9.2.2012   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

C 35/1

1.

Em 12 de outubro de 2011, a Comissão adotou as seguintes propostas (adiante designadas «as propostas») sobre a Política Agrícola Comum (adiante designada «PAC») após 2013, que foram enviadas no mesmo dia para consulta da AEPD:

2.

A AEPD congratula-se por ter sido formalmente consultada pela Comissão e por ser feita referência ao presente parecer nos preâmbulos das propostas de regulamento relativo aos pagamentos diretos, de regulamento «OCM única», de regulamento relativo ao desenvolvimento rural e de regulamento horizontal.

3.

As propostas visam estabelecer um quadro de 1) produção alimentar viável, 2) gestão sustentável dos recursos naturais e ações climáticas e 3) desenvolvimento territorial equilibrado. Para o efeito, estabelecem vários regimes de apoio aos agricultores, bem como outras medidas para estimular o desenvolvimento agrícola e rural.

4.

No âmbito destes programas, os dados pessoais, principalmente relacionados com os beneficiários da ajuda, mas também com terceiros, são tratados em várias etapas (processamento dos pedidos de ajuda, garantia da transparência dos pagamentos, controlo e luta contra a fraude, etc.). Embora a maior parte do tratamento dos dados seja efetuada por e sob a responsabilidade dos Estados-Membros, a Comissão pode aceder à maioria desses dados. Os beneficiários e, em certos casos, as entidades terceiras (por exemplo, para efeitos de controlo de fraudes) devem fornecer informações às autoridades competentes designadas.

5.

A importância da proteção de dados no contexto da PAC foi posta em evidência pelo Tribunal de Justiça na decisão proferida no processo Schecke, que anulou a legislação da UE relativa à publicação de informação sobre os beneficiários de ajudas agrícolas (10). A AEPD está ciente de que, neste caso, a questão da proteção de dados não constitui um elemento essencial das propostas. Contudo, o facto de as propostas estarem relacionadas com o tratamento de dados pessoais suscita algumas observações pertinentes.

6.

O presente parecer não tem por objetivo analisar o conjunto das propostas, mas sim oferecer contributos e orientações para a conceção do sistema de tratamento de dados necessário para administrar a PAC, respeitando os direitos fundamentais em matéria de proteção da vida privada e dos dados, e assegurando, ao mesmo tempo, uma gestão efetiva da ajuda, a prevenção e investigação da fraude e uma utilização transparente e responsável dos fundos.

7.

Para o efeito, o presente parecer encontra-se estruturado em duas partes: uma primeira parte mais genérica, que inclui análises e recomendações relevantes para a maior parte das propostas e que se refere essencialmente a observações sobre poderes delegados e competências de execução da Comissão; e uma segunda parte que analisa disposições específicas contidas em várias das propostas (11) e fornece recomendações para resolver as questões identificadas nessa análise.

8.

Tal como referido, a maioria das operações de tratamento de dados é efetuada pelos Estados-Membros. No entanto, são muitas as situações em que a Comissão pode ter acesso a dados pessoais. Por conseguinte, a AEPD saúda as referências à aplicabilidade da Diretiva 95/46/CE e do Regulamento (CE) n.o 45/2001 incluídas nos preâmbulos das propostas pertinentes (12).

9.

Em termos gerais, observou-se que muitas das questões essenciais da proteção de dados não estão incluídas nas presentes propostas, mas serão regulamentadas através de atos de execução ou atos delegados. Esta situação aplica-se, por exemplo, às medidas que devem ser adotadas em matéria de monitorização da ajuda, de criação de sistemas de tecnologia da informação, de transferências de informações para países terceiros e de controlos in loco  (13).

10.

O artigo 290.o do TFUE define as condições para o exercício dos poderes delegados por parte da Comissão. Poderá ser concedido à Comissão o poder de adotar atos não legislativos que «completem ou alterem certos elementos não essenciais do ato legislativo». Também «os objetivos, o conteúdo, o âmbito de aplicação e o período de vigência da delegação de poderes» deverão ser explicitamente delimitados. No que respeita às competências de execução, o artigo 291.o do TFUE estabelece que tais competências poderão ser conferidas à Comissão quando «sejam necessárias condições uniformes de execução dos atos juridicamente vinculativos da União». Deverá ser assegurado um controlo adequado pelos Estados-Membros.

11.

A AEPD considera que os aspetos centrais do tratamento de dados previsto nas propostas e as necessárias garantias em matéria de proteção de dados não podem ser encarados como «elementos não essenciais». Por conseguinte, pelo menos os seguintes elementos deverão ser já regulamentados nos principais textos legislativos a fim de aumentar a segurança jurídica (14):

12.

Uma vez especificados estes elementos nas principais propostas legislativas, poderão ser utilizados atos de execução ou atos delegados para implementar de forma mais precisa estas garantias específicas. A AEPD espera ser consultada relativamente aos atos de execução e atos delegados que abordem questões relevantes para a proteção de dados.

13.

Em determinados casos, os dados relativos a (suspeitas de) infrações poderão ser objeto de tratamento (por exemplo, relativamente a uma fraude). Uma vez que a legislação aplicável à proteção de dados prevê proteção especial para esses dados (17), poderá ser necessária uma verificação prévia pelas autoridades nacionais competentes para a proteção de dados ou pela AEPD (18).

14.

Por último, deverão ser previstas medidas de segurança, nomeadamente no que respeita a bases de dados e sistemas informatizados. Os princípios de responsabilização e privacidade desde a conceção deverão ser igualmente tidos em conta.

15.

O artigo 157.o do Regulamento «OCM única» atribui à Comissão a competência de estabelecer atos de execução relativos às exigências em matéria de comunicação aplicáveis a diferentes finalidades (como a garantia da transparência do mercado, o controlo das medidas da PAC ou a aplicação de acordos internacionais) (19) tendo «em conta as necessidades de dados e as sinergias entre potenciais fontes de dados» (20). A AEPD recomenda que sejam especificadas nesta disposição as fontes de dados que devem ser utilizadas para cada finalidade específica. A este respeito, a AEPD gostaria de recordar que existe o risco de a interligação das bases de dados poder contrariar o princípio da limitação da finalidade (21), segundo o qual os dados pessoais não devem ser posteriormente tratados de forma incompatível com a finalidade original da sua recolha (22).

16.

Os artigos 74.o e 77.o do Regulamento relativo ao desenvolvimento rural preveem a criação de um sistema de monitorização e avaliação que deve ser «elaborado […] no quadro da cooperação entre a Comissão e os Estados-Membros» para efeitos de monitorização e avaliação, incluindo um sistema de informação eletrónico. O sistema implicará o tratamento de dados sobre as «características principais do beneficiário e do projeto» fornecidas pelos próprios beneficiários (artigo 78.o). Uma vez que as «informações essenciais» incluem dados pessoais, tal deverá ser especificado na disposição. Além disso, as categorias dos dados a tratar deverão ser definidas e a AEPD deverá ser consultada sobre os atos de execução previstos no artigo 74.o.

17.

O artigo 92.o da mesma proposta também prevê a criação de um novo sistema de informação pela «Comissão, em colaboração com os Estados-Membros» para «o intercâmbio seguro de dados de interesse comum». A definição das categorias dos dados que serão objeto de intercâmbio é demasiado ampla e deverá ser limitada caso os dados pessoais sejam transferidos através deste sistema. Além disso, a relação entre o artigo 77.o e o artigo 92.o deverá ser clarificada, dado que não é evidente se ambos têm a mesma finalidade e o mesmo âmbito de aplicação.

18.

O considerando 40 do Regulamento horizontal estabelece que os Estados-Membros devem utilizar um sistema integrado de gestão e controlo (23) para determinados pagamentos e «devem ser autorizados a recorrer igualmente ao sistema integrado no caso de outros regimes de apoio da União» a fim de «melhorarem a eficácia e o acompanhamento do apoio comunitário». Esta disposição deve ser clarificada, em especial se não disser apenas respeito à exploração de sinergias em termos de infraestruturas, mas também à utilização das informações armazenadas nesse sistema para monitorização de outros regimes de apoio.

19.

Em conformidade com o artigo 73.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento horizontal, os pedidos de ajuda devem incluir, além das parcelas agrícolas e dos direitos ao pagamento, «quaisquer outras informações previstas no presente regulamento ou necessárias à aplicação da legislação agrícola setorial pertinente ou requeridas pelo Estado-Membro em causa.» (24) Se estas informações forem suscetíveis de conter dados pessoais, as categorias dos dados exigidos deverão ser especificadas.

20.

O Regulamento horizontal estabelece um determinado número de organismos responsáveis pela execução prática da PAC e atribui-lhes funções (artigos 7.o a 15.o). No que respeita à Comissão, estão previstas as seguintes competências (títulos IV a VII):

21.

A primeira função mencionada no número anterior envolverá o tratamento de dados pessoais, enquanto na segunda função o tratamento de dados pessoais, à primeira vista, não será necessário; também poderá ser efetuada uma avaliação geral das medidas através da utilização de dados agregados ou tornados anónimos. A menos que a Comissão apresente uma justificação adequada para a necessidade de tratar dados pessoais neste contexto, importa clarificar que não devem ser fornecidos dados pessoais à Comissão para efeitos da avaliação geral das medidas.

22.

Os artigos 49.o a 52.o e 61.o a 63,o do Regulamento horizontal definem as regras aplicáveis aos controlos in loco  (27). A proposta estabelece que tais controlos devem ser essencialmente efetuados pelas autoridades competentes dos Estados-Membros, em especial no que se refere às buscas domiciliárias ou aos interrogatórios formais de pessoas, mas a Comissão deve ter acesso às informações assim obtidas. Neste ponto, o legislador deverá especificar que a Comissão apenas acederá a estes dados se tal for necessário para efeitos de controlo. Também deverão ser especificadas as categorias de dados pessoais que podem ser acedidas pela Comissão.

23.

Para efeitos de monitorização da ajuda, o Regulamento horizontal cria um sistema de gestão e de controlo (28) (artigos 68.o a 78.o) composto por várias bases de dados:

24.

A base de dados informatizada consistirá numa base de dados por cada Estado-Membro (podendo optar-se por bases de dados descentralizadas no território dos Estados-Membros) e registará os dados obtidos em relação a cada beneficiário através dos pedidos de ajuda e dos pedidos de pagamento. Dado que nem todos os dados obtidos através dos pedidos de ajuda poderão ser necessários para efeitos de controlo, deverá considerar-se a possibilidade de minimizar o tratamento de dados pessoais a este respeito.

25.

O acesso ao sistema de gestão e de controlo não está explicitamente regulamentado. À semelhança do que foi determinado para os controlos in loco, a AEPD recomenda que o legislador defina claramente regras limitadas para o acesso a este sistema.

26.

No que respeita aos controlos, o Regulamento horizontal prevê o controlo dos documentos comerciais, nomeadamente dos documentos comerciais de terceiros (artigos 79.o a 88.o) (29). Esses documentos poderão incluir dados pessoais de terceiros. As condições ao abrigo das quais é exigido a terceiros que divulguem os seus documentos comerciais deverão ser especificadas no instrumento (30).

27.

O artigo 87.o da mesma proposta estabelece que os agentes da Comissão devem ter acesso a todos os documentos «elaborados para os controlos […] ou após os mesmos»«nos termos das disposições legislativas nacionais pertinentes». Tal aplica-se quer aos casos em que os agentes da Comissão podem participar nesses controlos (número 2), quer aos casos em que determinados atos estão reservados a agentes especificamente designados pela lei nacional do Estado-Membro em que o controlo é efetuado (número 4). Em ambos os casos, convém assegurar que os agentes da Comissão apenas tenham acesso a esses dados se necessário (ou seja, para efeitos de controlo), bem como nos casos em que a lei nacional permita o acesso para outras finalidades. A AEPD insta o legislador a inserir disposições precisas no texto para esse efeito.

