KOMISJA EUROPEJSKA

Bruksela, dnia 25.5.2016

SWD(2016) 163 final

DOKUMENT ROBOCZY SŁUŻB KOMISJI

WYTYCZNE DOTYCZĄCE WYKONANIA/STOSOWANIA DYREKTYWY 2005/29 W SPRAWIE NIEUCZCIWYCH PRAKTYK HANDLOWYCH

Towarzyszący dokumentowi:

KOMUNIKAT KOMISJI DO PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO, RADY EUROPEJSKIEGO KOMITETU EKONOMICZNO-SPOŁECZNEGO I KOMITETU REGIONÓW

Kompleksowe podejście na rzecz ożywienia transgranicznego handlu elektronicznego z korzyścią dla europejskich obywateli i przedsiębiorstw

{COM(2016) 320 final}

Spis treści

WPROWADZENIE    

1.    Zakres stosowania dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym    

1.1    Praktyki handlowe wchodzące w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych    

1.1.1    Praktyki posprzedażowe, w tym działania windykacyjne    

1.1.2    Przedsiębiorcy kupujący produkty od konsumentów    

1.2    Praktyki handlowe wykraczające poza zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych    

1.2.1    Praktyki handlowe niewpływające na interesy gospodarcze konsumentów    

1.2.2    Praktyki handlowe, które dotyczą transakcji między przedsiębiorstwami lub które szkodzą jedynie interesom gospodarczym konkurentów    

1.3    Pełna harmonizacja    

1.3.1    Promocje sprzedażowe i obniżki cen    

1.3.2    Wyjątki od zasady pełnej harmonizacji    

1.4    Zależności między dyrektywą a pozostałymi przepisami unijnymi    

1.4.1    Powiązania z pozostałymi przepisami UE    

1.4.2    Wpływ na wykonanie przepisów    

1.4.3    Informacje uznane za „istotne” przez inne przepisy prawa UE    

1.4.4    Powiązania z dyrektywą w sprawie praw konsumentów    

1.4.5    Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie nieuczciwych warunków umownych    

1.4.6    Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej    

1.4.7    Wzajemne powiązania z dyrektywą o usługach    

1.4.8    Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie handlu elektronicznego    

1.4.9    Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie audiowizualnych usług medialnych    

1.4.10    Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie ochrony danych oraz dyrektywą w sprawie prywatności i łączności elektronicznej    

1.4.11    Wzajemne powiązania z art. 101-102 TFUE (zasady konkurencji)    

1.4.12    Wzajemne powiązania z Kartą praw podstawowych UE    

1.4.13    Wzajemne powiązania z artykułami 34-36 TFUE    

1.5    Dyrektywa a samoregulacja    

1.6    Zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do przedsiębiorców mających siedzibę w państwach trzecich    

2.    Pojęcia ogólne    

2.1    Pojęcie przedsiębiorcy    

2.2    Pojęcie praktyki handlowej    

2.3    Pojęcie „decyzji dotyczącej transakcji”    

2.4    „Istotne zniekształcenia zachowań gospodarczych konsumentów”    

2.5    „Przeciętny konsument”    

2.6    Konsumenci podatni na zagrożenia    

2.6.1    Kryteria podatności na zagrożenia w art. 5 ust. 3    

2.6.2    Wymóg „przewidywalności”    

2.7    Zaproszenie do dokonania zakupu — pojęcie    

3.    Przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych    

3.1    Funkcjonowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych – schemat dyrektywy    

3.2    Przepis ogólny — wymogi staranności zawodowej    

3.3    Działania wprowadzające w błąd    

3.3.1    Ogólne informacje wprowadzające w błąd    

3.3.2    Dezorientujący marketing    

3.3.3    Nieprzestrzeganie kodeksów postępowania    

3.4    Zaniechania wprowadzające w błąd    

3.4.1    Istotne informacje    

3.4.2    Ukryty marketing/brak wskazania zamiarów handlowych    

3.4.3    Istotne informacje przekazane w niejasny sposób    

3.4.4    Kontekst faktyczny oraz ograniczenia wynikające z zastosowanego środka przekazu    

3.4.5    Istotne informacje w zaproszeniach do dokonania zakupu — art. 7 ust. 4    

3.4.6    Bezpłatne wersje próbne i pułapki subskrypcji    

3.4.7    Przekazywanie pewnych informacji w innym języku    

3.4.8    Sztucznie skrócony cykl życia    

3.5    Agresywne praktyki handlowe    

4.    Czarna lista praktyk handlowych (Załącznik I)    

4.1    Produkty, których nie można zgodnie z prawem sprzedawać — zakazana praktyka handlowa nr 9    

4.2    Systemy typu piramida — zakazana praktyka handlowa nr 14    

4.3    Produkty, które leczą choroby, zaburzenia i wady rozwojowe — zakazana praktyka handlowa nr 17    

4.4    Użycie słowa „bezpłatny” — zakazana praktyka handlowa nr 20    

4.5    Nachalny marketing poprzez zdalne narzędzia — zakazana praktyka handlowa nr 26    

4.6    Bezpośrednie wezwanie skierowane do dzieci — zakazana praktyka handlowa nr 28    

4.7    Nagrody — zakazana praktyka handlowa nr 31    

5.    Zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do poszczególnych sektorów    

5.1    Twierdzenia dotyczące ekologiczności    

5.1.1    Wzajemne powiązania z innymi przepisami UE w zakresie twierdzeń dotyczących ekologiczności    

5.1.2    Główne zasady: Artykuły 6, 7 i 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych miały zastosowanie do twierdzeń dotyczących ekologiczności    

