сливането или разделят съвместното си предприятие, особено ако това е съпроводено с разделяне на активите (17) между „разделящите“ се страни и още повече в конфигурация, различна от първоначалната, тогава в общия случай би имало повече от едно придобиване на контрол (виж приложението).

47.

Например предприятията А и Б се сливат и впоследствие „развалят сливането“, но при нова конфигурация на активите. В случая ще е налице придобиване от предприятие А на определени активи (в т. ч. активи, които преди това може да са били негова собственост или собственост на предприятие Б, както и на съвместно придобити активи в предприятието, получено от сливането), както и на подобни придобивания за предприятие Б. По същия начин разделяне на съвместно предприятие може да се предполага, че включва промяна от съвместен контрол върху всички активи на съвместното предприятие към самостоятелен контрол върху „разделените“ активи (18).

48.

Подобно разделяне на дружество на по-малки части е „асиметрично“. При „разваляне на сливане“ засегнатите предприятия (за всяка една операция по „развалянето“) ще бъдат, от една страна, първоначалните участници в сливането, а от друга — активите, които всеки от първоначалните участници получава. При разделяне на съвместно предприятие засегнатите предприятия (за всяка една операция по подялбата) ще бъдат, от една страна, първоначалните участници в съвместното предприятие, като отделни приобретатели, а от друга — тази част от съвместното предприятие, която всеки от първоначалните участници получава.

49.

При сделки, където две (или повече) дружества разменят активи независимо дали юридически обособени, или не, всяко придобиване на контрол представлява независима концентрация. Макар че в действителност страните разглеждат насрещните прехвърляния на активи като взаимосвързани, обикновено ги договарят в един документ и дори понякога ги реализират едновременно, целта на Регламента за сливанията е да се оцени влиянието, което е резултат от придобиването на контрол за всяко от дружествата поотделно. Правната и дори търговската връзка между операциите не е достатъчна, за да бъдат те квалифицирани като една концентрация.

50.

Следователно за всяко едно прехвърляне на имущество засегнатите предприятия ще бъдат дружествата приобретатели и придобиваните дружества или активи.

51.

Член 3, параграф 1 от Регламента за сливанията изрично предвижда, че концентрация възниква, inter alia, когато „едно или повече лица, които вече контролират поне едно предприятие“ придобиват контрол върху цяло или части от едно или няколко предприятия. Съгласно настоящата разпоредба придобиването на контрол от физически лица би довело до трайна промяна в структурата на засегнатите предприятия само ако тези лица осъществяват самостоятелна стопанска дейност. Комисията счита, че засегнатите предприятия са дружеството цел и физическото лице приобретател (като при определяне на оборота на това физическо лице се включва оборотът на контролираните от него предприятия).

52.

Именно този възглед възприе Комисията в решението ѝ по случая Asko/Jacobs/Adia (19), при който Asko, германско холдингово дружество, собственик на значителни активи за търговия на дребно, и г-н Jacobs — частен швейцарски инвеститор, придобиват съвместен контрол върху Adia, швейцарско дружество, с основна специализация „човешки ресурси“. Г-н Jacobs бе счетен за засегнато предприятие поради участието му в производство/продажби на шоколадови, сладкарски и кафеени изделия.

53.

Придобиването на контрол върху дружество от страна на собственото му ръководство/мениджъри също се счита за придобиване от физически лица и съответно казаното по-горе важи и тук. Но в някои случаи мениджърите могат да обединят интересите си в едно „дружество инструмент“, което да действа от тяхно име с право на един глас и също така да ги улеснява при вземането на решения. Това дружество инструмент може, но не е задължително, да бъде засегнато предприятие. Тук важи общото правило за придобиване на контрол от съвместни предприятия (виж раздел III.4).

54.

Независимо дали създават, или не дружество инструмент, ръководството може да потърси инвеститори за финансиране на операцията. Много често правата, предоставени на тези инвеститори чрез дяловото им участие в капитала на дружеството, са такива, че контролът по смисъла на член 3 от Регламента за сливанията се поема от тях, а не от самите мениджъри, които могат да останат само с миноритарни права. Видно от решението по случая CWB/Goldman Sachs/Tarkett (20), придобилите съвместен контрол са участващите в сделката две дружества, които управляват инвестиционни фондове, а не мениджърите.

55.

Когато държавно предприятие се слива със или придобива контрол върху дружество, контролирано от същата държава (21), възниква въпросът дали сделката наистина представлява концентрация по смисъла на член 3 от Регламента за сливанията или по-скоро вътрешно преструктуриране на „групата предприятия от публичния сектор“ (22). В тази връзка съображение 12 от Регламент (ЕИО) № 4064/89 въвежда принципа на равнопоставеност между публичния и частния сектор и декларира, че „в публичния сектор при изчисляване оборота на засегнатите предприятия в една концентрация е необходимо следователно да се вземат предвид предприятията, които образуват обособена стопанска единица, независима при вземане на решения, без значение от формата, под която капиталът им бива притежаван или от правилата за упражняване на административен надзор върху тях“.

56.

Сливане или придобиване на контрол между две дружества, които са собственост на една и съща държава, може да представлява концентрация; в такъв случай всяко от тях е засегнато предприятие, тъй като само по себе си обстоятелството, че и двете дружества са собственост на една и съща държава не означава, че те непременно са част от една и съща „група“. Всъщност решаващият въпрос е дали тези дружества са част от един и същ промишлен холдинг и дали следват координирана стратегия. Този подход бе възприет в решението по случая SGS/Thomson (23).