28.

Em conformidade com o artigo 102.o do Regulamento horizontal, os Estados-Membros devem comunicar determinadas categorias de informações, declarações e documentos à Comissão. Tais categorias devem incluir um «resumo dos resultados disponíveis de todas as auditorias e controlos realizados» [artigo 102.o, n.o 1, alínea c), subalínea v)]. Neste caso, convém especificar que não serão incluídos dados pessoais nesses resumos ou, se for necessária a inclusão de dados pessoais, especificar a finalidade subjacente à comunicação desses dados.

29.

O artigo 70.o, n.o 1, do Regulamento horizontal estabelece que as bases de dados informatizadas devem permitir a consulta, «junto da autoridade competente do Estado Membro» dos dados a partir de 2000 e permitir ainda a «consulta direta e imediata dos dados relativos, pelo menos, aos últimos cinco anos civis consecutivos» (31).

30.

O sistema de identificação e registo dos direitos ao pagamento permite a «verificação dos direitos e os controlos cruzados com os pedidos de ajuda e o sistema de identificação das parcelas agrícolas». O artigo 72.o, n.o 2, do Regulamento horizontal estabelece que os dados devem estar disponíveis por um período de «pelo menos» quatro anos (32).

31.

Em relação a estes dois sistemas, a AEPD recorda o artigo 6.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 95/46/CE e o artigo 4.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento (CE) n.o 45/2001, que estabelecem que os dados devem ser conservados de forma a permitir a identificação das pessoas em causa apenas durante o período necessário para a prossecução das finalidades para que foram recolhidos. Tal implica que sejam definidos períodos de conservação máximos além dos períodos de conservação mínimos.

32.

O artigo 157.o, n.o 1, segundo parágrafo, do Regulamento «OCM única» estabelece que os dados podem ser transferidos para países terceiros e organizações internacionais. A AEPD gostaria de recordar que a transferência de dados pessoais para países que não asseguram um nível de proteção adequado apenas pode ser realizada caso a caso e se for aplicável uma das derrogações constantes do artigo 26.o da Diretiva 95/46/CE ou do artigo 9.o, n.o 6, do Regulamento (CE) n.o 45/2001 (por exemplo, se a transferência for necessária ou legalmente exigida por motivos de interesse público importantes).

33.

Neste caso, a finalidade específica da transferência (por exemplo, relacionada com a execução de acordos internacionais) deverá ser especificada (33). Os acordos internacionais pertinentes devem incluir garantias específicas em matéria de proteção da vida privada e dos dados pessoais, bem como em matéria do exercício desses direitos pelos titulares dos dados. Além disso, caso os dados sejam transferidos pela Comissão, a transferência será sujeita a autorização da AEPD (34).

34.

O considerando 70 do Regulamento horizontal e as exposições de motivos das propostas referem que estão em preparação novas regras para a publicação de informação sobre os beneficiários que «tenham em conta as objeções expressas pelo Tribunal de Justiça» no processo Schecke  (35).

35.

A AEPD gostaria de recordar que as regras sobre a publicação de informações relativas aos beneficiários devem respeitar o princípio da proporcionalidade. Tal como confirmado pelo Tribunal de Justiça (36), é necessário efetuar uma ponderação equilibrada entre o interesse da União Europeia em garantir a transparência das suas ações e uma boa utilização dos fundos públicos e os direitos fundamentais à proteção da vida privada e dos dados pessoais dos beneficiários.

36.

Tal é igualmente relevante no que respeita ao artigo 157.o, n.o 1, segundo parágrafo, do Regulamento «OCM única», segundo o qual os dados podem «ser tornados públicos, sob reserva da proteção de dados pessoais e do interesse legítimo das empresas em não verem divulgados os seus segredos comerciais». Os artigos 157.o, n.o 2, alínea d), e 157.o, n.o 3, alínea c), conferem à Comissão poderes para adotar atos delegados sobre «as condições e os meios de publicação das informações» e atos de execução sobre as disposições para tornar públicas informações e documentos.

37.

A AEPD congratula-se com o facto de a publicação das informações e dos documentos estar sujeita à proteção de dados pessoais. No entanto, elementos essenciais como a finalidade da publicação e as categorias de dados a publicar devem ser especificados nas propostas e não através de atos de execução ou atos delegados.

38.

Os direitos das pessoas em causa devem ser especificados, nomeadamente no que respeita ao direito à informação e ao direito de acesso. Este aspeto é especialmente pertinente no que respeita ao artigo 81.o do Regulamento horizontal, que estabelece que os documentos comerciais dos beneficiários, mas também de terceiros, fornecedores, clientes, transportadores e outros, podem ser controlados. Embora seja provável que os beneficiários tenham conhecimento de que os seus dados são objeto de tratamento, as entidades terceiras também devem ser devidamente informadas de que os seus dados poderão ser utilizados para efeitos de controlo (por exemplo, através de uma advertência sobre a proteção da vida privada a ser entregue aquando da recolha, bem como informações disponibilizadas em todos os documentos e sítios Web pertinentes). A obrigação de informar as pessoas em causa, nomeadamente terceiros, deve ser incluída nas propostas.

39.

Deverão ser previstas medidas de segurança, nomeadamente no que respeita a bases de dados e sistemas informatizados. Os princípios de responsabilização e privacidade desde a conceção deverão ser tidos em conta. Poderia ser introduzida uma lista de medidas de segurança a adotar relativamente a essas bases de dados e sistemas informatizados, pelo menos, através de atos de execução ou atos delegados. Estes aspetos revestem-se de importância acrescida uma vez que os dados pessoais tratados no contexto de verificações e controlos podem incluir dados sobre suspeitas de infrações.

40.

A AEPD congratula-se com os requisitos estabelecidos no artigo 103.o do Regulamento horizontal no que respeita à confidencialidade e sigilo profissional das informações recolhidas no âmbito dos controlos, na aceção dos artigos 79.o a 88.o do mesmo regulamento.

41.

A AEPD considera que os aspetos centrais das operações de tratamento de dados previsto nas propostas e as necessárias garantias em matéria de proteção de dados devem ser regulamentados nos textos legislativos principais e não em atos de execução ou atos delegados, a fim de aumentar a segurança jurídica:

42.

Estes elementos poderão ser mais pormenorizados em atos de execução ou atos delegados. A AEPD espera ser consultada a este respeito.

43.

Além disso, deverão ser previstas medidas de segurança, pelo menos, através de atos de execução ou atos delegados, nomeadamente no que respeita a bases de dados e sistemas informatizados. Os princípios de responsabilização e privacidade desde a conceção deverão também ser tidos em conta.

44.

Por último, tendo em conta que, em determinados casos, os dados relativos a (suspeitas de) infrações poderão ser objeto de tratamento (por exemplo, relativamente a uma fraude), poderá ser necessária uma verificação prévia pelas autoridades nacionais de proteção de dados competentes ou pela AEPD.

9.2.2012   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

C 35/10

1.

Em 18 de maio de 2011, a Comissão adotou um pacote de instrumentos legislativos relativo à proteção das vítimas de criminalidade. O pacote legislativo inclui uma proposta de Diretiva que estabelece normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade (a «proposta de diretiva») e uma proposta de Regulamento relativo ao reconhecimento mútuo de medidas de proteção em matéria civil (a «proposta de regulamento») (3). Ambas as propostas são acompanhadas por uma Comunicação da Comissão sobre o reforço dos direitos das vítimas na UE (4).

2.

A AEPD não foi consultada ao abrigo do artigo 28.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 45/2001, apesar de a iniciativa legislativa estar incluída no Inventário de prioridades da AEPD para consulta legislativa (5). O presente parecer é, por conseguinte, baseado no artigo 41.o, n.o 2, do mesmo regulamento. A AEPD recomenda que seja incluída uma referência ao presente parecer no preâmbulo dos instrumentos adotados.

3.

A AEPD congratula-se com os objetivos de política do pacote legislativo, os quais, juntamente com o Programa de Estocolmo e o respetivo Plano de Ação, se destinam a reforçar os direitos das vítimas da criminalidade e garantir a cobertura das suas necessidades em matéria de proteção, apoio e acesso à justiça (6).

4.

A proposta de diretiva destina-se a substituir a Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho relativa ao estatuto da vítima em processo penal (7) e estabelece regras mínimas comuns em matéria de direitos, apoio e proteção das vítimas de criminalidade. Em especial, a proposta de diretiva visa garantir o tratamento respeitoso das vítimas e a tomada em consideração das necessidades específicas das vítimas vulneráveis, bem como assegurar que as vítimas obtenham informações e apoio adequados e possam participar no processo (8).

5.

A proposta de regulamento visa garantir que as vítimas que beneficiam de uma medida de proteção em matéria civil adotada num Estado-Membro beneficiarão de um nível de proteção idêntico caso se desloquem ou passem a residir noutro Estado-Membro, sem que a vítima tenha de ser sujeita a procedimentos separados (9). Esta medida complementa a proposta de diretiva relativa à decisão europeia de proteção (a iniciativa «DEP»), aplicável ao reconhecimento mútuo de medidas de proteção em matéria penal. A iniciativa DEP, que foi objeto de um parecer da AEPD em outubro de 2010 (10), está atualmente em debate no Parlamento Europeu e no Conselho.

6.

A proteção da vida privada e dos dados pessoais tem um papel central no espaço de liberdade, de segurança e de justiça, tal como estabelecido no Programa de Estocolmo e, em especial, no contexto da cooperação judiciária em matéria penal. Em outubro de 2010, a AEPD emitiu um parecer sobre a iniciativa DEP, que salientava a necessidade de criar um regime de proteção de dados coerente no que respeita às iniciativas no domínio da cooperação judiciária em matéria penal (11). Nessa altura, a AEPD sublinhou que o tratamento de dados no domínio da cooperação judiciária em matéria penal é caracterizado pela sensibilidade particular dos dados pessoais envolvidos e pelos efeitos que o tratamento de dados conexo pode produzir nas pessoas em causa (12). Por conseguinte, é necessário ter em devida conta os aspetos relacionados com a proteção de dados associados a iniciativas neste domínio e, sempre que necessário, introduzir regras e medidas de salvaguarda.

7.

A AEPD considera que o respeito pela vida privada e pelos dados pessoais constitui um elemento essencial da proteção das vítimas que os instrumentos propostos pretendem assegurar. O presente parecer incidirá, portanto, nos aspetos das propostas relacionados com a vida privada e apresentará ideias para melhorar e reforçar a proteção das vítimas.

8.

Várias disposições da proposta de diretiva referem-se direta ou indiretamente à proteção da vida privada e dos dados pessoais (13). Em termos gerais, a AEPD congratula-se com essas disposições, uma vez que se destinam a preservar a vida privada da vítima. Todavia, a AEPD considera que as normas de proteção poderiam ser reforçadas e clarificadas em determinadas instâncias, sem prejuízo da sua natureza como normas mínimas.

9.

As observações da AEPD incidirão essencialmente nos aspetos seguintes: 1) o artigo 23.o da proposta de diretiva, que diz respeito ao direito à proteção da vida privada e às relações com os meios de comunicação social, 2) o direito da vítima à informação e ao acesso aos seus próprios dados pessoais e 3) a proteção da confidencialidade das comunicações entre a vítima e os serviços de apoio à vítima. Estes aspetos serão analisados nos subpontos a seguir apresentados.

10.