5.1.3    Zastosowanie art. 6 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności    

5.1.4    Zastosowanie art. 7 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności    

5.1.5    Zastosowanie art. 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności    

5.1.6    Zastosowanie załącznika I do twierdzeń dotyczących ekologiczności    

5.1.7    Porównywanie twierdzeń dotyczących ekologiczności    

5.2    Sektor internetowy    

5.2.1    Platformy internetowe    

5.2.2    Zastosowanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych do platform internetowych    

5.2.3    Platformy handlu elektronicznego (rynki)    

5.2.4    Sklepy z aplikacjami    

5.2.5    Gospodarka oparta na współpracy    

5.2.6    Wyszukiwarki    

5.2.7    Porównywarki    

5.2.8    Serwisy prezentujące opinie użytkowników    

5.2.9    Media społecznościowe    

5.2.10    Platformy zakupów grupowych    

5.2.11    Dynamiczne ceny    

5.2.12    Dyskryminacja cenowa    

5.2.13    Ceny zindywidualizowane    

5.2.14    Wykorzystanie technik geolokalizacyjnych    

5.3    Sektor podróży i transportu    

5.3.1    Zagadnienia przekrojowe    

5.3.2    Wycieczki zorganizowane    

5.3.3    Umowy timeshare    

5.3.4    Zagadnienia związane w szczególności z transportem lotniczym    

5.3.5    Problemy charakterystyczne dla sektora wynajmu samochodów    

5.4    Usługi finansowe i nieruchomości    

5.4.1    Zagadnienia przekrojowe    

5.4.2    Problemy charakterystyczne dla nieruchomości    

5.4.3    Problemy charakterystyczne dla usług finansowych    

Załącznik I: Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczące dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (w porządku chronologicznym)    

WPROWADZENIE

Celem niniejszych wytycznych jest ułatwienie prawidłowego stosowania dyrektywy 2005/29/WE w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym („dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych”). Dostarczają one wskazówek na temat kluczowych pojęć i przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych oraz praktyczne przykłady zaczerpnięte z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „Trybunał”) oraz z krajowych sądów i organów administracji w odniesieniu do wykonywania przepisów tej dyrektywy. Niniejsze wytyczne – opracowane w oparciu o wytyczne z 2009 r. 1 – zastępują ich poprzednią wersję.

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stanowi nadrzędny akt prawny UE regulujący kwestie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych w transakcjach przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów. Ma on zastosowanie do wszystkich praktyk handlowych mających miejsce przed transakcją między przedsiębiorstwem a konsumentem (tzn. do reklamy i marketingu), w jej trakcie oraz po transakcji.

Komunikat z 2013 r. w sprawie stosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych 2 oraz towarzyszące mu sprawozdanie 3 wykazały, że istnieje potrzeba przyspieszenia wykonywania przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Aby ułatwić wykonywanie przepisów i zagwarantować pewność prawną w niniejszych wytycznych omówiono zagadnienia wspólne dla wszystkich państw członkowskich. Należą do nich takie tematy jak:

·wzajemne powiązania między dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych a pozostałymi przepisami prawa UE;

·coraz powszechniejsze orzecznictwo Trybunału i sądów krajowych;

·stosowanie przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych do nowych i coraz popularniejszych modeli biznesowych, zwłaszcza w sektorze online.

Niniejsze wytyczne wiążą się z komunikatem Komisji pt. „Kompleksowe podejście na rzecz ożywienia transgranicznego handlu elektronicznego z korzyścią dla europejskich obywateli i przedsiębiorstw” (COM(2016)320), a w szczególności z rozdziałem 6 komunikatu. Zostały przygotowane przez służby Komisji i niekoniecznie odzwierciedlają stanowisko Komisji Europejskiej. Mają na celu ułatwienie wdrażania dyrektywy 2005/29/WE w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Jednakże same w sobie nie są prawnie wiążące. Wszelkie wiążące interpretacje przepisów powinny być dokonywane wyłącznie na podstawie samej dyrektywy 2005/29/WE oraz innych obowiązujących aktów prawnych lub zasad. Jedynie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do dokonywania wiążącej wykładni unijnego prawa.

Ocena, czy praktyka handlowa jest nieuczciwa na gruncie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, musi, z wyjątkiem praktyk wymienionych w załączniku I do dyrektywy, odbywać się każdorazowo na podstawie analizy indywidualnego przypadku. Uprawnienia do przeprowadzenia takiej oceny przysługują państwom członkowskim.

Niniejsze wytyczne zostały pierwotnie sporządzone w języku angielskim. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości językowych, proszę zapoznać się z angielską wersją, która jest dostępna pod adresem: Http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_en.pdf  

1.Zakres stosowania dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym

Dyrektywa ma charakter horyzontalny i chroni interesy gospodarcze konsumentów. Jej przepisy oparte na zasadach obejmują szeroki zakres praktyk i są wystarczająco kompleksowe, żeby objąć szybko zmieniające się produkty, usługi i metody sprzedaży.

