1. 

Com o presente pedido prejudicial, o Tribunal de Justiça é convidado a precisar a extensão dos poderes de anulação e de sanção que o artigo 2.o‑D da Diretiva 89/665/CEE ( 2 ) reconhece ao juiz nacional, quando este conclui que um contrato público foi adjudicado com violação das regras de publicidade e de abertura de concurso exigidas pela Diretiva 2004/18/CE ( 3 ).

2. 

A Diretiva 89/665 tem como objetivo assegurar uma aplicação efetiva das regras relativas à adjudicação de contratos de direito público, garantindo a existência, em todos os Estados‑Membros, de processos de recurso eficazes e rápidos ( 4 ). Com a alteração introduzida pela diretiva 2007/66, o legislador da União pretendeu melhorar a eficácia destes processos reforçando as garantias de transparência e de não discriminação. Nessa ótica, no artigo 2.o‑D da Diretiva 89/665, introduziu sanções que pretendem ser eficazes e dissuasivas ( 5 ), de forma a garantir uma tutela jurisdicional efetiva dos potenciais proponentes e dos operadores económicos lesados e a lutar contra as violações mais graves do direito em matéria de contratos públicos, ou seja, a adjudicação ilegal de contratos por ajuste direto.

3. 

Assim, de acordo com o artigo 2.o‑D, n.o 1, alínea a), da Diretiva 89/665, os Estados‑Membros devem assegurar que o contrato seja considerado desprovido de efeitos por uma instância de recurso independente da entidade adjudicante, se a entidade adjudicante tiver adjudicado um contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia, sem que tal seja permitido nos termos da Diretiva 2004/18.

4. 

Contudo, este princípio admite uma exceção, prevista no artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665, cujo alcance deve ser aqui examinado.

5. 

Esta disposição está redigida nos seguintes termos:

«Os Estados‑Membros devem estabelecer que a alínea a) do n.o 1 do presente artigo não é aplicável caso:

6. 

De acordo com o artigo 3.o‑A da Diretiva 89/665, no seu anúncio em que manifesta a sua intenção de celebrar o contrato, a entidade adjudicante deve indicar o seu nome, bem como os seus contactos. Deve, igualmente, descrever o objeto do contrato e justificar a sua decisão de o adjudicar sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia. Além disso, deve indicar o nome e contactos do operador económico a favor de quem foi tomada a decisão de adjudicação do contrato e, se for caso disso, deve acrescentar qualquer outra informação que considere útil para esse efeito.

7. 

O artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665 visa facilitar as vias de impugnação pré‑contratuais, na medida em que, com a publicação do anúncio manifestando uma intenção de celebrar um contrato ( 6 ) e com a suspensão da celebração do contrato por um prazo mínimo de 10 dias, o tribunal tem a possibilidade de corrigir, em tempo útil, a violação das regras de adjudicação de contratos públicos ( 7 ).

8. 

Com o seu pedido prejudicial, o Consiglio di Stato (Itália) submete ao Tribunal de Justiça a questão da interpretação e da validade desta disposição, à luz do princípio da igualdade de tratamento, consagrado pela jurisprudência como princípio fundamental do direito da União, e do direito a um recurso efetivo, consagrado, por seu lado, no artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta»).

9. 

Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe o Ministero dell’Interno (Ministério do Interior) à Fastweb SpA (a seguir «Fasweb»). Este litígio tem como objeto a adjudicação à Telecom Italia SpA (a seguir «Telecom Italia») de um contrato público relativo à prestação de serviços de comunicações eletrónicas por um período de sete anos e no valor de 521500000 euros.

10. 

No presente processo, está assente que o Ministero dell’Interno, ao efetuar a adjudicação desse contrato mediante um procedimento por negociação, sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia, não respeitou as regras relativas à adjudicação de contratos públicos.

11. 

Por decisão de 8 de janeiro de 2013, o Consiglio di Stato considerou esta adjudicação ilegal e anulou‑a.

12. 

No entanto, o Consiglio di Stato concluiu que o Ministero dell’Interno publicou no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio manifestando a sua intenção de celebrar o contrato com a Telecom Italia, de acordo com o disposto no artigo 3.o‑A da Diretiva 89/665. Reconheceu igualmente que aquele respeitou o prazo suspensivo mínimo de dez dias entre a adjudicação do contrato e a celebração do mesmo. Por conseguinte, em aplicação do artigo 2.o‑D, n.o 4, dessa diretiva, o juiz nacional seria obrigado a manter os efeitos desse contrato, apesar da sua ilegalidade.

13. 

Foi neste contexto que o órgão jurisdicional de reenvio se questionou quanto à extensão dos poderes de anulação e de sanção que são reconhecidos ao juiz nacional.

14. 

Por conseguinte, o Consiglio di Stato suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

15. 

Apresentaram observações as partes no processo principal, os Governos italiano, austríaco e polaco, bem como o Parlamento Europeu, o Conselho da União Europeia e a Comissão Europeia.

16. 

Nas presentes conclusões, consideramos que nem a finalidade da Diretiva 89/665, nem o teor do seu artigo 2.o‑D se opõem a que um Estado‑Membro reconheça à instância de recurso a liberdade de apreciar em que medida um contrato, celebrado sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia, que deve ser privado dos seus efeitos, quando essa instância conclui que, apesar da publicação no Jornal Oficial da União Europeia de um anúncio manifestando a sua intenção de celebrar o contrato e do respeito do prazo suspensivo mínimo de dez dias entre a adjudicação desse contrato e a sua celebração, a entidade adjudicante violou, de forma deliberada e intencional, as regras de publicidade e de abertura de concurso exigidas pela Diretiva 2004/18.

17.

Em 2003, o Departamento de Segurança Pública do Ministero dell’Interno celebrou um acordo com a Telecom Italia para a gestão e desenvolvimento dos serviços de telecomunicações, cujo termo estava previsto para 31 de dezembro de 2011.