A principal disposição substantiva da proposta de diretiva, que diz respeito à vida privada, é o artigo 23.o intitulado «Direito à proteção da vida privada». O artigo 23.o, n.o 1, estabelece que «os Estados-Membros asseguram que as autoridades judiciais adotam, durante o processo judicial, as medidas adequadas para a proteção da vida privada e para impedir as imagens fotográficas das vítimas e seus familiares». A AEPD tem várias observações a fazer sobre esta disposição.

11.

Em primeiro lugar, o artigo 23.o, n.o 1, não abrange o pleno direito à proteção da vida privada das vítimas de criminalidade. O âmbito de aplicação da disposição é consideravelmente mais limitado, uma vez que apenas prevê o poder de as «autoridades judiciais» emitirem medidas de proteção «durante o processo judicial». Contudo, a proteção da vida privada não deve ser apenas garantida «durante o processo judicial» mas também durante a investigação e durante a fase que antecede o julgamento. Em termos mais gerais, a vida privada deve ser assegurada quando necessário desde o primeiro contacto com as autoridades competentes e também após o termo do processo judicial.

12.

A este respeito, é importante referir que vários instrumentos internacionais adotaram uma abordagem mais ambiciosa em comparação com o artigo 23.o, n.o 1. A Recomendação n.o 8 de 2006 do Conselho da Europa sobre assistência a vítimas de crimes, por exemplo, prevê que os Estados-Membros adotem as medidas adequadas para evitar tanto quanto possível a interferência na vida privada e familiar das vítimas, bem como para proteger os dados pessoais das vítimas, em especial durante a investigação e o processo (14). Outros instrumentos contêm disposições idênticas (15).

13.

Tendo em conta o acima exposto, a AEPD recomenda que seja aditado ao artigo 23.o um número 1 que estabeleça em termos mais gerais que os Estados-Membros devem garantir, tanto quanto possível, a proteção da vida privada e familiar das vítimas, bem como a proteção dos seus dados pessoais, desde o primeiro contacto com as autoridades oficiais e após a conclusão do processo. Além disso, a redação atual do artigo 23.o, n.o 1, deve ser alterada de forma a permitir que as autoridades judiciais emitam medidas de proteção também «durante as investigações penais».

14.

Em segundo lugar, o artigo 23.o, n.o 1, não contém qualquer indicação sobre o conteúdo das medidas específicas que podem ser adotadas pelas autoridades judiciais para preservar o direito à vida privada das vítimas. A AEPD compreende a intenção de permitir que os Estados-Membros disponham do maior grau de flexibilidade neste domínio. No entanto, poderá ser útil uma maior precisão. Em especial, a proposta poderá apresentar uma lista de medidas mínimas que as autoridades judiciais poderão adotar, de acordo com a legislação nacional, de modo a proteger a vida privada da vítima (16). Tais medidas incluirão, por exemplo:

15.

Em terceiro lugar, o artigo 23.o não contém qualquer disposição que garanta a confidencialidade das informações na posse das autoridades públicas. A este respeito, a Recomendação n.o 8 de 2006 do Conselho da Europa supracitada contém alguns exemplos úteis. No ponto 11, a recomendação estabelece que os Estados devem exigir a todos os organismos em contacto com as vítimas a adoção de normas claras que os comprometam a apenas divulgar a terceiros informações que lhes tenham sido comunicadas pela vítima ou com ela estejam relacionadas se esta tiver dado o seu consentimento explícito ou se existir uma obrigação ou autorização legal para o efeito. A AEPD insta o legislador a incluir uma disposição semelhante na proposta de diretiva.

16.

O número 2 do artigo 23.o estabelece que «os Estados-Membros tomam medidas destinadas a incentivar os meios de comunicação social a adotar e a respeitar medidas de autorregulação a fim de proteger a vida privada das vítimas, a sua integridade pessoal e os seus dados pessoais». Neste ponto, a proposta adotou igualmente uma abordagem minimalista, com uma mera referência ao instrumento de autorregulação.

17.

A AEPD compreende os motivos para a adoção de uma atitude cautelosa em relação a esta questão e concorda, em geral, com a abordagem da Comissão. A relação entre a vida privada e os meios de comunicação social é extremamente delicada e complexa. Trata-se também de um domínio em que, dentro dos limites definidos pela Carta dos Direitos Fundamentais da UE e pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, as diferentes tradições e as diferenças culturais dos Estados-Membros podem ter um papel importante. Esta abordagem afigura-se também coerente com o quadro atual da proteção de dados (artigo 9.o da Diretiva 95/46/CE), o qual deixa alguma margem de manobra aos Estados-Membros em relação ao tratamento de dados pessoais efetuado para fins exclusivamente jornalísticos ou de expressão artística ou literária (17).

18.

Quanto à autorregulação, a AEPD está convicta de que este instrumento pode ter um importante papel na conciliação da vida privada com a liberdade de expressão. Além disso, o artigo 23.o, n.o 2, reflete a abordagem adotada pela Recomendação n.o 8 de 2006 do Conselho da Europa que prevê igualmente que os Estados incentivem os meios de comunicação social a adotar e respeitar medidas de autorregulação a fim de proteger a vida privada e os dados pessoais das vítimas (18). Os instrumentos de autorregulação também podem ser utilizados em conjunto com as disposições dos quadros jurídicos nacionais, mas essas disposições devem ser compatíveis com a jurisprudência da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) constante do artigo 10.o dessa convenção (19).

19.

A AEPD observa que o artigo 3.o da proposta de diretiva, que diz respeito ao direito de receber informações a partir do primeiro contacto com uma autoridade competente, não menciona as informações relacionadas com a proteção de dados. Por forma a assegurar uma proteção adequada dos seus dados pessoais, as vítimas devem receber em tempo oportuno todas as informações necessárias que lhes permitam compreender inteiramente a forma como os seus dados serão tratados.

20.

A AEPD recomenda, por conseguinte, que seja aditada uma disposição adicional ao artigo 3.o, especificando que as vítimas sejam informadas quanto ao tratamento posterior dos seus dados pessoais em conformidade com o disposto no artigo 10.o da Diretiva 95/46/CE. Além disso, o legislador poderá considerar a inclusão de regras sobre o acesso das vítimas aos seus dados pessoais, preservando simultaneamente os interesses legítimos relacionados com a investigação penal e a acusação,

21.

A proposta de diretiva reconhece o direito de as vítimas de criminalidade receberem apoio a partir do momento em que o crime é cometido, bem como durante todo o processo e após o mesmo, consoante as necessidades das vítimas (20). Algumas categorias de vítimas, como as vítimas de violência sexual, de crimes com base no género, racistas ou outros crimes de ódio, ou as vítimas do terrorismo podem ter necessidade de serviços de apoio especializados (21), incluindo apoio psicológico. Nesses casos, as comunicações entre a vítima e os profissionais que prestam serviços de apoio devem estar adequadamente protegidas contra a divulgação. Se tal não acontecer, a vítima poderá sentir-se renitente em comunicar livremente com o seu conselheiro. Por conseguinte, a AEPD congratula-se com a obrigação prevista no artigo 7.o de que os serviços de apoio à vítima sejam prestados de forma «confidencial». O âmbito de aplicação e as consequências dessa confidencialidade devem, contudo, ser clarificados.

22.

Em especial, a proposta de diretiva não especifica se as comunicações das vítimas com os prestadores dos serviços de apoio devem ser consideradas «privilegiadas», no sentido de que a sua divulgação durante o processo judicial está excluída ou de outro modo restringida. Tal seria normalmente o caso se o prestador de serviços de apoio fosse um profissional de cuidados de saúde sujeito à obrigação do sigilo profissional. Todavia, existem casos em que o apoio não é prestado por esses profissionais. Nessas situações, não é evidente a proteção da vítima contra a divulgação.

23.

A AEPD recomenda, assim, que se especifique que a vítima destes crimes específicos tem o direito de recusar a divulgação, no âmbito de qualquer processo judicial ou administrativo, das comunicações confidenciais com o prestador do serviço de apoio e que essas comunicações apenas podem ser divulgadas por terceiros com o seu consentimento. O mesmo deverá ser normalmente aplicado em qualquer processo penal, sem prejuízo dos interesses legítimos e bem fundamentados relacionados com a investigação ou a acusação (ou seja, a recolha pelas autoridades judiciais de elementos de prova indispensáveis).

24.

Como referido anteriormente, a proposta de regulamento complementa a iniciativa DEP relativa ao reconhecimento mútuo de medidas de proteção em matéria penal. Dado que a proposta de regulamento diz respeito à cooperação judiciária nas matérias civis com incidência transfronteiriça (22), a sua aplicação é abrangida pelo âmbito do antigo primeiro pilar e, por conseguinte, é também abrangida pela Diretiva 95/46/CE (23), o que não acontecia com a iniciativa DEP.

25.

A AEPD recomenda, por conseguinte, que seja incluída uma referência à Diretiva 95/46/CE, pelo menos, nos considerandos da proposta, estabelecendo que os dados pessoais tratados ao abrigo do regulamento devem ser protegidos de acordo com as leis nacionais que transpõem a Diretiva 95/46/CE.

26.

Nos termos do artigo 5.o da proposta de regulamento, a parte que pretende invocar noutro Estado-Membro uma medida de proteção deve apresentar às autoridades competentes uma certidão. A certidão deve ser emitida utilizando o formulário-tipo constante do anexo à proposta de regulamento. O anexo contém dados pessoais da pessoa protegida e da pessoa causadora da ameaça, como, por exemplo, as suas identidades e os seus paradeiros, bem como uma descrição da medida de proteção. A AEPD reconhece que os dados pessoais incluídos na certidão tal como exigido no anexo são, em princípio, adequados, relevantes e não excessivos para as finalidades para que foram recolhidos.

27.

No entanto, a proposta não define claramente quais os dados pessoais da pessoa protegida que serão comunicados à pessoa causadora da ameaça, nomeadamente nos termos do artigo 13.o  (24) A este respeito, a AEPD considera que a pessoa causadora da ameaça deve receber apenas os dados pessoais que são estritamente necessários para a execução da medida. Além disso, a comunicação em questão deve, tanto quanto possível, evitar a divulgação do endereço ou outras informações de contacto da pessoa protegida (25). Essa limitação deve ser especificada no texto do artigo 13.o.

28.

A AEPD congratula-se com os objetivos das duas propostas em análise e, em termos gerais, partilha a abordagem da Comissão. Contudo, considera que a proteção da vida privada e dos dados pessoais das vítimas na proposta de diretiva pode ser, em determinados casos, reforçada e clarificada.

29.

No que respeita à diretiva relativa aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas de criminalidade, a AEPD aconselha o legislador a:

30.

No que respeita à proposta de regulamento relativo ao reconhecimento mútuo de medidas de proteção em matéria civil, a AEPD aconselha o legislador a:

9.2.2012   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

C 35/16

1.

Em 28 de novembro de 2011, a Comissão adotou a proposta de Decisão do Conselho relativa à conclusão do Acordo entre os Estados Unidos da América e a União Europeia sobre a utilização e a transferência dos registos de identificação dos passageiros (PNR) para o Departamento da Segurança Interna dos Estados Unidos (3) (adiante designado «o acordo»).

2.

Em 9 de novembro de 2011, a AEPD foi consultada informalmente sobre o projeto de proposta, no contexto de um procedimento acelerado. Em 11 de novembro de 2011, emitiu algumas observações restritas. O objetivo do presente parecer consiste em complementar essas observações à luz da presente proposta e tornar públicos os pontos de vista da AEPD. Em relação aos registos de identificação dos passageiros, o presente parecer baseia-se também em diversas intervenções anteriores da AEPD e no Grupo de Trabalho do artigo 29.o.

3.