1.1Praktyki handlowe wchodzące w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych 

W tej części przedstawiono głównie przykłady praktyk handlowych, w odniesieniu do których może zaistnieć konieczność wyjaśnienia, że są one objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Zastosowanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych do modeli biznesowych on-line omówiono w rozdziale 5.2.

1.1.1Praktyki posprzedażowe, w tym działania windykacyjne

Na podstawie art. 3 ust. 1 praktyki handlowe występują nie tylko na etapie marketingu i dostawy, ale także po realizacji samej transakcji.

Motyw 13 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych odnosi się również do „nieuczciwych praktyk handlowych istniejących między przedsiębiorcą a konsumentem zarówno w stosunkach pozaumownych, po zawarciu umowy, jak i w trakcie jej wykonywania”.

Niektóre organy krajowe stwierdziły, że niezależnie od tego, czy przedsiębiorca dokonał przeniesienia wierzytelności na osobę trzecią, działania windykacyjne powinny być traktowane jako posprzedażowe praktyki handlowe, ponieważ windykacja jest bezpośrednio związana ze sprzedażą lub dostawą produktów. Nie ma żadnych obiektywnych powodów dla różnej oceny sytuacji w zależności od tego, czy przedsiębiorca zleca na zewnątrz realizację czynności windykacyjnych wyspecjalizowanym agencjom czy też nie.

Wynika to również pośrednio z pkt 25 załącznika I, gdzie praktykę polegającą na „składaniu wizyt osobiście w domu konsumenta w celu wyegzekwowania zobowiązania umownego, ignorując jego prośbę o opuszczenie domu lub zaprzestanie takich wizyt, z wyjątkiem przypadków egzekwowania zobowiązań umownych, w zakresie uzasadnionym przez prawo krajowe” uznaje się za nieuczciwą bez względu na okoliczności.

1.1.2Przedsiębiorcy kupujący produkty od konsumentów

Niektórzy przedsiębiorcy mogą w ramach swojej działalności gospodarczej nabywać produkty od konsumentów. Do przykładów takich przedsiębiorców należą dealerzy samochodowi, antykwariusze i sprzedawcy towarów używanych.

Zgodnie z definicją zawartą w dyrektywie w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych praktykami handlowymi są tylko te „bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów”. Odwrotna sytuacja, w której przedsiębiorcy kupują produkty od konsumentów, nie wchodzi w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Istnieją jednak przypadki, w których można ustalić związek między sprzedażą produktu przez konsumenta na rzecz przedsiębiorcy a promocją, sprzedażą lub dostawą (innego) produktu na rzecz konsumenta.

Na przykład umowy rozliczeniowe są powszechnie stosowane w obrocie pojazdami silnikowymi. Przedsiębiorca kupuje używany pojazd od konsumenta, który z kolei nabywa nowy pojazd od przedsiębiorcy. W takich przypadkach zakup przez przedsiębiorcę można uznać za część wynagrodzenia przekazanego przez konsumenta w ramach części transakcji polegającej na sprzedaży pojazdu konsumentowi przez przedsiębiorcę. Umowy rozliczeniowe stanowczo więc są objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

Skup i odsprzedaż złota w pewnych okolicznościach może również wchodzić w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Na przykład przedsiębiorcę, który oferuje konsumentom profesjonalną wycenę złota przed jego kupnem, można uznać za świadczącego usługę dla konsumentów. W takich okolicznościach ma zastosowanie dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, a zatem przedsiębiorca nie powinien podawać informacji wprowadzających w błąd co do rzeczywistej wartości złota lub ceny oferowanych usług (np. pominięcie „opłat administracyjnych”).

1.2 Praktyki handlowe wykraczające poza zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych 

1.2.1Praktyki handlowe niewpływające na interesy gospodarcze konsumentów

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie obejmuje przepisów krajowych służących ochronie interesów niemających charakteru gospodarczego.

W związku z tym dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie wpływa na uprawnienia państw członkowskich do ustalania zasad regulujących praktyki handlowe ze względu na zdrowie, bezpieczeństwo lub ochronę środowiska. Również istniejące przepisy krajowe dotyczące marketingu i reklamy, oparte na zasadzie „dobrego smaku i przyzwoitości”, nie są objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Zgodnie z motywem 7 „niniejsza dyrektywa [...] nie dotyczy wymogów prawnych związanych z dobrym smakiem i przyzwoitością, które różnią się znacznie między państwami członkowskimi. […] Państwa członkowskie powinny nadal mieć możliwość zakazywania na swoim terytorium praktyk handlowych ze względu na poczucie dobrego smaku i przyzwoitości, w zgodzie z prawem wspólnotowym, nawet w przypadku, gdy takie praktyki nie ograniczają konsumentom swobody wyboru […].”.

W związku z tym, w kontekście praktyk handlowych, dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie obejmuje przepisów krajowych dotyczących ochrony godności ludzkiej, zapobiegania dyskryminacji ze względu na płeć, rasę i religię lub prezentacji nagości, przemocy oraz zachowań antyspołecznych.

Z drugiej strony, przepisy krajowe, które mają na celu ochronę interesu gospodarczego konsumentów, w połączeniu z innymi interesami, są już objęte zakresem dyrektywy.