18.

Perante a proximidade do termo do referido acordo, o Ministero dell’Interno, por decisão de 15 de dezembro de 2011, designou novamente a Telecom Italia como seu fornecedor e parceiro tecnológico para a gestão e desenvolvimento desses serviços.

19.

Para efeitos da adjudicação do contrato, o Ministero dell’Interno considerou poder recorrer a um procedimento por negociação sem publicação prévia de um anúncio de concurso, baseando‑se no teor do artigo 57.o, n.o 2, alínea b), do Decreto Legislativo n.o 163, de 12 de abril de 2006, Código dos Contratos Públicos de obras, de serviços e de fornecimentos em aplicação das Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE (decreto legislativo n.o 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) de 12 de abril de 2006 ( 8 ), que transpõe o artigo 28.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2009/81/CE ( 9 ) para o ordenamento jurídico italiano.

20.

De acordo com esta última disposição, a entidade adjudicante pode celebrar um contrato recorrendo a um procedimento por negociação sem publicação prévia de um anúncio de concurso, «[q]uando, por motivos técnicos ou atinentes à proteção de direitos de exclusividade, o contrato só possa ser executado por um operador económico determinado».

21.

No caso em apreço, o Ministero dell’Interno considerou que a Telecom Italia era o único operador económico em condições de executar o contrato de serviços, por motivos técnicos e atinentes à proteção de (determinados) direitos exclusivos.

22.

Esta decisão foi submetida à Avvocatura Generale dello Stato (Procuradoria‑Geral), que, em 20 de dezembro de 2011, se pronunciou favoravelmente quanto à legalidade do procedimento considerado.

23.

No mesmo dia, o Ministero dell’Interno publicou no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio manifestando a sua intenção de adjudicar à Telecom Italia o contrato relativo à «prestação de serviços de comunicações eletrónicas ao departamento de segurança pública e de armamento da polícia, designadamente serviços telefónicos, de telecomunicações móveis e de transmissão de dados, respeitando todas as condições de confidencialidade e de segurança das informações, no interesse da segurança nacional».

24.

Em 22 de dezembro de 2011, o Ministero dell’Interno adotou a decisão administrativa que convidou a Telecom Italia a participar na negociação marcada para 23 de dezembro de 2011.

25.

As partes subscreveram o acordo‑quadro em 31 de dezembro de 2011, ou seja, após o termo de um prazo de dez dias calculado a partir da data de publicação do anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, com uma duração de sete anos e no montante de 521500000 euros.

26.

O anúncio de adjudicação do contrato foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia em 16 de fevereiro de 2012.

27.

A Fastweb interpôs um recurso de anulação perante o Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, que, em Itália, é a instância responsável dos recursos interpostos contra as adjudicações de contratos públicos. A Fastweb pediu que esta adjudicação fosse declarada nula e desprovida de efeitos, devido ao facto de não estarem reunidas as condições previstas no artigo 28.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2009/81 para recorrer a um procedimento por negociação sem publicação de um anúncio de concurso.

28.

O Tribunale amministrativo regionale per il Lazio admitiu o recurso. Considerou que os dados e circunstâncias invocados pelo Ministero dell’Interno não constituíam «motivos técnicos» na aceção do artigo 57.o, n.o 2, alínea b), do Decreto Legislativo n.o 163/2006, mas que se baseavam em razões ligadas à oportunidade e às dificuldades que poderiam decorrer da adjudicação do contrato a outro operador económico. Depois de anular a adjudicação do contrato, o Tribunale amministrativo regionale per il Lazio considerou que não podia privar o contrato dos seus efeitos, na medida em que o Ministero dell’Interno tinha cumprido o dever de transparência e tinha respeitado o prazo suspensivo mínimo exigido no artigo 121.o, n.o 5, do Código de Processo Administrativo, que transpõe para o ordenamento jurídico italiano o artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665.

29.

Em contrapartida, o Tribunale amministrativo regionale per il Lazio considerou que estas disposições não se opunham a que declarasse o contrato sem efeitos, a partir de 31 de dezembro de 2013, com fundamento no disposto no artigo 122.o do Código de Processo Administrativo.

30.

O Ministero dell’Interno, bem como a Telecom Italia interpuseram recurso desta decisão para o Consiglio di Stato.

31.

Este último confirmou a anulação da adjudicação em causa. Decidiu, igualmente, que a entidade adjudicante não tinha demonstrado suficientemente que as condições exigidas para recorrer a um procedimento por negociação sem publicação de um anúncio de concurso estavam preenchidas. A este respeito, considerou que todas as alegações e a documentação apresentada, incluindo o relatório pericial, não tinham revelado uma impossibilidade objetiva de adjudicar os serviços em causa a operadores económicos diferentes, mas antes a reconhecida falta de oportunidade dessa solução, essencialmente porque, segundo o Ministero dell’Interno, esta solução implicaria mudanças, custos e tempo necessário à adaptação.

32.

Em contrapartida, o Consiglio di Stato questionou‑se quanto às consequências que devem ser retiradas de tal anulação no que diz respeito aos efeitos do contrato em causa, tendo em conta os princípios estabelecidos pelo legislador da União no artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665.

33.

A Diretiva 89/665 foi transposta para o ordenamento jurídico italiano pelo Decreto Legislativo n.o 53, de 20 de março de 2010, cujo conteúdo, por sua vez, foi incorporado nos artigos 120.° e segs. do Código de Processo Administrativo.

34.