O acordo visa proporcionar uma sólida base jurídica para a transferência de dados PNR da União Europeia para os Estados Unidos. Atualmente, a transferência é feita com base no acordo de 2007 (4), uma vez que o Parlamento decidiu adiar a votação da aprovação até que sejam consideradas as suas preocupações em matéria de proteção de dados. Em especial, na sua resolução de 5 de maio de 2010 (5), o Parlamento mencionou os seguintes requisitos:

4.

O presente acordo deve ser considerado no contexto da abordagem global aos dados PNR, que inclui negociações com outros países terceiros (nomeadamente, a Austrália (8) e o Canadá (9)), e uma proposta de regime PNR a nível da UE (10). O acordo enquadra-se igualmente no âmbito das atuais negociações para o estabelecimento de um acordo entre a União Europeia e os Estados Unidos sobre o intercâmbio de dados pessoais no contexto da cooperação policial e judiciária em matéria penal (11). Num contexto mais alargado, o acordo foi rubricado algumas semanas antes da adoção prevista das propostas de revisão do quadro normativo geral da proteção de dados (12).

5.

A AEPD congratula-se com esta abordagem global que visa proporcionar um quadro jurídico consistente para os acordos PNR em consonância com os requisitos legais em vigor na UE. No entanto, lamenta que este prazo não permita, na prática, assegurar a coerência destes acordos com a nova legislação da UE em matéria de proteção de dados. Gostaria ainda de recordar que o acordo geral entre a União Europeia e os Estados Unidos sobre intercâmbios de dados deve ser aplicável ao Acordo UE-EUA sobre PNR.

6.

Nos termos da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, toda e qualquer limitação dos direitos e liberdades fundamentais deve ser necessária, proporcional e estar prevista na lei. Tal como afirmado em diversas ocasiões pela AEPD (13) e pelo Grupo de Trabalho do artigo 29.o  (14), a necessidade e a proporcionalidade dos sistemas PNR e das transferências em bloco de dados PNR para países terceiros ainda não foram demonstradas. O Comité Económico e Social Europeu e a Agência dos Direitos Fundamentais da UE são da mesma opinião (15). As observações específicas seguintes não prejudicam esta observação preliminar e fundamental.

7.

Embora este acordo contenha algumas melhorias em relação ao acordo de 2007, e inclua garantias adequadas em matéria de segurança e supervisão dos dados, nenhuma das principais preocupações expressas nos pareceres supra mencionados nem as condições exigidas pelo Parlamento Europeu para dar a sua aprovação parecem ter sido respeitadas (16).

8.

O artigo 4.o, n.o 1, do acordo estabelece que os EUA tratam dados PNR para efeitos de prevenção, deteção, investigação e repressão de a) infrações terroristas e crimes conexos e b) crimes puníveis com pena de prisão de três anos ou mais e que, por natureza, são transnacionais. Alguns destes conceitos são definidos com mais pormenor.

9.

Embora tais definições sejam mais precisas do que no acordo de 2007, existem ainda alguns conceitos vagos e exceções que podem sobrepor-se à limitação da finalidade e prejudicar a segurança jurídica. Mais concretamente:

10.

O anexo I do acordo contém 19 tipos de dados que serão enviados para os Estados Unidos. Muitos desses tipos incluem igualmente diferentes categorias de dados e são idênticos aos campos de dados do acordo de 2007, os quais eram já considerados desproporcionados pela AEPD e pelo Grupo de Trabalho do artigo 29.o  (18).

11.

Este aspeto refere-se especialmente ao campo «Observações gerais, incluindo informações suplementares (OSI) (19), informações de serviço especiais (SSI) (20) e informações sobre pedidos de serviços especiais SSR (21)», que podem revelar dados relacionados com convicções religiosas (por exemplo, preferências alimentares) ou relativos à saúde (por exemplo, pedido de uma cadeira de rodas). Esses dados sensíveis devem ser explicitamente excluídos da lista.

12.

Ao avaliar a proporcionalidade da lista, deve igualmente ter-se em conta que, devido à transmissão antecipada dos dados (artigo 15.o, n.o 3, do acordo), essas categorias referem-se não apenas aos passageiros efetivos, mas também às pessoas que não chegam a voar (por exemplo, devido a cancelamentos).

13.

Além disso, a presença de campos de dados em aberto pode prejudicar a segurança jurídica. Categorias como «todas as informações sobre os contactos disponíveis», «todas as informações relativas à bagagem» e «observações gerais» devem ser objeto de uma maior definição.

14.

Por conseguinte, a lista deve ser reduzida. Em consonância com o parecer do Grupo de Trabalho do artigo 29.o  (22), consideramos que os dados devem ser limitados às informações seguintes: código localizador do registo de PNR (PNR record locator code), data de reserva, data(s) prevista(s) de viagem, nome do passageiro, outros nomes constantes do PNR, itinerário completo, identificadores de bilhetes gratuitos, bilhetes só de ida, informações sobre a emissão dos bilhetes, dados ATFQ (Automatic Ticket Fare Quote), número do bilhete, data de emissão do bilhete, relato de não-comparência, número de bagagens, números das etiquetas das bagagens, passageiro de última hora sem reserva (go show information), número de bagagens em cada segmento, upgrades voluntários/involuntários, relato das alterações introduzidas nos dados PNR no que respeita aos elementos atrás referidos.

15.

O artigo 6.o do acordo estabelece que o DHS deve filtrar e «ocultar» automaticamente os dados sensíveis. No entanto, os dados sensíveis serão conservados, no mínimo, 30 dias, e poderão ser utilizados em casos específicos (artigo 6.o, n.o 4). A AEPD salienta que, mesmo depois de «ocultados», esses dados permanecerão «sensíveis» e respeitantes a pessoas singulares identificáveis.

16.

Tal como já foi referido pela AEPD, o DHS não deve tratar dados sensíveis relacionados com cidadãos da União Europeia, mesmo que sejam «ocultados» aquando da receção. A AEPD recomenda que o texto do acordo especifique que as transportadoras aéreas não devem transferir dados sensíveis para o DHS.

17.

O artigo 8.o estabelece que os PNR serão conservados numa base de dados ativa por um período até 5 anos, sendo, após esse período, transferidos para uma base de dados passiva durante um período não superior a 10 anos. Este período de conservação máximo de 15 anos é claramente desproporcionado, independentemente de os dados serem mantidos em bases de dados «ativas» ou «passivas», tal como já foi salientado pela AEPD e pelo Grupo de Trabalho do artigo 29.o.

18.

O artigo 8.o, n.o 1, especifica que os dados serão «tornados anónimos e ocultados» seis meses após a sua receção pelo DHS. No entanto, tanto os dados «ocultados» como os dados armazenados numa «base de dados passiva» são dados pessoais enquanto não forem tornados anónimos. Assim, os dados devem ser tornados anónimos (de forma irreversível) ou eliminados imediatamente após a sua análise ou após um período máximo de 6 meses.

19.

A AEPD congratula-se com o artigo 15.o, n.o 1, que estabelece que os dados serão transferidos através do método de exportação («push»). No entanto, o artigo 15.o, n.o 5, exige que as transportadoras aéreas «forneçam acesso» aos dados PNR em circunstâncias excecionais. Por forma a excluir de forma definitiva a utilização do sistema de importação («pull»), e à luz das preocupações recentemente expressas mais uma vez pelo Grupo de Trabalho do artigo 29.o  (23), a AEPD recomenda vivamente que o acordo proíba expressamente que os inspetores dos Estados Unidos acedam separadamente aos dados através de um sistema de importação («pull»).

20.

O número e a periodicidade das transferências das transportadoras aéreas para o DHS devem ser definidos no acordo. Para reforçar a segurança jurídica, as condições em que seriam permitidas transferências adicionais devem igualmente ser mais pormenorizadas.

21.

A AEPD congratula-se com o artigo 5.o do acordo sobre a segurança e a integridade dos dados e, em especial, com a obrigação de informar as pessoas afetadas em caso de incidente que afete a privacidade. No entanto, os seguintes elementos da notificação da violação dos dados devem ser clarificados:

22.

A AEPD apoia a obrigação de registar ou documentar todo e qualquer acesso e tratamento de dados PNR, uma vez que este processo permitirá verificar se o DHS utilizou adequadamente os dados PNR e se existiu um acesso não autorizado ao sistema.

23.

A AEPD congratula-se com o facto de o respeito pelas garantias em matéria de privacidade previstas no acordo estar sujeito ao controlo e à supervisão de inspetores do departamento responsável pelas questões de privacidade (Department Privacy Officers), nomeadamente o Inspetor-Geral do DHS, conforme estipulado no artigo 14.o, n.o 1. No entanto, a fim de assegurar um exercício efetivo dos direitos dos titulares dos dados, a AEPD e as autoridades nacionais de proteção de dados devem trabalhar em conjunto com o DHS em matéria de procedimentos e modalidades de exercício desses direitos (24). A AEPD acolheria com agrado uma referência a esta cooperação no acordo.

24.

A AEPD apoia vivamente o direito de reparação, «independentemente da nacionalidade, país de origem ou lugar de residência», estabelecido no artigo 14.o, n.o 1, segundo parágrafo. No entanto, lamenta que o artigo 21.o estabeleça explicitamente que o acordo «não cria nem confere, ao abrigo da legislação dos EUA, qualquer direito ou benefício a favor de pessoas». Mesmo que seja concedido um direito de «revisão judicial» nos EUA ao abrigo do acordo, esse direito poderá não ser equivalente ao direito de reparação judicial efetiva em vigor na UE, em especial no âmbito da restrição estabelecida no artigo 21.o.

25.

O artigo 16.o do acordo proíbe a transferência dos dados para autoridades nacionais que não aplicam aos PNR garantias «equivalentes ou comparáveis» às enunciadas no presente acordo. A AEPD congratula-se com esta disposição. No entanto, a lista de autoridades que podem receber dados PNR deve ser objeto de maior especificação. No que respeita às transferências internacionais, o acordo estabelece que apenas devem ser realizadas se a utilização prevista pelo destinatário for compatível com o presente acordo e apresente garantias «comparáveis» às estabelecidas no acordo, exceto em situações de emergência.

26.

No que respeita às expressões «comparáveis» ou «equivalentes» utilizadas no acordo, a AEPD gostaria de salientar que não devem ser realizadas transferências nacionais ou internacionais ulteriores pelo DHS a menos que o destinatário apresente garantias que não sejam menos rigorosas do que as estabelecidas no presente acordo. O acordo deve ainda clarificar que a transferência de dados PNR será efetuada numa base casuística, assegurando que apenas serão transferidos os dados necessários para os destinatários pertinentes e que não serão permitidas quaisquer exceções. Além disso, a AEPD recomenda que as transferências de dados para países terceiros sejam sujeitas a autorização judicial prévia.

27.

O artigo 17.o, n.o 4, estabelece que sempre que o DHS tiver conhecimento de que os dados de um residente de um Estado-Membro da UE são objeto de transferência para um país terceiro, as autoridades competentes do Estado-Membro em causa serão informadas desse facto. Esta condição deve ser eliminada, uma vez que o DHS deve ter sempre conhecimento da realização de transferências ulteriores para países terceiros.

28.

A forma jurídica adotada pelos EUA para a celebração do acordo e a forma como este será juridicamente vinculativo nos EUA. Esta situação deve ser clarificada.

29.

O artigo 20.o, n.o 2, aborda a coerência com o possível sistema PNR da UE. A AEPD observa que as consultas sobre a adaptação do presente acordo devem, em especial, examinar «se um eventual futuro sistema PNR da UE poderá aplicar garantias de proteção menos rigorosas do que as estabelecidas no presente acordo». A fim de assegurar a coerência, qualquer adaptação deve igualmente (e em especial) ter em conta garantias reforçadas em eventuais futuros sistemas PNR.

30.