1.2.2Praktyki handlowe, które dotyczą transakcji między przedsiębiorstwami lub które szkodzą jedynie interesom gospodarczym konkurentów

Praktyki handlowe dotyczą transakcji między przedsiębiorstwami („B2B”) nie wchodzą w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Częściowo są one natomiast uregulowane w dyrektywie w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej 12 . Państwa członkowskie mogą również rozszerzyć, zgodnie z ich prawem krajowym, ochronę przyznaną w ramach dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych na praktyki handlowe B2B 13 .

Jedynie środki, które chronią wyłącznie interesy konkurentów, wykraczają poza zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Jeżeli środki krajowe regulują praktykę w podwójnym celu ochrony konsumentów oraz konkurentów, środki te są objęte zakresem tej dyrektywy.

W odniesieniu do rozróżniania między interesami konsumentów i konkurentów Trybunał uznał, że:

„39    […] tym samym z tego zakresu wykluczone są, jak wynika z motywu 6 wspomnianej dyrektywy, wyłącznie uregulowania krajowe dotyczące nieuczciwych praktyk handlowych szkodzących „jedynie” interesom gospodarczym konkurentów lub dotyczących transakcji między przedsiębiorcami.

40    […] w oczywisty sposób nie odnosi się to do przepisów krajowych, [które ] wyraźnie mają na celu ochronę konsumentów, a nie tylko konkurentów i innych uczestników rynku 14 .”.

Do kompetencji organów i sądów krajowych należy decyzja, czy przepis krajowy ma służyć ochronie interesów konsumentów.

Trybunał stwierdził, że:

„29    to sąd krajowy, a nie Trybunał powinien zatem ustalić, czy rozpatrywane w postępowaniu głównym przepisy krajowe [...] rzeczywiście służą realizacji celów w zakresie ochrony konsumentów, by następnie zbadać, czy przepis ten może być objęty zakresem zastosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych [...] 15 .”.

Trybunał ustalił również, że dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych stoi na przeszkodzie przepisowi krajowemu wprowadzającemu ogólny zakaz sprzedaży towarów ze stratą, o ile przepis ten służy realizacji celów w zakresie ochrony konsumentów 16 .

W odniesieniu do przepisów krajowych zakazujących obniżek cen w okresach poprzedzających wyprzedaże Trybunał wyjaśnił, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stoi na przeszkodzie przepisowi krajowemu, o ile przepis ten służy realizacji celów w zakresie ochrony konsumentów 17 . 

Stwierdził jednak również, że przepis krajowy nie wchodzi w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, „jeżeli służy wyłącznie, jak wskazuje właściwy sąd krajowy, regulacji stosunków między konkurentami, a nie ochronie konsumentów 18 ”. 

1.3Pełna harmonizacja 

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych opiera się na zasadzie pełnej harmonizacji. Aby usunąć bariery w ramach rynku wewnętrznego oraz zwiększyć pewność prawną zarówno dla konsumentów, jak i przedsiębiorstw, na poziomie UE wprowadzono jednolite ramy regulacyjne służące harmonizacji przepisów krajowych 19 . 

Trybunał dokonał ponadto dalszych wyjaśnień. Orzekł, że „dyrektywa dokonuje w związku z tym całkowitej harmonizacji tych przepisów na skalę wspólnotową. Ponadto […] państwa członkowskie nie mogą przyjąć bardziej restrykcyjnych środków niż te, które określa dyrektywa, nawet gdyby miało to na celu zapewnienie jeszcze wyższego poziomu ochrony konsumentów 20 .”. 

W rezultacie uznano, że dyrektywa wyklucza krajowy ogólny zakaz ofert łączonych.

1.3.1Promocje sprzedażowe i obniżki cen

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych obejmuje praktyki handlowe takie jak oferty łączone lub wiązane, rabaty, obniżki cen, sprzedaż promocyjną, loterie handlowe, konkursy i kupony.

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych zawiera szereg przepisów regulujących praktyki promocyjne (np. art. 6 lit. d) w sprawie istnienia szczególnej korzyści cenowej, załącznik I pkt 5 w sprawie reklamy przynęty, pkt 7 w sprawie ofert specjalnych, pkt 19 i 31 w sprawie konkursów i promocji z nagrodami oraz pkt 20 w sprawie bezpłatnych ofert) 21 .

Trybunał wyjaśnił, że przepisy wymagające obniżki ceny na potrzeby uwzględnienia ceny referencyjnej i czasu trwania promocji nie są zgodne z dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych:

„61. W konsekwencji tego rodzaju uregulowania krajowe zakazujące w sposób ogólny praktyk, które nie zostały wymienione w załączniku I do dyrektywy 2005/29, bez przeprowadzenia indywidualnego badania ich „nieuczciwego” charakteru w świetle art. 5–9 tej dyrektywy, stoją w sprzeczności z treścią art. 4 tej dyrektywy i są sprzeczne z celem pełnej harmonizacji, do jakiego dąży ta dyrektywa, nawet jeśli wspomniane uregulowania mają na celu zapewnienie wyższego poziomu ochrony konsumentów [...]”  22 ..

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie zawiera przepisu wymagającego od przedsiębiorców expressis verbis prezentowania obniżonych cen w określony sposób ani uzasadniania ich obniżenia. Ocena tego, czy przedsiębiorca działa w sposób sprzeczny z dyrektywą, zależy od okoliczności sprawy.