O artigo 121.o, n.o 1, do Código de Processo Administrativo transpõe o artigo 2.o‑D, n.o 1, da Diretiva 89/665 para o ordenamento jurídico italiano. O mesmo dispõe que o tribunal que anule a adjudicação definitiva declara a não produção de efeitos do contrato nos seguintes casos, precisando, em função dos pedidos das partes e da apreciação da gravidade do comportamento da entidade adjudicante e da situação de facto, se a declaração de não produção de efeitos se limita às prestações por executar à data da publicação da decisão ou se a mesma é retroativa:

35.

O artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665 foi transposto pelo artigo 121.o, n.o 5, do Código de Processo Administrativo, que prevê que a privação de efeitos do contrato prevista no primeiro parágrafo, alíneas a) e b), deste artigo 121.o não é aplicável quando a entidade adjudicante:

36.

O artigo 122.o do Código de Processo Administrativo acrescenta que, exceto os casos a que se refere o artigo 121.o, n.o 1, do mesmo código, o tribunal que anular a adjudicação definitiva estabelece se o contrato deve ser considerado desprovido de efeitos, indicando a partir de que data, tendo em conta, em especial, os interesses das partes, a possibilidade efetiva, à luz dos vícios constatados, de o requerente obter a adjudicação, o estado de execução do contrato e a possibilidade de o retomar, nos casos em que o vício que afeta a adjudicação não implica a obrigação de recomeçar o processo e onde o pedido de retoma do contrato foi apresentado.

37.

O artigo 3.o‑A da Diretiva 89/665, relativo ao teor e à forma do anúncio voluntário de transparência ex ante foi transposto pelo artigo 79.o‑bis do Decreto Legislativo n.o 163/2006.

38.

Optámos por examinar conjuntamente as duas questões submetidas pelo Consiglio di Stato.

39.

Com estas questões, o Consiglio di Stato pergunta, em síntese, ao Tribunal de Justiça se, nos termos do artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665, à luz do princípio da igualdade de tratamento e do direito a um recurso efetivo, o juiz nacional é obrigado, em quaisquer circunstâncias, a manter os efeitos de um contrato celebrado sem publicação prévia de um anúncio de concurso, quando a entidade adjudicante publicou no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio manifestando a sua intenção de celebrar o contrato e respeitou o prazo suspensivo mínimo de dez dias previsto na referida disposição entre a adjudicação desse concurso e a assinatura do contrato.

40.

Pensamos que não. Com efeito, considero que o artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665 não pode estabelecer tal automatismo, correndo‑se o risco de comprometer o efeito útil das disposições adotadas pelo legislador da União no quadro da Diretiva 2007/66 e de violar alguns dos princípios fundamentais que o legislador reconhece ao operador económico lesado.

41.

O artigo 2.o da Diretiva 2004/18, intitulado «Princípios de adjudicação dos contratos» obriga a entidade adjudicante a tratar os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e a agir de forma transparente.

42.

Neste contexto, o Tribunal de Justiça declarou que o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes ou dos candidatos constitui um princípio fundamental do direito da União em matéria de contratos públicos ( 10 ). O respeito do referido princípio deve permitir garantir a livre circulação dos serviços na União Europeia e tem como objetivo favorecer o desenvolvimento, em todos os Estados‑Membros, de uma concorrência sã e efetiva entre os operadores económicos interessados ( 11 ). Como o Tribunal de Justiça recordou, o mesmo opõe‑se, portanto, a qualquer negociação entre a entidade adjudicante e um proponente, no âmbito de um processo de adjudicação de um contrato. O respeito do princípio da igualdade de tratamento implica, não só a inexistência de discriminação em razão da nacionalidade, mas também uma obrigação de transparência do processo de adjudicação dos contratos públicos ( 12 ). Esta transparência tem essencialmente como objetivo garantir, a todos os potenciais concorrentes, um grau de publicidade adequado do processo de adjudicação para permitir, assim, uma abertura à concorrência e a fiscalização da imparcialidade do processo ( 13 ). Portanto, a mesma visa evitar o risco de favoritismo e de arbitrariedade por parte da entidade adjudicante, de forma que os referidos concorrentes possam dispor das mesmas possibilidades na formulação dos termos das suas propostas ( 14 ).

43.

Tais obrigações criam, para os operadores económicos, direitos que devem poder ser objeto de uma proteção jurisdicional efetiva por parte do juiz nacional. Por conseguinte, este deve estar em condições de garantir a plena execução da sua decisão judicial e deve poder adotar sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas para assegurar a plena eficácia das regras relativas à adjudicação dos contratos públicos.

44.

Foi para garantir uma aplicação efetiva destes princípios, bem como uma proteção jurisdicional efetiva dos proponentes em causa contra os riscos de favoritismo e de arbitrariedade da entidade adjudicante que o legislador da União optou por reforçar, na Diretiva 2007/66, a eficácia dos recursos previstos nos Estados‑Membros para as pessoas que tenham interesse em obter um determinado contrato e que tenham sido lesadas por uma eventual violação ( 15 ).

45.

A Diretiva 89/665 apenas prevê, em princípio, as condições mínimas que devem ser preenchidas pelos processos de recurso interpostos nas ordens jurídicas nacionais ( 16 ) e, de acordo com o considerando 20 da Diretiva 2007/66, não impede a aplicação de sanções mais severas ao abrigo da legislação nacional, respeitando desse modo, de acordo com o considerando 34, o princípio da autonomia processual dos Estados‑Membros.

46.

Assim, o artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 89/665 exige que os Estados‑Membros garantam a qualquer operador económico lesado a possibilidade de interpor um recurso eficaz e tão rápido quanto possível contra as decisões ilegais das entidades adjudicantes, nos termos dos artigos 2.° a 2.°‑F da diretiva ( 17 ).

47.

Para este efeito, e de acordo com o artigo 2.o, n.o 1, da referida diretiva, aqueles são obrigados a reconhecer à instância responsável pelo recurso os seguintes poderes para:

48.