O acordo deve igualmente ser revisto no âmbito do novo quadro de proteção de dados e da possível conclusão de um acordo geral entre a UE e os EUA sobre o intercâmbio de dados pessoais no contexto da cooperação policial e judiciária em matéria criminal. Poderá ser aditada uma nova disposição idêntica ao artigo 20.o, n.o 2, com a seguinte redação: «se e quando for adotado um novo quadro jurídico de proteção de dados na UE ou for concluído um novo acordo sobre o intercâmbio de dados entre a UE e os EUA, as Partes devem proceder a consultas mútuas para determinar se o presente acordo deve ser adaptado em conformidade. Essas consultas devem, em especial, examinar se uma eventual futura modificação do quadro jurídico de proteção de dados da UE ou um eventual futuro acordo de proteção de dados UE-EUA poderá aplicar garantias de proteção de dados menos rigorosas do que as estabelecidas no presente acordo».

31.

No que respeita à revisão do acordo (artigo 23.o), a AEPD considera que as autoridades nacionais de proteção de dados devem ser explicitamente incluídas no grupo responsável pela revisão. A revisão deve igualmente incidir sobre a avaliação da necessidade e proporcionalidade das medidas e sobre o exercício efetivo dos direitos dos titulares dos dados, bem como incluir a verificação da forma como os pedidos dos titulares dos dados são tratados na prática, em especial quando não é permitido o acesso direto. A frequência das revisões deve ser especificada.

32.

A AEPD congratula-se com as garantias em matéria de segurança e proteção dos dados previstas no acordo e com as melhorias introduzidas relativamente ao acordo de 2007. No entanto, subsistem ainda muitas preocupações, em especial no que respeita à coerência da abordagem global aos dados PNR, à limitação da finalidade, às categorias de dados a transferir para o DHS, ao tratamento de dados sensíveis, ao período de conservação, às exceções ao método de exportação («push»), aos direitos dos titulares dos dados e às transferências ulteriores.

33.

Estas observações não prejudicam os requisitos de necessidade e proporcionalidade de qualquer acordo e sistema PNR legítimos que permitam a transferência em bloco de dados PNR da UE para países terceiros. Tal como reafirmado pelo Parlamento Europeu na sua resolução de 5 de maio, «a necessidade e a proporcionalidade são princípios-chave, sem os quais a luta contra o terrorismo nunca poderá ser eficaz».

9.2.2012   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

C 35/23

9.2.2012   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

C 35/24

1.

O Regulamento (CEE) n.o 574/72 determina que a taxa de conversão numa moeda dos montantes expressos noutra moeda é calculada pela Comissão com base na média mensal, relativamente ao período de referência definido no n.o 2, das taxas de câmbio de referência publicadas pelo Banco Central Europeu.

2.

O período de referência é:

As taxas de conversão das moedas serão publicadas no segundo Jornal Oficial da União Europeia (série C) dos meses de fevereiro, maio, agosto e novembro.

9.2.2012   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

C 35/26

A.

A presente comunicação obedece ao disposto no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir designado «Acordo EEE») e no Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (a seguir designado «Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal»).

B.

A Comissão Europeia (a seguir designada «Comissão») emitiu «Orientações relativas à aplicação do artigo 81.o do Tratado CE aos serviços de transportes marítimos» (1). Esse ato não vinculativo expõe os princípios que a Comissão irá adotar na definição dos mercados e na apreciação dos acordos de cooperação nos setores dos serviços de transportes marítimos diretamente afetados pelas alterações introduzidas pelo Regulamento (CE) n.o 1419/2006 do Conselho, de 25 de setembro de 2006, isto é, os serviços de transportes marítimos de linha, os serviços de cabotagem e os serviços internacionais de tramp  (2).

C.

O Órgão de Fiscalização da EFTA considera o ato acima referido relevante para efeitos do EEE. A fim de assegurar a igualdade das condições de concorrência e uma aplicação uniforme das regras da concorrência do EEE em todo o Espaço Económico Europeu, o Órgão de Fiscalização da EFTA adota a presente comunicação, ao abrigo dos poderes conferidos pelo artigo 5.o, n.o 2, alínea b), do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, e tenciona seguir os princípios e as regras nela estabelecidos na aplicação das regras relevantes do EEE a um processo específico (3).

D.

A presente comunicação destina-se, em especial, a fornecer orientações no que se refere à forma como o Órgão de Fiscalização aplicará o artigo 53.o ao definir os mercados e ao apreciar acordos de cooperação no setor dos transportes marítimos de linha, nos serviços de cabotagem e nos serviços internacionais de tramp.

E.

A presente comunicação é aplicável aos casos em que a autoridade de fiscalização competente é o Órgão de Fiscalização, nos termos do artigo 56.o do Acordo EEE.

1.

As presentes orientações expõem os princípios que o Órgão de Fiscalização irá adotar na definição dos mercados e na apreciação dos acordos de cooperação nos setores dos serviços de transportes marítimos diretamente afetados pelas alterações introduzidas pela incorporação no Acordo EEE do Regulamento (CE) n.o 1419/2006, isto é, os serviços de transportes marítimos de linha, os serviços de cabotagem e os serviços internacionais de tramp  (4).

2.

As presentes orientações destinam-se a auxiliar as empresas e associações de empresas que prestam estes serviços, principalmente a partir e/ou com destino a um ou mais portos situados no Espaço Económico Europeu, a apreciar a compatibilidade dos seus acordos (5) com o artigo 53.o do Acordo EEE. As presentes orientações não são aplicáveis a outros setores.

3.

O Regulamento (CE) n.o 1419/2006 tornou o âmbito de aplicação do Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE (6) e o Regulamento (CE) n.o 773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos 81.o e 82.o do Tratado CE (7), extensível à cabotagem e aos serviços de tramp. Por conseguinte, a incorporação do Regulamento (CE) n.o 1419/2006 no Acordo EEE veio alterar em conformidade as regras relevantes do EEE. Consequentemente, a partir de 9 de dezembro de 2006, todos os setores dos serviços de transportes marítimos passaram a ser abrangidos pelo quadro processual de aplicação geral.

4.

O Regulamento (CE) n.o 1419/2006 revogou igualmente o Regulamento (CEE) n.o 4056/86 do Conselho, de 22 de dezembro de 1986, que determina as regras de aplicação aos transportes marítimos dos artigos 85.o e 86.o (atualmente artigos 81.o e 82.o) do Tratado CE (8) e que previa uma isenção por categoria aplicável às conferências marítimas e que autorizava as companhias marítimas membros de uma conferência a fixar tarifas e outras condições de transporte, uma vez que o sistema de conferências tinha deixado de preencher as condições previstas no artigo 81.o, n.o 3, do Tratado CE (atualmente artigo 101.o, n.o 3, do TFUE). Por conseguinte, a incorporação do Regulamento (CE) n.o 1419/2006 no Acordo EEE implica que, a partir de 18 de outubro de 2008, o sistema de conferências deixou de beneficiar de uma isenção por categoria relativamente à proibição estabelecida pelo artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE. Subsequentemente, as companhias de transportes marítimos regulares que prestam serviços de e/ou para um ou mais portos no Espaço Económico Europeu devem pôr termo a todas as atividades de conferências marítimas contrárias ao artigo 53.o do Acordo EEE, mesmo se outras jurisdições autorizarem, explicita ou tacitamente, a fixação de tarifas ou a celebração de acordos de discussão no âmbito de conferências marítimas. Além disso, os membros da conferência devem garantir que qualquer acordo assumido no âmbito do sistema de conferências esteja em conformidade com o artigo 53.o do Acordo EEE a partir de 18 de outubro de 2008.

5.

As presentes orientações complementam as orientações já publicadas pelo Órgão de Fiscalização noutras comunicações. Uma vez que os serviços de transporte marítimo se caraterizam pela existência de vastos acordos de cooperação entre transportadores concorrentes, as Orientações sobre a aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de cooperação horizontal (9) e as Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 53.o do Acordo EEE (10) são particularmente relevantes.

6.

Os acordos de cooperação horizontal no setor do transporte marítimo respeitantes à prestação conjunta de serviços são abrangidos pelo Regulamento (CE) n.o 823/2000 da Comissão, de 19 de abril de 2000, relativo à aplicação do artigo 81.o, n.o 3, do Tratado CE a certas categorias de acordos, decisões e práticas concertadas entre companhias de transportes marítimos regulares (consórcios), tal como incorporado no Acordo EEE (11). Em 26 de abril de 2010, o Regulamento (CE) n.o 823/2000 da Comissão será substituído pelo Regulamento (CE) n.o 906/2009 da Comissão, de 28 de setembro de 2009 (12). Estes regulamentos, tal como incorporados no Acordo EEE, definem as condições, ao abrigo do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE, em que a proibição prevista no n.o 1 desse artigo não é aplicável aos acordos entre duas ou mais companhias de transportes marítimos (consórcios).

7.

As presentes orientações não prejudicam a interpretação que possa ser dada ao artigo 53.o do Acordo EEE pelo Tribunal da EFTA, pelo Tribunal de Justiça ou pelo Tribunal Geral da União Europeia. Os princípios expostos nas presentes orientações devem ser aplicados de acordo com as circunstâncias específicas de cada caso.

8.

O Órgão de Fiscalização aplicará as presentes orientações durante um período de cinco anos.

9.

Os serviços de transportes marítimos de linha, os serviços de cabotagem e os serviços marítimos de tramp são os setores dos transportes marítimos diretamente afetados pelas alterações introduzidas pela incorporação no Acordo EEE do Regulamento (CE) n.o 1419/2006.

10.

Os transportes marítimos regulares consistem no transporte de mercadorias numa base regular, principalmente por contentor, para portos situados numa rota geográfica específica, normalmente designada por tráfego. Os transportes marítimos regulares caraterizam-se igualmente, em termos gerais, pelo facto de os horários e as datas de viagem serem previamente divulgados e os serviços se encontrarem à disposição de qualquer utilizador.

11.

O artigo 1.o, n.o 3, alínea a), do Regulamento (CEE) n.o 4056/86 do Conselho, tal como incorporado no Capítulo G, ponto 11, do anexo XIV do Acordo EEE (13), definia os serviços de tramp como o transporte de mercadorias a granel ou de mercadorias a granel embaladas (break-bulk) num navio fretado total ou parcialmente por um ou mais carregadores, com base num afretamento por viagem ou por tempo determinado ou por qualquer outra forma de contrato para serviços não regulares ou não anunciados se as tarifas de frete foram livremente negociadas caso a caso, de acordo com as condições da oferta e da procura. Trata-se normalmente do transporte não regular de uma única mercadoria, que ocupa todo o navio (14).

12.

A cabotagem consiste na prestação de serviços de transportes marítimos, nomeadamente de serviços de transporte de tramp e de linha, entre dois ou mais portos de um mesmo Estado do EEE (15). Apesar de as presentes orientações não abrangerem especificamente os serviços de cabotagem, são contudo aplicáveis a estes serviços desde que sejam prestados sob a forma de serviços de linha ou de tramp.

13.

O artigo 53.o do Acordo EEE aplica-se a todos os acordos suscetíveis de afetar significativamente o comércio entre os Estados do EEE. Para que exista um efeito no comércio, deve ser possível antever com um grau suficiente de probabilidade, com base num conjunto de fatores objetivos de direito ou de facto, que o acordo ou comportamento pode exercer uma influência, direta ou indireta, efetiva ou potencial, sobre as trocas comerciais entre os Estados do EEE (16). O Órgão de Fiscalização publicou orientações sobre a forma como irá aplicar o conceito de afetação do comércio nas suas orientações relativas ao conceito de afetação do comércio constante dos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE (17).

14.