Wątpliwości co do promocji cenowych i charakteru dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (pełna harmonizacja) podnosi się również na gruncie dyrektywy w sprawie podawania cen 23 . 

Celem dyrektywy jest zobowiązanie przedsiębiorców do wskazywania ceny detalicznej, ceny jednostkowej oraz jednostki miary produktów w celu ułatwienia realizacji porównań cenowych przez konsumentów.

Argumentuje się, że w przypadku strategii cenowych w związku z kampaniami promocyjnymi cele dyrektywy można osiągnąć tylko poprzez wprowadzenie bardziej restrykcyjnych wymagań co do sposobu obowiązkowej prezentacji ceny niż wynikałoby to z dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

Trybunał stwierdził, że:

„59. […] dyrektywa 98/6 nie ma na celu ochrony konsumentów w odniesieniu do ogólnego podawania cen lub faktu, czy ogłoszenia o obniżkach cen odzwierciedlają rzeczywistość gospodarczą, lecz w zakresie podawania cen produktów poprzez odniesienie do różnorodnych jednostek miary 24 .

Trybunał uznał dalej, że utrzymanie bardziej restrykcyjnych przepisów krajowych dotyczących obniżek cen nie może być uzasadnione na podstawie dyrektywy w sprawie podawania cen.

1.3.2Wyjątki od zasady pełnej harmonizacji

W art. 3 ust. 5 oraz ust. 6 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych wprowadzono tymczasową derogację od zasady pełnej harmonizacji na okres sześciu lat począwszy od dnia 12 czerwca 2007 r. Obejmowała ona przepisy krajowe wdrażające dyrektywy zawierające klauzule minimalnej harmonizacji 25 . W sprawozdaniu Komisji z 2013 r. w sprawie stosowania dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych wskazano, że nie ma potrzeby dalszego przedłużenia obowiązywania przedmiotowej derogacji 26 . Z dniem 12 czerwca 2013 r. art. 3 ust. 5 oraz ust. 6 tej dyrektywy przestały obowiązywać.

Motyw 14 wyjaśnia, że pełna harmonizacja nie uniemożliwia państwom członkowskim określenia w prawie krajowym głównych elementów charakterystyki poszczególnych produktów, których pominięcie byłoby istotne w przypadku zaproszenia do zakupu. Precyzuje również, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie wpływa na przepisy prawa unijnego, które wyraźnie przyznają państwom członkowskim prawo wyboru między kilkoma wariantami regulacji kwestii ochrony konsumentów w zakresie praktyk handlowych.

W art. 3 ust. 9 ograniczono charakter dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (pełna harmonizacja), stwierdzając, że „w odniesieniu do „usług finansowych” [...] oraz nieruchomości państwa członkowskie mogą nakładać wymogi o charakterze bardziej restryktywnym lub nakazowym niż wymogi nałożone przez niniejszą dyrektywę w objętej nią dziedzinie zbliżania ustawodawstw”. Odpowiednio więc w tych sektorach państwa członkowskie mogą wprowadzać zasady wykraczające poza przepisy dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych pod warunkiem, że są one zgodne z pozostałymi przepisami prawa UE. Rozdział 5.4 omawia w szczególności, jak dyrektywę w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosuje się do usług finansowych i nieruchomości.

1.4Zależności między dyrektywą a pozostałymi przepisami unijnymi

Ze względu na jej ogólny zakres dyrektywa stosuje się do wielu praktyk handlowych, które są również uregulowane w innych ogólnych bądź sektorowych przepisach prawa UE.

1.4.1Powiązania z pozostałymi przepisami UE

Kluczowymi elementami dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych są art. 3 ust. 4 i motyw 10. Wyjaśniono w nich, że dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych uzupełnia pozostałe przepisy prawa UE („zasady wspólnotowe”), które regulują szczegółowe aspekty nieuczciwych praktyk handlowych. Dyrektywa ta tworzy więc pewnego rodzaju „siatkę bezpieczeństwa”, zapewniając utrzymanie wysokiego wspólnego poziomu ochrony konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi we wszystkich sektorach, w tym uzupełniając pozostałe przepisy prawa unijnego i wypełniając luki w nich występujące.

Jeżeli istnieje sektorowe lub inne unijne akty, przy czym ich przepisy pokrywają się z przepisami dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, odpowiednie przepisy lex specialis mają pierwszeństwo.

Art. 3 ust. 4 dyrektywy faktycznie potwierdza, że „w przypadku kolizji pomiędzy przepisami niniejszej dyrektywy a innymi przepisami prawnymi Wspólnoty regulującymi szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych, te ostatnie mają pierwszeństwo i stosuje się je do tych szczególnych aspektów”.

Art. 3 ust. 4 interpretowany w połączeniu z motywem 10 oznacza, że przepis prawa UE będzie mieć pierwszeństwo nad dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, jeżeli spełnione są wszystkie poniższe trzy warunki:

Øprzepis ma status prawa UE,

Øprzepis reguluje konkretny aspekt praktyk handlowych oraz

Øistnieje kolizja pomiędzy dwoma przepisami lub treść innego przepisu prawa UE pokrywa się z treścią odpowiedniego przepisu dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, na przykład poprzez regulację danego postępowania w sposób bardziej szczegółowy i/lub zakres zastosowania do konkretnego sektora.