No artigo 2.o, n.o 7, da Diretiva 89/665, o legislador da União reconhece aos Estados‑Membros liberdade para determinar no seu direito interno os efeitos que devem estar associados ao exercício destes poderes quanto à continuidade do contrato em causa.

49.

No entanto, o legislador da União exclui desta liberdade as hipóteses previstas nos artigos 2.o‑D a F desta diretiva e, em especial, os casos em que o juiz nacional anulou o contrato devido a uma violação das regras da publicidade e da abertura de concurso impostas pela Diretiva 2004/18. Nesta hipótese, optou, então, por enquadrar os poderes da instância responsável pelo recurso fixando, de forma expressa, os efeitos que devem estar associados à anulação de tal contrato.

50.

Assim, o artigo 2.o‑D da Diretiva 89/665, intitulado «Privação de efeitos», no seu n.o 1, alínea a), exige que a instância de recurso prive o contrato dos seus efeitos quando a entidade adjudicante tiver adjudicado um contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia, e isto contrariamente às disposições da Diretiva 2004/18. Os termos são claros, a margem de manobra reconhecida aos Estados‑Membros é, em princípio, inexistente.

51.

No décimo terceiro considerando da Diretiva 2007/66, o legislador da União justifica este enquadramento pelo facto de, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a adjudicação ilegal de contratos por ajuste direto constituir a mais importante violação do direito da União em matéria de contratos públicos ( 18 ). Por conseguinte, o mesmo considera que deverá ser prevista uma sanção efetiva, proporcionada e dissuasiva, o que exige que tal contrato seja privado dos seus efeitos.

52.

Nestas circunstâncias, quando a instância de recurso conclui que a adjudicação de um contrato público mediante procedimento por negociação sem publicação prévia de um anúncio de concurso é ilegal, deve anular o contrato e privá‑lo dos seus efeitos, de forma a restabelecer a concorrência e a criar novas oportunidades de negócio para o operador económico lesado ( 19 ).

53.

No entanto, o rigor deste princípio é atenuado no artigo 2.o‑D, n.o 2, da Diretiva 89/665, uma vez que o legislador da União reconhece aos Estados‑Membros liberdade para estabelecer as consequências que devem estar associadas ao facto de um contrato ser declarado desprovido de efeitos.

54.

Além disso, o artigo 2.o‑D, n.o 4, dessa diretiva — cujo teor e alcance devemos aqui interpretar — prevê uma exceção ao referido princípio.

55.

Recordamos que, nos termos desta disposição, os «Estados‑Membros devem estabelecer que a alínea a) do n.o 1 do presente artigo não é aplicável caso»:

56.

O Parlamento e a Comissão confirmaram na audiência que estes requisitos são efetivamente cumulativos

57.

Resulta muito claramente dos décimo terceiro, décimo quarto e vigésimo sexto considerandos da Diretiva 2007/66 que, ao introduzir esta exceção à regra, o legislador da União pretendeu conciliar os diferentes interesses em causa, concretamente, os da empresa lesada, cuja satisfação implica a possibilidade de instaurar um processo de urgência pré‑contratual e a anulação do contrato ilegalmente celebrado, bem como os da entidade adjudicante e da empresa escolhida, que implicam evitar situações de insegurança jurídica que possam resultar da privação de efeitos do contrato.

58.

No artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665, o legislador da União utiliza termos imperativos e, na falta de qualquer outra indicação no texto, esta disposição exige que a instância responsável pelo processo de recurso mantenha os efeitos de um contrato cuja anulação tenha, todavia, sido decretada, quando cada uma das três condições estiver preenchida, e isto para preservar o equilíbrio pretendido entre as diferentes partes envolvidas.

59.

Ao acrescentar à Diretiva 89/665, na sua versão inicial, uma disposição distinta e tão específica como a do artigo 2.o‑D, n.o 4, pretendeu estabelecer uma regra comum e imperativa para todos os Estados‑Membros. Ao contrário de outras disposições em que o mesmo reconhece expressamente aos Estados‑Membros a responsabilidade de, no quadro da sua autonomia processual, determinarem as consequências que devem ser retiradas da anulação do contrato e da sua privação de efeitos ( 20 ), o artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665 não parece permitir que os Estados adotem uma sanção mais severa, na aceção do vigésimo considerando da Diretiva 2007/66 e, em especial, que declarem o contrato desprovido de efeitos.

60.

Por conseguinte, como pergunta expressamente o órgão jurisdicional de reenvio, isto significa que a instância de recurso «fica, sempre e em qualquer caso, automaticamente impedid[a]» de declarar o contrato desprovido de efeitos?

61.

Pensamos que a margem de manobra de que essa instância dispõe consiste na fiscalização jurisdicional que a mesma deve exercer quanto ao preenchimento das condições previstas no artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665 e, em especial, da primeira condição.

Com efeito, se a referida instância verificar que as condições previstas nessa disposição estão reunidas, é obrigada, então, a manter os efeitos do contrato, de acordo com o teor e com a finalidade dessa disposição.

62.

Em contrapartida, se, em resultado da sua fiscalização jurisdicional, a instância de recurso verificar que essas condições não estão preenchidas, deve, então, declarar o contrato desprovido de efeitos, de acordo com a regra prevista no artigo 2.o‑D, n.o 1, alínea a), da Diretiva 89/665 e dispõe, nesse quadro, da margem de manobra que, no seu artigo 2.o‑D, n.o 2, esta diretiva lhe confere.

63.

A margem de apreciação de que a instância de recurso dispõe depende, pois, do resultado da sua fiscalização jurisdicional.

64.

Insistimos no alcance desta fiscalização por duas razões.

65.

A primeira está relacionada com a realização dos objetivos que o legislador da União pretende prosseguir no artigo 1.o, n.o 1, da Diretiva 89/665 e, em especial, com a previsão de vias de recurso eficazes contra as decisões tomadas por entidades adjudicantes em violação do direito dos contratos públicos.