Os serviços de transporte proporcionados por operadores de serviços de linha e de tramp têm frequentemente um caráter internacional, na medida em que ligam portos do EEE com países terceiros e/ou envolvem exportações e importações entre dois ou mais Estados do EEE (no âmbito das trocas comerciais intra EEE) (18). Na maior parte dos casos, são suscetíveis de afetar as trocas comerciais entre os Estados do EEE, nomeadamente devido ao seu impacto nos mercados de serviços de transporte e de intermediários (19).

15.

O efeito nas trocas comerciais entre os Estados do EEE reveste uma especial relevância para os serviços de cabotagem marítima, na medida em que delimita o âmbito de aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE e da sua articulação com a legislação nacional de concorrência ao abrigo do artigo 3.o do Capítulo II do Protocolo n.o 4 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE. A medida em que estes serviços são suscetíveis de afetar o comércio entre Estados do EEE deve ser avaliada numa base casuística (20).

16.

Por forma a apreciar, nos termos do artigo 53.o do Acordo EEE, os efeitos de um acordo sobre a concorrência, é necessário definir o mercado de produto e o mercado geográfico relevantes. O principal objetivo da definição do mercado consiste em identificar de forma sistemática os condicionalismos concorrenciais a que estão sujeitas as empresas. Estão disponíveis orientações na matéria na Comunicação do Órgão de Fiscalização relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência no EEE (21). Estas orientações são igualmente relevantes para a definição dos mercados no setor dos serviços de transportes marítimos.

17.

O mercado do produto relevante compreende todos os produtos e/ou serviços considerados permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas caraterísticas, preços e utilização pretendida. O mercado geográfico relevante compreende a área em que as empresas em causa oferecem ou procuram produtos ou serviços, em que as condições da concorrência são suficientemente homogéneas e que podem distinguir-se de áreas geográficas vizinhas, devido ao facto de as condições de concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas (22). O transportador ou transportadores não podem influenciar de forma significativa as condições prevalecentes no mercado se os seus clientes puderem transferir rapidamente a sua procura para outros prestadores (23).

18.

Em diversas decisões da Comissão e acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (24), os serviços de transportes marítimos de linha por contentor foram identificados como o mercado de produto relevante no que se refere aos transportes marítimos de linha. Tais decisões e acórdãos diziam respeito ao transporte marítimo de longo curso. Não foram incluídos outros modos de transporte no mesmo mercado de serviços embora, nalguns casos, estes serviços possam, até certo ponto, ser substituíveis entre si. Tal acontece porque apenas uma proporção insuficiente das mercadorias transportadas por contentor pode ser facilmente canalizada para outros modos de transporte, como os serviços de transportes aéreos (25).

19.

Poderá revelar-se adequado, em determinadas circunstâncias, definir um mercado de produto mais restrito, limitado a um tipo de produto específico transportado por via marítima. Por exemplo, o transporte de bens perecíveis poderia limitar-se aos contentores frigoríficos ou incluir o transporte em navios frigoríficos convencionais. Embora seja possível, em circunstâncias excecionais, que exista um certo grau de substituição entre o transporte a granel e o transporte por contentor (26), não parece verificar-se uma transferência duradoura do transporte por contentor para o transporte a granel. Relativamente à grande maioria das categorias de mercadorias e dos utilizadores de mercadorias transportadas por contentor, o transporte a granel não constitui uma solução de substituição razoável para os serviços de transportes marítimos regulares por contentor (27). Quando as mercadorias passam a ser regularmente transportadas em contentores é pouco provável que voltem posteriormente a ser transportadas de uma forma diferente (28). Por conseguinte, nos serviços de transportes marítimos regulares por contentor tem existido, até à data, principalmente uma substituibilidade num só sentido (29).

20.

O mercado geográfico relevante corresponde à área em que os serviços são comercializados, normalmente diversos portos em cada extremo do serviço, delimitada pelas zonas de atração dos portos sobrepostas. No que se refere à extremidade europeia do serviço, até agora o mercado geográfico nos processos relativos ao transporte marítimo de linha tem sido definido como uma série de portos do norte da Europa ou do Mediterrâneo. Uma vez que a substituibilidade entre os serviços de transportes marítimos de linha dos portos mediterrânicos e dos portos do norte da Europa é muito limitada, estes dois mercados foram definidos como mercados distintos (30).

21.

O Órgão de Fiscalização ainda não aplicou o artigo 53.o do Acordo EEE aos serviços de tramp. As empresas podem considerar os seguintes elementos para efeitos da respetiva apreciação, desde que sejam relevantes para os serviços de navegação de tramp por si prestados.

22.

As «condições principais» da procura individual de transporte constituem um ponto de partida para a definição dos mercados de produto relevantes nos transportes por navios de tramp, uma vez que contêm normalmente os elementos essenciais (31) da procura de transporte em causa. Estas condições incluirão elementos negociáveis e não negociáveis, em função das necessidades específicas do utilizador do transporte. Uma vez identificado, um elemento negociável das condições principais, por exemplo, o tipo ou a dimensão do navio, pode indicar, nomeadamente, que o mercado relevante é, no que se refere a este elemento específico, mais vasto do que o previsto na procura de transporte inicial.

23.

A natureza dos serviços de transporte por navios de tramp pode variar, existindo igualmente uma grande diversidade de contratos de transporte. Poderá, por conseguinte, revelar-se necessário determinar se os utilizadores do serviço consideram substituíveis os serviços fornecidos mediante contratos de afretamento a tempo, contratos de afretamento à viagem e contratos de afretamento a volume. Caso tal se verifique, podem integrar o mesmo mercado relevante.

24.

Os diferentes tipos de navios subdividem-se normalmente em diversas dimensões normalizadas a nível setorial (32). Devido às consideráveis economias de escala, afigura-se que um serviço de transporte em que existe uma discrepância significativa entre o volume da carga e a dimensão do navio não poderá ser prestado a uma taxa de frete competitiva. Por conseguinte, a substituibilidade entre navios de diferentes dimensões deve ser em geral avaliada de forma casuística, a fim de determinar se cada dimensão de navio constitui um mercado relevante distinto.

25.

As caraterísticas físicas e técnicas da mercadoria a transportar e o tipo de navio fornecem as primeiras indicações no que se refere ao mercado relevante do lado da oferta (33). Se os navios puderem ser adaptados para transportarem um determinado tipo de mercadoria a um custo negligenciável e com pequenos intervalos (34), os prestadores de diferentes serviços de tramp podem entrar em concorrência para o transporte dessa mercadoria. Nestas circunstâncias, o mercado relevante do lado da oferta incluirá mais do que um tipo de navio.

26.

No entanto, existem diversos tipos de navios que são adaptados tecnicamente e/ou construídos especificamente para transportes especializados. Embora os navios especializados possam também transportar outros tipos de carga, podem encontrar-se numa posição de desvantagem em termos concorrenciais. Por conseguinte, as possibilidades de os prestadores de serviços especializados concorrerem para o transporte de outras mercadorias podem ser limitadas.

27.

Nos serviços de transporte por navios de tramp, as escalas são determinadas em função da procura individual. A mobilidade dos navios pode, no entanto, ser limitada por restrições ligadas ao terminal e relativas ao calado ou por normas ambientais aplicáveis a certos tipos de navios em determinados portos ou regiões.

28.

Deve ser igualmente tomada em consideração a existência de cadeias de substituição entre as diversas dimensões dos navios de tramp. Em determinados mercados de tramp, os navios com dimensões que se situam nos extremos do mercado não são diretamente substituíveis. Contudo, as substituições em cadeia podem restringir a fixação dos preços nos extremos do mercado e levar à sua inclusão numa definição de mercado mais alargada.

29.

Em determinados mercados de tramp, convém verificar em que medida os navios podem ser considerados como constituindo uma capacidade cativa, visto que nesse caso não devem ser tomados em consideração para efeitos da apreciação do mercado relevante numa base casuística.

30.

Existem outros fatores que podem influenciar a substituibilidade do lado da oferta e da procura, nomeadamente a fiabilidade do prestador de serviços, a segurança e as exigências regulamentares, como por exemplo, a necessidade de casco duplo para os petroleiros que navegam em águas do EEE (35).

31.

A procura de transporte contém geralmente elementos geográficos, como por exemplo os portos ou as regiões de carga e descarga. Estes portos fornecem uma primeira orientação para a definição do mercado geográfico relevante do lado da procura, sem prejuízo da definição final do mercado geográfico relevante.

32.

Alguns mercados geográficos poderão ser definidos apenas em função das direções seguidas ou ter uma existência meramente temporária, por exemplo, quando as condições climáticas ou os períodos de colheita influenciam periodicamente a procura de serviços de transporte de determinadas mercadorias. Neste contexto, o reposicionamento dos navios, as viagens em lastro e os desequilíbrios das trocas comerciais devem ser tomados em consideração para a definição dos mercados geográficos relevantes.

33.

As quotas de mercado constituem elementos de informação úteis que fornecem uma primeira indicação sobre a estrutura do mercado e o peso competitivo das partes e dos seus concorrentes. O Órgão de Fiscalização e a Comissão interpretam as quotas de mercado à luz das condições de mercado e numa base casuística. Várias decisões da Comissão e acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (36) estabeleceram que, nos transportes marítimos de linha, o volume e/ou a capacidade constituem os elementos de base a ter em conta no cálculo das quotas de mercado.

34.

Nos mercados de tramp, os prestadores de serviços concorrem entre si para obter contratos de transporte, ou seja, vendem viagens ou capacidade de transporte. Em função dos serviços específicos relevantes, os operadores podem calcular as suas quotas de mercado com base num certo número de dados, como por exemplo (37):

35.

Os acordos de cooperação constituem uma caraterística comum dos mercados dos transportes marítimos. Dado que estes acordos podem ser concluídos entre concorrentes efetivos ou potenciais e em virtude de serem suscetíveis de alterar negativamente os parâmetros da concorrência, as empresas devem envidar todos os esforços para garantir a sua conformidade com as regras da concorrência. Nos mercados dos serviços, tais como o do transporte marítimo, os elementos seguintes revestem-se de uma especial importância para avaliar o efeito potencial de um acordo no mercado relevante: os preços, os custos, a qualidade, a frequência e a diferenciação do serviço prestado, a inovação, a promoção e a comercialização do serviço.

36.

Três questões assumem especial importância para os serviços abrangidos pelas presentes orientações: os acordos técnicos, os intercâmbios de informações e os pools de transporte marítimo.

37.

Certos tipos de acordos técnicos podem não ser abrangidos pela proibição estabelecida no artigo 53.o do Acordo EEE, devido ao facto de não provocarem restrições da concorrência. É o caso, por exemplo, dos acordos horizontais que apenas têm por objeto e efeito aplicar aperfeiçoamentos técnicos ou assegurar uma cooperação técnica. Pode igualmente considerar-se que os acordos relativos à aplicação de normas ambientais integram esta categoria. Os acordos entre concorrentes relativos aos preços, capacidades ou outros parâmetros de concorrência não serão, em princípio, incluídos nesta categoria (38).

38.

Um sistema de intercâmbio de informações pressupõe um acordo com base no qual as empresas trocam informações entre si ou as fornecem a um organismo comum responsável pela sua centralização, compilação e tratamento, antes de as retransmitirem aos participantes na forma e com a frequência acordadas.

39.

Em muitos setores, a recolha, intercâmbio e publicação de estatísticas agregadas e de informações gerais relativas ao mercado constitui uma prática corrente. Estas informações publicadas constituem um meio adequado para aumentar a transparência do mercado e melhorar o seu conhecimento por parte dos clientes, podendo desta forma gerar ganhos de eficiência. Contudo, o intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial e de dados de mercado individualizados pode, em determinadas circunstâncias, constituir uma infração ao artigo 53.o do Acordo EEE. As presentes orientações destinam-se a auxiliar os prestadores de serviços de transportes marítimos de linha a determinarem se tais intercâmbios de informações são contrários às regras de concorrência.