Jeżeli wszystkie trzy warunki określone powyżej są spełnione, dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie będzie mieć zastosowania do szczególnego aspektu praktyki handlowej regulowanego, na przykład, zasadami o charakterze sektorowym. Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nadal pozostaje jednak istotna dla oceny innych możliwych aspektów praktyki handlowej nieobjętych przepisami sektorowymi, takich jak, na przykład, agresywne zachowania ze strony przedsiębiorców.

Z powyższego wynika, że – co do zasady – zastosowanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie podlega per se wykluczeniu tylko dlatego, że występują inne przepisy unijne regulujące szczególne aspekty nieuczciwych praktyk handlowych. 

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych może w związku z tym mieć zastosowanie wraz z unijnymi przepisami sektorowymi w sposób komplementarny; bardziej szczegółowe wymogi określone w innych przepisach unijnych zwykle więc dodaje się do ogólnych wymogów uregulowanych w tej dyrektywie, zazwyczaj w celu zapobieżenia przekazywania przez przedsiębiorców informacji wymaganych przez sektorowe przepisy w sposób wprowadzający w błąd lub agresywny, chyba że ten aspekt podlega szczególnemu uregulowaniu w przepisach sektorowych.

1.4.2Wpływ na wykonanie przepisów

Na podstawie art. 11 w celu zapewnienia właściwego wykonania przepisów UE w zakresie ochrony konsumentów państwa członkowskie powinny zapewnić w dobrej wierze koordynację między różnymi właściwymi organami uprawnionymi do prowadzenia postępowania w tej dziedzinie. W państwach członkowskich, w których różne organy są odpowiedzialne za wykonanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych i przepisów sektorowych, organy te powinny ściśle współpracować w celu zapewnienia, by wyniki odpowiednich postępowań na temat tego samego przedsiębiorcy lub praktyki handlowej były spójne.

1.4.3Informacje uznane za „istotne” przez inne przepisy prawa UE 

„Wymogi informacyjne ustanowione w prawie wspólnotowym, dotyczące komunikacji handlowej” można znaleźć w szeregu przepisów sektorowych UE. Na przykład: 

Øśrodowisko (np. dyrektywa w sprawie etykiet efektywności energetycznej 34 , dyrektywa w sprawie ekoprojektu 35 , dyrektywa w sprawie oszczędności paliwa 36 );

Øusługi finansowe (np. dyrektywa w sprawie rynków instrumentów finansowych 37 , dyrektywa o usługach płatniczych 38 , dyrektywa o kredycie konsumpcyjnym 39 , dyrektywa w sprawie umów o kredyt konsumencki w odniesieniu do nieruchomości mieszkalnej 40 , dyrektywa w sprawie rachunków płatniczych 41 , rozporządzenie w sprawie dokumentów zawierających kluczowe informacje dotyczące PRIIP 42 );

Øzdrowie (np. dyrektywa 2001/83/WE 43 );

Øtelekomunikacja (np. dyrektywa o usłudze powszechnej 44 );

Øtransport (np. rozporządzenie w sprawie przewozów lotniczych 45 , rozporządzenie w sprawie praw pasażerów 46 )

Takie wymagania w zakresie informacji często będą bardziej szczegółowe niż wymogi dotyczące informacji uregulowane w dyrektywie w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

Artykuł 7 ust. 5 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych zawiera wyjaśnienie, że takie wymagania w zakresie informacji „uznaje się za istotne”. Pojęcie „istotnej informacji” w rozumieniu dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych omówiono w rozdziale 3.4.1.

Motyw 15 przewiduje, że państwa członkowskie mogą zachować lub dodać wymagania w zakresie informacji odnoszące się do prawa zobowiązań, jeżeli jest to dozwolone przez klauzule minimalnej harmonizacji zawarte w istniejących instrumentach prawnych UE.

1.4.4Powiązania z dyrektywą w sprawie praw konsumentów

Dyrektywa w sprawie praw konsumentów 47 weszła w życie dnia 13 czerwca 2014 r. Ma ona zastosowanie do wszystkich umów zawieranych przez przedsiębiorstwa z konsumentami, w tym umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa, na odległość oraz w lokalu przedsiębiorstwa. W pełni harmonizuje ona również wymagania w zakresie informacji przed zawarciem umowy na odległość i poza lokalem, umożliwiając jednocześnie państwom członkowskim przyjęcie lub utrzymanie wymagań dodatkowych informacji przed zawarciem umowy w lokalu (art. 5 ust. 4).

Klauzula minimalnej harmonizacji ma konsekwencje dla praktyk handlowych wchodzących w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (pełna harmonizacja).

Zgodnie z art. 5 ust. 4 dyrektywy w sprawie praw konsumentów państwa członkowskie mogą przyjąć lub utrzymać wymagania w zakresie informacji przed zawarciem umowy, które wykraczają poza zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, jeśli te wymogi krajowe mają zastosowanie wyłącznie do sprzedaży w lokalu i dotyczą jedynie wymagań w zakresie informacji przed zawarciem umowy, a nie do reklamy i marketingu.

Obie dyrektywy również wzajemnie się uzupełniają.