66.

A fiscalização jurisdicional impõe‑se para garantir o respeito do princípio da igualdade de tratamento, bem como do dever de transparência que dele decorre, e para decretar, se for esse o caso, uma sanção efetiva e dissuasiva.

67.

Esta fiscalização impõe‑se, igualmente, para garantir a efetividade do recurso interposto pela empresa lesada, em conformidade com o artigo 47.o da Carta. Recordemos que, nos termos do trigésimo sexto considerando da Diretiva 2007/66, o legislador da União se compromete a que esta «diretiva respeit[e] os direitos fundamentais e observ[e] os princípios reconhecidos, em especial, na Carta» e, em particular, a que a mesma assegure o respeito pleno do direito a um recurso efetivo conforme consagrado no artigo 47.o da Carta. Ora, o respeito do direito a um recurso jurisdicional efetivo pressupõe que o juiz nacional disponha de um poder de apreciação quanto à observância do direito aplicável e, no presente caso, quanto ao preenchimento das condições estabelecidas no artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665.

68.

A segunda razão está relacionada com os termos que o legislador da União utiliza na redação da primeira condição constante do artigo 2.o‑D, n.o 4, primeiro travessão, desta diretiva.

69.

Com efeito, recordamos que, de acordo com esta disposição, o juiz nacional é obrigado a manter os efeitos do contrato celebrado ilegalmente, nos casos em que «a entidade adjudicante considere que a adjudicação de um contrato sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia é permitida nos termos da Diretiva 2004/18» ( 21 ).

70.

Ora, afigura‑se‑nos extremamente difícil prosseguir os objetivos acima referidos reconhecendo à entidade adjudicante uma margem de manobra tão grande como aquela de que esta dispõe no quadro da referida disposição, sem que a mesma esteja sujeita a qualquer fiscalização jurisdicional.

71.

Com efeito, tal como está, esta condição é puramente potestativa e a proteção jurídica do operador económico lesado está viciada ( 22 ).

72.

Em primeiro lugar, equivale a reconhecer à entidade adjudicante, a despeito dos termos, do contexto e do objetivo das disposições da Diretiva 89/665, a liberdade de decidir proceder, ou não, a um concurso e, por conseguinte, de respeitar, ou não, os princípios da transparência e da não‑discriminação consagrados no artigo 2.o da Diretiva 2004/18, garantindo‑lhe que o contrato celebrado em violação das regras de publicidade não será privado de efeitos, caso a mesma tenha, contudo, publicado no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio manifestando a sua intenção de celebrar o contrato e tenha respeitado o prazo suspensivo mínimo de dez dias. O operador económico excluído apenas disporá, de facto, do direito de intentar uma ação de indemnização por perdas e danos, ação essa que não permite a realização de um novo concurso do contrato ilegalmente adjudicado.

73.

Ora, existe aqui, manifestamente, um paradoxo.

74.

Com efeito, recordamos que a Diretiva 89/665 visa expressamente aumentar as garantias de transparência e de não discriminação no quadro dos processos de adjudicação dos contratos públicos, de forma a garantir aos operadores económicos lesados uma proteção jurídica completa ( 23 ). Além disso, recordamos, igualmente, que foi para lutar contra a adjudicação ilegal de contratos por ajuste direto e para proteger os potenciais proponentes contra o arbítrio da entidade adjudicante que o legislador da União optou por reforçar, na Diretiva 2007/66, a eficácia dos processos de recurso ( 24 ).

75.

Em segundo lugar, a referida condição, tal como está, permite que a entidade adjudicante, mediante formalidades mínimas e sujeitando‑se a uma sanção mínima, adjudique um contrato público por ajuste direto contrário às exigências estabelecidas na Diretiva 2004/18, de forma que a mesma pode abusar indevidamente dos direitos que lhe são reconhecidos.

76.

Como a Fastweb salienta nas suas observações, é, assim, mais fácil celebrar um contrato público com a empresa da sua escolha do que organizar um concurso regular, que respeite as regras de publicidade e de concorrência exigidas pela Diretiva 2004/18.

77.

Antes de mais, o calendário do concurso é efetivamente evitado e o contrato público pode ser adjudicado mais rapidamente. O presente processo ilustra perfeitamente este ponto, dado que o processo relativo à adjudicação do contrato em causa, com uma duração de sete anos e no montante de 521500000 euros, foi iniciado em 15 de dezembro de 2011 e foi concluído em 31 de dezembro de 2011, ou seja quinze dias mais tarde.

78.

Depois, o regime de publicidade é diferente. Com efeito, no quadro de um processo de concurso regular, a entidade adjudicante é obrigada a publicar um anúncio de concurso e a notificar a cada um dos proponentes as decisões tomadas. Portanto, a publicidade prévia e a abertura de concurso são formalizadas. No quadro do procedimento por negociação sem publicação de um anúncio de concurso, a entidade adjudicante está obrigada a um simples dever de publicidade no Jornal Oficial da União Europeia, dispondo então a empresa interessada de dez dias para recorrer a vias de impugnação pré‑contratuais. É evidente que esta publicidade não assegura a informação dos interessados como o pode garantir a publicação de um concurso no Jornal Oficial da União Europeia ou a notificação individual das decisões adotadas pela entidade adjudicante e, por conseguinte, limita os processos de recurso.

79.

Por último, quando a adjudicação do contrato é ilegal, em especial, devido a um vício que afeta o processo de concurso, o contrato pode ser privado de efeitos. Em contrapartida, no quadro do processo a que se refere o artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665, a instância de recurso é obrigada a manter os efeitos de um contrato celebrado com violação das regras de publicidade e de abertura de concurso, caso a entidade adjudicante tenha publicado um anúncio voluntário de transparência ex ante e tenha respeitado o prazo suspensivo mínimo de dez dias entre essa publicação e a celebração do contrato. É certo que a instância de recurso pode condenar a entidade adjudicante no pagamento de uma indemnização. Porém, a concessão da indemnização não permite a reabertura de concurso relativamente ao contrato ilegalmente adjudicado.