40.

No setor dos transportes marítimos de linha, os intercâmbios de informações entre empresas de transportes marítimos pertencentes a consórcios, que normalmente seriam abrangidos pelo artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE, são permitidos na medida em que tenham um caráter acessório relativamente à exploração em comum de serviços de transportes marítimos de linha e para as outras formas de cooperação abrangidas pela isenção por categoria prevista no Regulamento (CE) n.o 823/2000, tal como incorporado no Acordo EEE (39). As presentes orientações não abordam os referidos intercâmbios de informações.

41.

Ao apreciar os sistemas de intercâmbio de informações nos termos do direito da concorrência do EEE, devem ser estabelecidas as seguintes distinções.

42.

O intercâmbio de informações pode constituir um mecanismo que facilita a aplicação de uma prática anticoncorrencial, como o controlo da observância de um cartel; quando um intercâmbio de informações é acessório em relação a uma prática anticoncorrencial, a sua apreciação deve ser realizada juntamente com a apreciação de tal prática. Um intercâmbio de informações, enquanto tal, pode ter como objetivo a restrição da concorrência (40). As presentes orientações não abordam este tipo de intercâmbios de informações.

43.

Contudo, um intercâmbio de informações pode, por si só, constituir uma infração ao artigo 53.o do Acordo EEE em razão dos efeitos que produz. Esta situação verifica-se quando o intercâmbio de informações atenua ou suprime o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado, sendo portanto suscetível de restringir a concorrência entre as empresas (41). Qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias considerou ainda que as empresas estão assim proibidas de estabelecer qualquer contato direto ou indireto com outros operadores económicos, suscetível de influenciar o comportamento de um concorrente ou de revelar a esse concorrente o seu comportamento (previsto), quando esses contatos tenham por objeto ou efeito conduzir a restrições de concorrência, ou seja, dar origem a condições de concorrência que não correspondam às condições normais do mercado em causa, atendendo à natureza dos produtos fornecidos ou dos serviços prestados, à importância e ao número das empresas e ao volume do referido mercado (42). Em contrapartida, no que se refere ao mercado da pasta de papel, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias considerou que um sistema de anúncios trimestrais de preços, feitos unilateralmente pelos produtores de forma independente e dirigidos aos utilizadores não constituía em si mesmo um comportamento no mercado suscetível de reduzir a incerteza de cada empresa quanto à atitude futura das suas concorrentes e que, por conseguinte, e na ausência de qualquer prática concertada preliminar entre produtores, esse sistema não constituía por si só uma infração do artigo 81.o, n.o 1, do Tratado CE (atualmente artigo 102.o, n.o 1, do TFUE) (43).

44.

A jurisprudência dos tribunais comunitários proporciona orientações gerais para o exame dos efeitos prováveis de um intercâmbio de informações. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias considerou que a transparência num mercado verdadeiramente concorrencial promove normalmente a intensificação da concorrência entre as empresas (44). Contudo, num mercado oligopolístico fortemente concentrado em que a concorrência esteja já fortemente atenuada, a troca de informações precisas e com uma periodicidade curta, respeitantes às vendas individuais entre os principais operadores, com a exclusão dos restantes e dos consumidores, é suscetível de alterar de uma forma sensível a concorrência que subsiste entre os fornecedores. Numa tal hipótese, a partilha periódica e com intervalos reduzidos de informações respeitantes ao funcionamento do mercado tem por efeito revelar periodicamente ao conjunto dos concorrentes as posições no mercado e as estratégias de empresas individuais (45). O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias concluiu igualmente que um sistema de intercâmbio de informações pode constituir uma infração às regras de concorrência mesmo quando se verifica um nível pouco elevado de concentração do mercado, se a autonomia de decisão das empresas tiver sido atenuada devido às pressões exercidas durante discussões subsequentes com concorrentes (46).

45.

Decorre do atrás exposto que os efeitos reais ou potenciais de um intercâmbio de informações devem ser analisados numa base casuística, uma vez que os resultados da apreciação dependem de uma conjugação de fatores, específicos ao processo em causa. A estrutura do mercado em que ocorre o intercâmbio de informações e as caraterísticas do intercâmbio das informações constituem os dois elementos fundamentais que o Órgão de Fiscalização analisa ao apreciar um intercâmbio de informações. A apreciação deve atender aos efeitos efetivos e potenciais do intercâmbio de informações no mercado comparativamente com a situação concorrencial que existiria na ausência do acordo de intercâmbio de informações (47). Para ser coberto pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE, o intercâmbio deve ter um impacto negativo considerável sobre os parâmetros da concorrência (48).

46.

As orientações que se seguem dizem respeito principalmente à análise de uma restrição da concorrência, na aceção do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE. Podem obter-se orientações relativas à aplicação do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE no ponto 58 e na comunicação de caráter geral sobre esta matéria (49).

47.

O nível de concentração e a estrutura da oferta e da procura num determinado mercado constituem elementos fundamentais para determinar se um intercâmbio de informações se enquadra no âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE (50).

48.

O nível de concentração é particularmente relevante uma vez que é mais provável que os efeitos restritivos se verifiquem e sejam mais duradouros em mercados oligopolísticos altamente concentrados do que em mercados menos concentrados. Num mercado concentrado, a existência de uma maior transparência pode reforçar a interdependência entre empresas e reduzir a intensidade da concorrência.

49.

A estrutura da oferta e da procura é igualmente importante, nomeadamente no que se refere ao número de operadores económicos concorrentes e à simetria e estabilidade das respetivas quotas de mercado e à existência de quaisquer ligações de caráter estrutural entre os concorrentes (51). O Órgão de Fiscalização pode igualmente analisar outros fatores como a homogeneidade dos serviços e a transparência global do mercado.

50.

A troca de dados sensíveis do ponto de vista comercial que se relacionam com parâmetros da concorrência, como preços, capacidades ou custos, entre concorrentes terá mais probabilidades de ser abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE do que outros tipos de trocas de informações. A sensibilidade do ponto de vista comercial das informações deve ser apreciada tendo em conta os critérios a seguir estabelecidos.

51.

A troca de informações que são já do domínio público não constitui em princípio uma infração ao artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE (52). É contudo importante determinar o nível de transparência do mercado e a medida em que o intercâmbio melhora as informações, tornando-as mais acessíveis e/ou combina informações disponíveis junto do público com outras informações. As informações assim obtidas podem tornar-se sensíveis do ponto de vista comercial e o seu intercâmbio pode ter um efeito potencialmente restritivo sobre a concorrência.

52.

As informações podem ser individuais ou agregadas. Os dados individuais dizem respeito a uma empresa identificada ou identificável. Os dados agregados combinam os dados de um número de empresas suficiente para tornar impossível o reconhecimento de dados individuais. O intercâmbio de informações individuais entre concorrentes terá mais probabilidades de ser abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE (53) do que o intercâmbio de informações agregadas que, em princípio, não é abrangido pela referida disposição. O Órgão de Fiscalização consagrará especial atenção ao nível de agregação. Esse nível deve ser suficiente para garantir que é impossível desagregar as informações com o objetivo de permitir que as empresas identifiquem, direta ou indiretamente, as estratégias concorrenciais dos seus concorrentes.

53.

Todavia, no setor dos transportes marítimos de linha a apreciação dos intercâmbios de informações relativas a previsões de capacidade, mesmo em forma agregada, deve ser feita com a maior prudência, principalmente quando ocorrem em mercados concentrados. Nos mercados dos transportes marítimos de linha, os dados relativos à capacidade constituem o parâmetro fundamental para a coordenação dos comportamentos concorrenciais, tendo um efeito direto sobre os preços. O intercâmbio de informações relativas a previsões de capacidade agregadas, indicando em que tráfegos serão utilizadas as capacidades, podem ser anticoncorrenciais na medida em que podem levar à adoção de uma política comum por parte de vários ou todos os transportadores e resultar na prestação de serviços a preços superiores aos de um nível concorrencial. Além disso, existe um risco de desagregação dos dados, uma vez que podem ser combinados com anúncios individuais efetuados pelos transportadores de linha. Esta situação permitiria às empresas identificar as posições no mercado e as estratégias dos concorrentes.

54.

A antiguidade dos dados e o período a que dizem respeito constituem igualmente fatores importantes. Os dados podem ser históricos, recentes ou futuros. Considera-se normalmente que o intercâmbio de informações históricas não é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE, uma vez que não pode ter qualquer impacto efetivo sobre o comportamento futuro da empresa. A Comissão tem considerado em casos anteriores que as informações que datavam de há mais de um ano eram históricas (54), enquanto as informações com menos de um ano têm sido classificadas como recentes (55). A classificação das informações como históricas ou recentes deve ser efetuada com alguma flexibilidade, tomando em consideração a medida em que os dados se tornam obsoletos no mercado relevante. O período que deve decorrer para que os dados passem a ser considerados históricos será possivelmente mais reduzido no caso de dados agregados do que no caso de dados individuais. É também pouco provável que os intercâmbios de informações recentes relativas ao volume e às capacidades sejam restritivos da concorrência, se os dados estiverem agregados a um nível que torne impossível identificar, direta ou indiretamente, transações individuais de afretadores ou transportadores. Os dados futuros dizem respeito à opinião de uma empresa sobre a evolução futura do mercado ou sobre a estratégia que pretende seguir nesse mercado. O intercâmbio de dados futuros tem grandes probabilidades de ser considerado problemático, principalmente quando diz respeito a preços ou à produção. Com efeito, esse intercâmbio pode revelar a estratégia comercial que uma empresa tenciona adotar no mercado. Deste modo, é suscetível de reduzir significativamente a rivalidade existente entre as partes no intercâmbio, sendo assim potencialmente restritivo da concorrência.

55.

A frequência dos intercâmbios deve também ser considerada. Quanto maior for a frequência dos intercâmbios, mais possibilidades têm os concorrentes de reagir rapidamente. Esta situação facilita as ações de retaliação e reduz, em última análise, os incentivos para iniciar ações concorrenciais no mercado. A denominada concorrência oculta poderia ser restringida.

56.

O modo de divulgação dos dados também deve ser examinado, a fim de avaliar os eventuais efeitos sobre o ou os mercados. Quanto mais forem partilhadas com os clientes, menos riscos existem de que as informações sejam problemáticas. Em contrapartida, se a transparência no mercado for reforçada apenas em benefício dos prestadores dos serviços, pode privar os clientes da possibilidade de tirarem partido de uma «concorrência oculta» mais intensa.

57.

No setor dos transportes marítimos de linha, os índices de preços são utilizados para revelar os movimentos dos preços médios para o transporte de um contentor por via marítima. Não é provável que um índice de preços baseado em dados relativos aos preços corretamente agregados constitua uma infração ao artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE, desde que o nível de agregação seja suficiente para que resulte impossível desagregar as informações com o objetivo de permitir que as empresas identifiquem, direta ou indiretamente, as estratégias concorrenciais dos seus concorrentes. Se um índice de preços atenuar ou suprimir o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado, sendo portanto suscetível de restringir a concorrência entre as empresas, constituiria uma infração ao artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE. Ao avaliar o efeito provável de um índice de preços num determinado mercado relevante, deve ser tomado em consideração o nível de agregação dos dados, a sua natureza histórica ou recente e a frequência da publicação do índice. Em geral, é importante avaliar em conjunto todos os elementos de um sistema de intercâmbio de informações, a fim de tomar em consideração as eventuais interações, por exemplo, entre o intercâmbio de dados relativos à capacidade e ao volume, por um lado, e um índice de preços, por outro.

58.