W odniesieniu do „zaproszeń do dokonania zakupu” dyrektywa w sprawie praw konsumentów zawiera bardziej szczegółowe wymagania w zakresie informacji przed zawarciem umowy niż wymogi dotyczące informacji przewidziane w art. 7 ust. 4 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

Zaproszenie do dokonania zakupu zgodnie z dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych odnosi się zarówno do informacji przekazywanych w fazie marketingu (reklamy), jak i do informacji przed podpisaniem umowy. W tym ostatnim przypadku wymagania dotyczące informacji na podstawie art. 7 ust. 4 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych pokrywają się z wymaganiami dotyczącymi informacji przed zawarciem umowy na podstawie dyrektywy w sprawie praw konsumentów. Różnicę między informacjami przed zawarciem umowy a zaproszeniem do dokonania zakupu wyjaśniono w rozdziale 2.7.

Ze względu na bardziej wyczerpujący charakter wymagań dotyczących informacji, które to wymagania są objęte dyrektywą w sprawie praw konsumentów, przestrzeganie – już na etapie zaproszenia do dokonania zakupu – wymagań ustanowionych przez dyrektywę w sprawie praw konsumentów (CRD) na etapie przed zawarciem umowy powinno zwykle zapewnić również zgodność z art. 7 ust. 4 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych 48 w odniesieniu do treści informacji. Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych będzie mieć nadal zastosowanie podczas oceny wszelkich wprowadzających w błąd lub agresywnych praktyk handlowych ze strony przedsiębiorcy dotyczących formy i prezentacji takich informacji konsumentom.

1.4.5Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie nieuczciwych warunków umownych

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych warunków umownych 49 ma zastosowanie do wszystkich umów zawieranych przez przedsiębiorstwa z konsumentami i dotyczy warunków umownych, które nie podlegały wcześniej indywidualnym negocjacjom (np. standardowe wcześniej zredagowane klauzule umowne). W przeciwieństwie do UPCD naruszenia dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków umownych wywierają skutki umowne: zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy nieuczciwe warunki zawarte w umowach z konsumentami „nie mogą być wiążące dla konsumenta”.

Trybunał wyjaśnił pewne elementy współzależności między obiema dyrektywami w sprawie Pereničová i Perenič 50 , która dotyczyła umowy kredytu z roczną stopę oprocentowania niższą niż stopa rzeczywista.

Trybunał stwierdził, że takie błędne informacje podane w postanowieniach umowy mają charakter „wprowadzający w błąd” w rozumieniu dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, jeżeli skutkują lub prawdopodobnie skutkują podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której w przeciwnym wypadku by nie podjął.

Uznanie, że taka praktyka handlowa jest nieuczciwa jest jednym z czynników, który można przywoływać podczas oceny nieuczciwego charakteru warunków umownych na podstawie dyrektywy w sprawie nieuczciwych warunków umownych. W związku z tym stwierdzenie, że praktyka handlowa ma nieuczciwy charakter, nie ma bezpośredniego wpływu na kwestię tego, czy umowa jest ważna w kontekście art. 6 ust. 1 dyrektywy 51 . 

W Zjednoczonym Królestwie w sprawie OFT przeciwko Ashbourne Management Services uznano, że zawarcie nieuczciwego postanowienia w umowie – a także nieuczciwe dochodzenie zapłaty kwot na podstawie takiego postanowienia – było niezgodne z UPCD. 52

Organy ochrony konsumentów w zaledwie kilku krajach członkowskich dysponują podobnymi uprawnieniami do celów zwalczania nieuczciwych praktyk handlowych i nieuczciwych postanowień umownych na potrzeby zapobiegania stosowania nienegocjowanych standardowych postanowień umownych, które uznają za nieuczciwe bez konieczności wszczynania postępowania sądowego 53 .

1.4.6 Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej

Dyrektywa w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (MCAD) 54 reguluje stosunki między przedsiębiorstwami (B2B).

Jej przepisy w zakresie reklamy porównawczej wciąż stanowią jednak ramy do ogólnej weryfikacji, na podstawie w pełni zharmonizowanych kryteriów, służącej ocenie, czy reklama porównawcza jest dozwolona również w transakcjach między przedsiębiorstwami a konsumentami (B2C) 55 . 

Art. 6 ust. 2 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych uznaje za wprowadzającą w błąd praktykę, która, także poprzez reklamę porównawczą, prowadzi do mylenia produktów, znaków towarowych, nazw handlowych lub innych znaków wyróżniających z odpowiednimi pozycjami należącymi do konkurenta. Jednocześnie zgodnie z art. 4 lit. a) tej dyrektywy, reklama porównawcza nie jest dozwolona, jeśli ma charakter wprowadzający w błąd w świetle art. 6 i 7 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

W związku z tym każda z tych dyrektywy zawiera odesłania do drugiej dyrektywy.

Mając charakter istotny zarówno dla transakcji B2C, jak i B2B, warunki służące ocenie zgodności z prawem reklamy porównawczej przewidziane w art. 4 dyrektywy są dość szerokie i obejmują również niektóre aspekty nieuczciwej konkurencji (np. oczernianie znaków towarowych). W związku z tym dyrektywa reguluje warunki takiej oceny realizowanej na podstawie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w przypadku transakcji B2C lub nakłada dodatkowe wymagania, które są istotne dla przedsiębiorców, głównie konkurentów, w transakcjach B2B.