80.

Por conseguinte, afigura‑se‑nos indispensável que, no âmbito da sua fiscalização jurisdicional das condições previstas no artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665, a instância de recurso proceda a uma apreciação do comportamento da entidade adjudicante. Na nossa opinião, a mesma deve examinar, em especial, se, no quadro da celebração do contrato, esta agiu de boa‑fé e com a diligência exigida se os fundamentos que apresentou para proceder a uma adjudicação do contrato mediante um procedimento por negociação sem publicação de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia são, ou eram, legítimos.

81.

Esta é, também, a opinião expressa pelos Governos italiano e polaco bem como pelo Conselho e a Comissão nas suas observações ( 25 ).

82.

Com efeito, há que recordar que a manutenção dos efeitos do contrato prevista no artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665 assenta na boa‑fé da entidade adjudicante e visa preservar a segurança jurídica dos cocontratantes. O legislador da União reconhece‑o expressamente no vigésimo sexto considerando da Diretiva 2007/66, insistindo na necessidade de «evitar situações de insegurança jurídica que possam resultar da privação de efeitos» do contrato. Aliás, o Tribunal de Justiça admitiu‑o expressamente no acórdão Comissão/Alemanha ( 26 ).

83.

Ora, não pode existir segurança jurídica nem confiança legítima quando a entidade adjudicante agiu de má‑fé na aplicação da regra de direito e não cumpriu, de forma deliberada e intencional, as regras de adjudicação dos contratos públicos.

84.

Na audiência, a Telecom Italia expôs a ideia segundo a qual o artigo 2.o‑D, n.o 4, primeiro travessão da Diretiva 89/665 não impõe de modo nenhum à entidade adjudicante que tem que agir de boa‑fé e com diligência, considerando que a única obrigação que esta ultima tem de cumprir é a de fundamentação. Não concordamos em absoluto com esta interpretação, porque a boa‑fé é consubstancial à sua função e fundamenta a confiança legítima que os cidadãos devem poder ter em relação à sua ação. Trata‑se de um dos princípios fundamentais que dirigem quotidianamente a sua atividade. Por conseguinte, parece‑nos evidente que o artigo 2.o‑D, n.o 4, primeiro travessão da diretiva pressupõe, para a sua aplicação, que a entidade adjudicante tenha agido de boa‑fé. Portanto, é indispensável que o juiz nacional examine as razões que, lógica e honestamente, puderam levar a entidade adjudicante a considerar que tinha o direito de proceder a uma adjudicação do contrato mediante um procedimento por negociação sem publicação de um anúncio de concurso, e distinga entre um erro cometido de boa‑fé e um incumprimento intencional das regras de adjudicação dos contratos públicos.

85.

Será depois deste exame que o juiz nacional estará em condições de determinar a sanção mais adequada.

86.

Por conseguinte, existem duas situações.

87.

A primeira é aquela em que o juiz nacional conclui que o erro de direito cometido pela entidade adjudicante é desculpável por esta ter feito prova de boa‑fé, então, nessas condições, é obrigado a manter os efeitos do contrato, de acordo com o disposto no artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665, de forma a preservar o equilíbrio pretendido entre os interesses das diferentes partes.

88.

A este respeito, nada indica que a instância de recurso possa então aplicar as sanções de substituição como as previstas no artigo 2.o‑E, n.o 2, da diretiva.

89.

Em primeiro lugar, a instância de recurso só pode proceder à substituição da sanção se existir uma sanção que deve ser substituída. Noutros termos, deve existir uma base jurídica para que essa instância possa aplicar uma sanção. Ora, no caso em que estão reunidos todos os requisitos previstos no artigo 2.o‑D, n.o 4, da referida diretiva, já vimos que o legislador da União exige que a referida instância mantenha os efeitos do contrato, privando assim esta última da possibilidade de aplicar uma sanção à entidade adjudicante ao privar o contrato dos seus efeitos. Por conseguinte, a «sanção» no sentido dado pela Diretiva 89/665 não existe.

90.

Em segundo lugar, quanto às sanções de substituição previstas no artigo 2.o‑E da Diretiva 89/665, o legislador da União visa expressamente as situações em que a instância de recurso pode substituir, por inexistência de efeitos do contrato, uma penalidade financeira ou uma diminuição da duração do contrato e não é feita nenhuma referência à situação abrangida pelo artigo 2.o‑D, n.o 4, da diretiva ( 27 ).

91.

Nestas circunstâncias, podemos efetivamente colocar a questão de saber se há que alargar o âmbito material do artigo 2.o‑E da Diretiva 89/665. Não o pensamos, porque tal interpretação não teria em consideração o próprio teor do artigo 2.o, n.o 7 da diretiva bem como a intenção do legislador da União. Com efeito, nesta última disposição, o legislador excluiu expressamente as situações previstas no artigo 2.o‑E do âmbito da liberdade reconhecida aos Estados‑Membros para determinarem os efeitos ligados ao exercício do seu poder de aplicar sanções.

92.

O segundo caso, é o caso em que o juiz nacional, considerar que o erro de direito é indesculpável, que a entidade adjudicante não cumpriu deliberada e voluntariamente as regras de publicidade e de abertura de concurso prévias. Nesse caso, tal incumprimento deve, evidentemente, ser punido. Com efeito, não existe qualquer motivo legítimo que justifique a manutenção dos efeitos de um contrato cuja celebração constitui, na aceção da jurisprudência do Tribunal de Justiça, a mais importante violação do direito em matéria de contratos públicos.

93.