Um intercâmbio de informações entre transportadores que provoque restrições da concorrência pode, apesar disso, gerar eficiências como um melhor planeamento dos investimentos e uma utilização mais eficaz das capacidades. Estes ganhos de eficiência terão de ser comprovados, repercutidos nos clientes e ponderados face aos efeitos anticoncorrenciais do intercâmbio de informações, nos termos do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE. Neste contexto, é importante salientar que uma das condições previstas no artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE consiste no facto de dever ser reservada aos utilizadores uma parte equitativa dos lucros resultantes do acordo restritivo. Se as quatro condições cumulativas do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE se encontrarem preenchidas, não é aplicável a proibição prevista no n.o 1 do mesmo artigo (56).

59.

No setor dos transportes marítimos de linha, como em qualquer outro setor, podem realizar-se discussões e trocas de informações no quadro de uma associação setorial, desde que a associação não seja utilizada como: a) o local de encontros de um cartel (57), b) estrutura que adota decisões ou recomendações aos seus membros de caráter anticoncorrencial (58), ou c) um meio de intercâmbio de informações que atenua ou suprime o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado, sendo portanto suscetível de restringir a concorrência entre as empresas, com a consequência de restringir a concorrência entre as empresas sem preencher as condições previstas no artigo 53.o, n.o 3 (59). Deve estabelecer-se uma distinção entre esta situação e as discussões realizadas legitimamente no âmbito de uma associação setorial, por exemplo, sobre normas técnicas e ambientais.

60.

A forma mais frequente de cooperação horizontal no setor dos transportes marítimos de tramp são os pools de transporte marítimo. Embora não exista um modelo universal de pool, algumas caraterísticas parecem ser comuns à maior parte destes nos diferentes segmentos de mercado, como se irá descrever seguidamente.

61.

Normalmente, um pool de transporte marítimo reúne diversos navios semelhantes (60) de diferentes proprietários, que são explorados através de uma única administração. Existe normalmente um gestor, responsável pela gestão comercial [por exemplo, a comercialização conjunta (61), a negociação das taxas de frete e a centralização das receitas e dos custos das viagens] (62) e pelo funcionamento comercial (planeamento dos movimentos dos navios, comunicação de instruções aos navios, nomeação de agentes nos portos, informação dos clientes, emissão de facturas de frete, encomendas de combustível, recolha das receitas dos navios e sua distribuição de acordo com um sistema de ponderação previamente acordado, etc.). O gestor do pool exerce frequentemente a sua atividade sob a supervisão de um conselho de direção que representa os proprietários dos navios. A exploração técnica dos navios (segurança, tripulação, reparações, manutenção, etc.) é normalmente da responsabilidade de cada proprietário. Embora comercializem os seus serviços em conjunto, os membros do pool prestam frequentemente os seus serviços individualmente.

62.

Decorre desta descrição que a principal caraterística dos pools de transporte marítimo normais reside na venda conjunta, combinada com alguns elementos de produção conjunta. Por conseguinte, são relevantes as orientações relativas tanto à venda conjunta, enquanto variante de um acordo de comercialização conjunta, como à produção conjunta, previstas nas Orientações do Órgão de Fiscalização sobre a aplicação do artigo 53.o do Acordo EEE aos acordos de cooperação horizontal (63). Dada a variedade das caraterísticas dos pools, cada um deles deve ser analisado numa base casuística, a fim de determinar, relativamente à sua vertente principal (64), se é ou não abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE e, em caso afirmativo, se preenche as quatro condições cumulativas previstas no n.o 3 do mesmo artigo.

63.

Os pools abrangidos pelo Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho (65), em virtude de constituírem uma empresa comum que desempenha de forma duradoura todas as funções de uma entidade económica autónoma [as chamadas empresas comuns de pleno exercício, ver artigo 3.o, n.o 4, do Regulamento (CE) n.o 139/2004], não são diretamente afetados pelas alterações introduzidas pelo Regulamento (CE) n.o 1419/2006 e não são abrangidos pelas presentes orientações. Da comunicação consolidada da Comissão em matéria de competência, ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas, constam orientações relativas ao conceito de pleno exercício (66). Desde que estes pools tenham por objecto ou efeito a coordenação do comportamento concorrencial das suas empresas-mãe, esta coordenação será apreciada segundo os critérios enunciados no artigo 53.o, n.os 1 e 3, do Acordo EEE, com vista a determinar se a concentração é compatível com o funcionamento do Acordo EEE (67).

64.

Os acordos de pool não são abrangidos pela proibição estabelecida no artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE se os participantes não forem concorrentes efetivos ou potenciais. É o que acontece, por exemplo, quando dois ou mais proprietários de navios estabelecem um acordo de pool de transporte marítimo exclusivamente com o objetivo de tentarem obter e de executarem contratos de afretamento que, enquanto operadores individuais, não seriam capazes de obter nem de executar. Esta conclusão continua a ser válida nos casos em que tais pools transportam ocasionalmente outras mercadorias que representam uma pequena percentagem do volume total transportado.

65.

Os pools cuja atividade não influencia os parâmetros de concorrência relevantes porque são de pequena importância e/ou não afetam significativamente o comércio entre Estados do EEE (68) não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE. Contudo, um pool não se enquadra no âmbito de aplicação da comunicação do Órgão de Fiscalização relativa aos acordos de pequena importância se implicar uma fixação de preços, incluindo a comercialização em comum.

66.

Os acordos de pool entre concorrentes que se limitam a uma comercialização em comum têm em geral como objeto e efeito coordenar a política de preços destes concorrentes (69).

67.

Se o pool de transporte marítimo não tiver por objeto uma restrição da concorrência, é necessário proceder a uma análise dos seus efeitos no mercado relevante. Para ser abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE, um acordo deve ter um impacto negativo apreciável nos parâmetros da concorrência no mercado, tais como os preços, custos, diferenciação dos serviços, qualidade dos serviços e inovação. Os acordos podem ter este efeito, ao reduzir consideravelmente a rivalidade entre as partes no acordo ou entre estas e terceiros (70).

68.

Certos pools especializados nos serviços de tramp não implicam uma comercialização em comum mas procedem não obstante a uma certa coordenação no que se refere aos parâmetros da concorrência (por exemplo, programação conjunta ou aquisições em comum). Tais casos só são abrangidos pelo artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE se as partes no acordo detiverem um certo poder de mercado (71).

69.

A capacidade que o acordo tem de produzir efeitos negativos consideráveis no mercado depende do contexto económico, tendo em consideração a natureza do acordo e o poder de mercado das partes, juntamente com outros fatores estruturais do mercado relevante. É também necessário saber se o acordo de pool pode igualmente afetar o comportamento das partes num mercado vizinho, estreitamente associado ao mercado diretamente afetado pela cooperação (72). É o que poderá nomeadamente acontecer quando o mercado do pool é o transporte de produtos florestais em navios especializados (do tipo «box-shaped») (mercado A) e os membros do pool exploram igualmente navios no mercado das mercadorias secas a granel (mercado B).

70.

No que diz respeito aos fatores de caráter estrutural a ter em conta no mercado relevante, é pouco provável que um pool venha a ter efeitos restritivos, caso a sua quota de mercado seja reduzida. A concentração do mercado, a posição e o número de concorrentes, a estabilidade das quotas de mercado ao longo do tempo, a adesão a uma multiplicidade de acordos de pool, as barreiras à entrada no mercado e as probabilidades de entrada, a transparência do mercado, o contrapoder negocial dos utilizadores e a natureza dos serviços de transporte (por exemplo, serviços homogéneos face a serviços diferenciados) constituem fatores suplementares a ter em conta para avaliar os reflexos de um determinado pool no mercado relevante.

71.

No que diz respeito à natureza do acordo, devem também ser examinadas eventuais cláusulas que afetem o comportamento concorrencial do pool ou dos seus membros no mercado, tais como cláusulas que proíbam os membros de desenvolverem atividades no mesmo mercado fora do âmbito do pool (cláusulas de não concorrência), períodos de participação obrigatória e prazos de notificação prévia (cláusulas de saída), bem como o intercâmbio de informações sensíveis do ponto de vista comercial. Quaisquer ligações entre os pools, quer a nível da gestão ou dos seus membros, quer a nível da partilha de custos ou de receitas, deverão ser igualmente analisadas.

72.

Quando um acordo de pool é abrangido pelo artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE, as empresas envolvidas devem garantir que preenchem as quatro condições cumulativas previstas no artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE (73). O artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE não exclui, a priori, do seu âmbito determinados tipos de acordos. Em princípio, todos os acordos restritivos que satisfaçam as quatro condições do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE são abrangidos pela exceção. Esta análise assenta numa escala móvel. Quanto mais grave for a restrição da concorrência nos termos do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE maiores devem ser os ganhos de eficiência e a medida em que são repercutidos para os consumidores.

73.

Cabe às empresas em causa demonstrar que o acordo de pool melhora os serviços de transporte e promove o progresso técnico ou económico, traduzindo-se em ganhos de eficiência. Os ganhos gerados não podem consistir na diminuição de custos inerente à redução da concorrência, mas devem resultar da integração de atividades económicas.

74.

Os ganhos de eficiência dos pools podem, por exemplo, decorrer de melhores taxas de utilização e de economias de escala. Os pools especializados nos serviços de tramp programam geralmente em conjunto os movimentos dos seus navios, a fim de repartir geograficamente as suas frotas. Esta repartição pode contribuir para reduzir o número de viagens em lastro, permitindo uma melhor utilização global das capacidades do pool e, a prazo, economias de escala.

75.

Deve ser reservada aos consumidores uma parte equitativa das eficiências geradas. Nos termos do artigo 53.o, n.o 3, do Acordo EEE, são os efeitos benéficos para o conjunto dos consumidores no mercado relevante que devem ser tidos em conta e não o efeito sobre cada consumidor individual (74). A repercussão dos benefícios deve, no mínimo, compensar os consumidores do eventual impacto negativo, efetivo ou potencial, que a restrição da concorrência teve para esses consumidores por força do artigo 53.o, n.o 1, do Acordo EEE (75). Para avaliar a probabilidade de uma repercussão, a estrutura dos mercados dos serviços de tramp e a elasticidade da procura também devem se ponderados neste contexto.

76.

Um acordo de pool não deve impor restrições que não sejam indispensáveis para a obtenção de ganhos de eficiência. A este respeito, é necessário avaliar se as partes poderiam ter obtido os mesmos ganhos de eficiência pelos próprios meios. Nesta avaliação, é importante ter em conta, nomeadamente, a escala de eficiência mínima a atingir para oferecer diferentes tipos de serviços na navegação de tramp. Além disso, cada cláusula restritiva inserida num acordo de pool deve ser razoavelmente necessária para atingir os ganhos de eficiência invocados. As cláusulas restritivas podem ser justificadas por um período mais longo, correspondente à duração total do pool, ou apenas por um período transitório.

77.

Por último, o pool não deve conferir às partes a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos serviços em questão.

9.2.2012   

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Os 27 países da União Europeia;

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Os países do EEE: Islândia, Listenstaine, Noruega;

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A Suíça e a Croácia.

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Escolas de cinema e televisão;

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Universidades;

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Estabelecimentos de formação profissional especializados;

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Empresas privadas do setor audiovisual;

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Organizações/associações profissionais especializadas do setor audiovisual.

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Formação em gestão económica, financeira e comercial;

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Formação em novas tecnologias audiovisuais;

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Formação na elaboração de projetos de argumentos.

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Qualidade do conteúdo da atividade (20 pontos);

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Gestão do projeto (20 pontos);

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Qualidade do consórcio no contexto da indústria audiovisual (20 pontos);

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Dimensão europeia (20 pontos);

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Impacto (20 pontos).

Education, Audiovisual and Culture Executive Agency (EACEA)

Call for proposals EACEA/5/12

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