Nestas condições, a instância de recurso é, então, obrigada a privar o contrato dos seus efeitos, em conformidade com o princípio estabelecido no artigo 2.o‑D, n.o 1, alínea a), da Diretiva 89/665 e a restabelecer os direitos do operador económico lesado por esse ato fraudulento.

94.

Em tal situação, os Estados‑Membros não podem ser privados da possibilidade de declarar o contrato desprovido de efeitos, porque, se assim fosse, a entidade adjudicante seria, então, livre de não cumprir as regras de publicidade e de abertura de concurso exigidas pela lei, sem prejuízo de dever pagar, sendo esse o caso, indemnizações aos operadores económicos lesados. Ora, uma interpretação deste tipo comprometeria, seguramente, os objetivos que o legislador da União pretendeu prosseguir ao adotar a Diretiva 2007/66 ( 28 ).

95.

Recordemos que o objetivo é assegurar a eficácia da sanção. Ora, numa situação em que a entidade adjudicante agiu, manifestamente, com a intenção de contornar as regras aplicáveis, só a privação de efeitos do contrato permite garantir uma sanção dissuasiva e eficaz.

96.

Recordemos, também, que a finalidade da Diretiva 89/665 é garantir o respeito do princípio da igualdade de tratamento. Ora, só a anulação do contrato celebrado ilegalmente e a privação dos seus efeitos permitem restabelecer a concorrência no mercado e criar novas perspetivas negociais para os operadores económicos que tenham sido ilegalmente privados de participar no processo de adjudicação do contrato.

97.

Dito isto, há que precisar, agora, que a instância de recurso tem a liberdade de apreciar em que medida o contrato deve ser privado dos seus efeitos, e isto em conformidade com o artigo 2.o‑D, n.o 2, da Diretiva 89/665.

98.

Com efeito, vimos que esta disposição reconhece aos Estados‑Membros a liberdade para estabelecerem, no seu direito interno, as consequências que devem ser associadas à declaração de privação de efeitos de um contrato. Segundo o legislador da União, os Estados‑Membros podem, assim, conferir à instância de recurso o poder de anular retroativamente todas as obrigações contratuais ou limitar a anulação do contrato às obrigações que ainda devam ser cumpridas. No entanto, neste último caso, o legislador da União pretende conferir amplos poderes discricionários à instância de recurso. Com efeito, remete expressamente para o disposto no artigo 2.o‑E, n.o 2, da Diretiva 89/665. De acordo com esta disposição, os Estados‑Membros podem conferir a essa instância um amplo poder discricionário para examinar, à luz de todos os fatores relevantes, designadamente a gravidade da violação, o comportamento da entidade adjudicante e, nos casos a que se refere o n.o 2 do artigo 2.o‑D, da mesma diretiva, em que medida o contrato deve continuar a produzir efeitos para determinar, sendo esse o caso, se deve ser reduzida a duração do contrato ou devem ser aplicadas sanções pecuniárias.

99.

É, pois, aqui, na conjugação dos artigos 2.°‑D, n.o 2, e 2.°‑E, n.o 2, da Diretiva 89/665, que reside a margem de manobra de que pode dispor a instância de recurso, nos casos em que deve declarar a privação de efeitos de um contrato ilegalmente celebrado.

100.

Portanto, tendo em conta todos estes elementos, temos a sensação de que nem a finalidade da Diretiva 89/665, nem o teor do seu artigo 2.o‑D se opõem a que um Estado‑Membro reconheça a essa instância liberdade de apreciar em que medida um contrato, celebrado sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia, deve ser privado dos seus efeitos, quando conclui que, apesar da publicação no Jornal Oficial da União Europeia de um anúncio manifestando a sua intenção de celebrar o contrato e do respeito do prazo suspensivo mínimo de dez dias entre a adjudicação desse contrato e a celebração do mesmo, a entidade adjudicante violou, de forma deliberada e intencional, as regras de publicidade e de abertura de concurso exigidas pela Diretiva 2004/18.

101.

Bem pelo contrário, parece‑nos que esta interpretação se impõe, se quisermos garantir o efeito útil da Diretiva 89/665 e assegurar a proteção dos direitos fundamentais reconhecidos aos operadores económicos que tenham sido ilegalmente privados de participar no processo de adjudicação do contrato.

102.

Por conseguinte, no âmbito do processo principal, pensamos que caberá ao órgão jurisdicional nacional competente apreciar a legitimidade dos fundamentos nos quais o Ministero dell’Interno se baseou para adjudicar o contrato em causa mediante um procedimento por negociação sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia.

103.

A este respeito, entendemos ser de formular as seguintes observações.

104.

No presente processo, recordamos que o Ministero dell’Interno considerou que podia recorrer a este procedimento com fundamento no disposto no artigo 57.o, n.o 2, alínea b), do Decreto Legislativo n.o 163/2006, que transpõe para o ordenamento jurídico italiano o artigo 28.o, n.o 1, alínea e), da Diretiva 2009/81.

105.

Recordamos que, nos termos desta disposição, o referido procedimento é permitido «[q]uando, por motivos técnicos ou atinentes à proteção de direitos de exclusividade, o contrato só possa ser executado por um operador económico determinado».

106.

No caso em apreço, o Ministero dell’Interno considerou que a Telecom Italia era o único operador económico em condições de executar o contrato de serviços, por motivos técnicos e atinentes à proteção de (determinados) direitos de exclusividade.

107.

Porém, o Tribunale amministrativo regionale per il Lazio considerou que os dados e circunstâncias invocados pelo Ministero dell’Interno não constituíam «motivos técnicos» na aceção do artigo 57.o, n.o 2, alínea b), do Decreto Legislativo n.o 163/2006, mas que se baseavam em razões ligadas à oportunidade e às dificuldades que poderiam decorrer da adjudicação do contrato a outro operador económico.

108.

Da mesma forma, o Consiglio di Stato considerou que a entidade adjudicante não tinha demonstrado, de forma juridicamente suficiente, que estivessem reunidas as condições exigidas para recorrer a um procedimento por negociação sem publicação de um anúncio de concurso. A este respeito, considerou que todas as alegações e a documentação apresentada, incluindo o relatório pericial, não tinham revelado uma impossibilidade objetiva de adjudicar os serviços em causa a operadores económicos diferentes, mas antes a reconhecida falta de oportunidade dessa solução, essencialmente porque, segundo o Ministero dell’Interno, esta solução implicaria mudanças, custos e tempo necessário à adaptação.

109.

É verdade que, tendo em conta os elementos de que dispomos, o Ministero dell’Interno não parece alegar quaisquer motivos técnicos especiais nem mesmo quaisquer exigências relativas à particularidade dos equipamentos em causa ou ao caráter sensível do contrato.

110.

Compreendemos que, no domínio da segurança ou da defesa, possa ser legítimo que determinadas disposições do direito dos contratos públicos não sejam aplicadas, sendo alguns contratos de tal modo sensíveis, que não seria conveniente recorrer previamente a publicidade e a uma abertura de concurso para os operadores económicos. Tal é o caso dos contratos executados pelos serviços de informações ou dos contratos para atividades de contrainformação, por exemplo. É também o caso de outras aquisições particularmente sensíveis que exigem um nível extremamente elevado de confidencialidade, como, por exemplo, as relacionadas com a luta contra o terrorismo, ou especificamente destinadas a atividades sensíveis levadas a cabo pelas forças de ordem e de segurança.

111.

Porém, no presente processo, o Ministero dell’Interno não parece invocar circunstâncias desse tipo. É certo que este precisa que o contrato é relativo à «prestação de serviços de comunicações eletrónicas ao departamento de segurança pública e de armamento da polícia, designadamente serviços telefónicos, de telecomunicações móveis e de transmissão de dados, respeitando todas as condições de confidencialidade e de segurança das informações, no interesse da segurança nacional» ( 29 ). No entanto, tendo em conta, em especial, as conclusões do Tribunale amministrativo regionale per il Lazio e do Consiglio di Stato, parece que o Ministero dell’Interno não demonstrou o caráter sensível do contrato e dos equipamentos em causa, nem mesmo evocou exigências especiais relacionadas, por exemplo, com a segurança da informação ou com a proteção de informações confidenciais ou classificadas que, no interesse da segurança nacional, poderiam efetivamente exigir uma proteção específica e implicar uma seleção especial do candidato.

112.

Além disso, estamos surpreendidos com a cronologia dos factos e, em especial, com a rapidez com que o contrato foi adjudicado. Por conseguinte, quanto a este aspeto, concordamos com as reservas expressas pela Comissão na audiência. Com efeito, resulta dos elementos do processo que o Ministero dell’Interno decidiu renovar o contrato de serviços telefónicos, celebrado em 2003 com a Telecom Italia, apenas quinze dias antes do termo do contrato anterior, ou seja, em 15 de dezembro de 2011. Além disso, resulta, igualmente, das peças processuais que o contrato foi celebrado em 31 de dezembro de 2011, ou seja quinze dias mais tarde. Tal comportamento surpreende‑nos, tendo em conta a importância desse contrato para efeitos do funcionamento da administração, a duração do referido contrato (sete anos) e o seu montante (521500000 euros), a não ser que se considere que estava acordado entre o Ministero dell’Interno e a Telecom Italia que o contrato seria renovado.

113.

Por último, pensamos que, evidentemente, há que ter em conta o facto de o Ministero dell’Interno ser uma autoridade pública que dispõe de serviços jurídicos suficientemente informados para não cometerem um erro de apreciação quanto às condições em que um contrato público pode ser adjudicado sem publicidade e sem abertura de concurso prévias.

114.

Dito isto, é ao órgão jurisdicional nacional competente que caberá examinar, tendo em conta todos os elementos de que dispõe, se tal erro é desculpável ou se decorre de um incumprimento deliberado e intencional das regras de adjudicação dos contratos públicos.

115.

Por conseguinte, tendo em conta todos estes elementos, consideramos que o artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665, à luz do princípio da igualdade de tratamento e do direito a um recurso efetivo, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que um Estado‑Membro reconheça à instância de recurso, a liberdade de apreciar em que medida um contrato, celebrado sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia, deve ser privado dos seus efeitos, quando essa instância conclui que, apesar da publicação no Jornal Oficial da União Europeia de um anúncio manifestando a sua intenção de celebrar o contrato e do respeito do prazo suspensivo mínimo de dez dias entre a adjudicação desse contrato e a celebração do mesmo, a entidade adjudicante violou, de forma deliberada e intencional, as regras de publicidade e de abertura de concurso exigidas pela Diretiva 2004/18.

116.

À luz das considerações precedentes, propomos que o Tribunal de Justiça responda à questão submetida, a título prejudicial, pelo Consiglio di Stato, do seguinte modo:

«O artigo 2.o‑D, n.o 4, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras, conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, lido à luz do princípio da igualdade de tratamento e do direito a um recurso efetivo, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que um Estado‑Membro reconheça à instância de recurso, a liberdade de apreciar em que medida um contrato, celebrado sem publicação prévia de um anúncio de concurso no Jornal Oficial da União Europeia, deve ser privado dos seus efeitos, quando essa instância conclui que, apesar da publicação no Jornal Oficial da União Europeia de um anúncio manifestando a sua intenção de celebrar o contrato e do respeito do prazo suspensivo mínimo de dez dias entre a adjudicação desse contrato e a celebração do mesmo, a entidade adjudicante violou, de forma deliberada e intencional, as regras de publicidade e de abertura de concurso exigidas pela Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços.»