W przypadku państw członkowskich, które rozszerzyły całość (Austria i Szwecja) lub część (Dania, Francja, Włochy) przepisów zawartych w dyrektywie w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych na transakcje B2B, przepisy tej dyrektywy po ich wprowadzeniu do prawa krajowego w praktyce zastąpią odpowiednie przepisy dyrektywy w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej w stosunkach między przedsiębiorstwami. Należy zauważyć, że niektóre kraje (Belgia) przyjęły również szczególne przepisy regulujące transakcje B2B.

1.4.7Wzajemne powiązania z dyrektywą o usługach

W przeciwieństwie do ustawodawstwa sektorowego dyrektywę o usługach 56 cechuje szeroki zakres zastosowania. Obowiązuje ona, z pewnymi wyjątkami, w odniesieniu do usług w ogóle zgodnie z definicją w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Nie można jej więc uznawać za lex specialis wobec dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w rozumieniu art. 3 ust. 4.

W związku z tym do informacji wymaganych w odniesieniu do zaproszeń do dokonania zakupu na podstawie art. 7 ust. 4 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych mają dodatkowo zastosowanie wymagania dotyczące informacji ujęte w art. 22 dyrektywy o usługach.

1.4.8Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie handlu elektronicznego

Dyrektywa w sprawie handlu elektronicznego 57 ma zastosowanie do usług społeczeństwa informacyjnego, które mogą obejmować usługi świadczone przez operatorów stron internetowych i platform internetowych pozwalające konsumentom na zakup towaru lub usługi.

W art. 5 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego określono ogólne wymagania obowiązujące usługodawców w zakresie informacji, podczas gdy w art. 6 wyszczególniono informacje, które należy przekazać w informacjach handlowych. Wykazy elementów zawarte w tych dwóch artykułach mają charakter minimalny.

Artykuł 6 zobowiązuje państwa członkowskie w szczególności do zapewnienia, by przedsiębiorcy wyraźnie wskazywali oferty promocyjne, takie jak rabaty, premie oraz prezenty, jeżeli są one dozwolone w państwach członkowskich, w których ma siedzibę usługodawca, a także warunki wymagane, żeby skorzystać z takich ofert promocyjnych.

Wzajemne powiązania między dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych i dyrektywą w sprawie handlu elektronicznego omówiono szerzej, w szczególności w rozdziale 5.2.2 zatytułowanym „Zastosowanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych do platform internetowych”.

1.4.9Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie audiowizualnych usług medialnych

Dyrektywa w sprawie audiowizualnych usług medialnych 58 ma zastosowanie do liniowych i nieliniowych audiowizualnych usług medialnych (tj. usług transmisji telewizyjnej i usług medialnych na żądanie), które mogą obejmować audiowizualne przekazy handlowe bezpośrednio lub pośrednio promujące towary lub usługi (np. reklama telewizyjna, sponsoring, telezakupy lub lokowanie produktu).

Artykuł 5 dyrektywy w sprawie audiowizualnych usług medialnych określa ogólne wymagania obowiązujące usługodawców w zakresie informacji, podczas gdy art. 9 wyszczególnia wymagania, które musi spełniać wszelki handlowy przekaz audiowizualny. Artykuły 10 i 11 odpowiednio określają warunki, które muszą spełniać sponsoring i lokowanie produktu w audiowizualnych usługach medialnych.

Dyrektywa w sprawie audiowizualnych usług medialnych przewiduje również inne bardziej rygorystyczne kryteria, które stosuje się tylko do reklamy telewizyjnej i telezakupów (rozdział VII poświęcony reklamie telewizyjnej i telezakupom).

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych ma zastosowanie do nieuczciwych praktyk handlowych występujących w audiowizualnych usługach medialnych, takich jak praktyki agresywne i wprowadzające w błąd w zakresie, w jakim nie są one objęte przepisami wymienionymi powyżej.

1.4.10Wzajemne powiązania z dyrektywą w sprawie ochrony danych oraz dyrektywą w sprawie prywatności i łączności elektronicznej

Ochrona danych osobowych jest prawem podstawowym na podstawie art. 8 Karty praw podstawowych UE.

Artykuł 8 ust. 2 karty zawiera najważniejsze zasady ochrony danych (rzetelne przetwarzanie, zgoda lub dozwolony cel przewidziany przez prawo, prawo dostępu i poprawiania danych). Artykuł 8 ust. 3 karty wymaga, żeby przestrzeganie zasad ochrony danych podlegało kontroli niezależnego organu 59 .

Dyrektywa w sprawie ochrony danych 60 reguluje problematykę ochrony danych osobowych oraz swobodnego przepływu takich danych. Na straży przepisów dotyczących ochrony danych osobowych stoją krajowe organy nadzoru i sądy krajowe.

Dyrektywa w sprawie prywatności i łączności elektronicznej 61 uzupełnia dyrektywę w sprawie ochrony danych w zakresie przetwarzania danych osobowych w sektorze łączności elektronicznej, ponieważ ułatwia swobodny przepływ takich danych za pośrednictwem usług łączności elektronicznej. W szczególności dyrektywa w sprawie prywatności i łączności elektronicznej wymaga zgody użytkownika na wykorzystanie plików cookie lub innych form dostępu i przechowywania informacji na urządzeniu użytkownika (np. na tablecie lub smartfonie) 62 . 

Dyrektywa w sprawie ochrony danych ma zastosowanie do przetwarzania „danych osobowych”.

Dane osobowe oznaczają wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej („osoba, której dane dotyczą”). Osobą możliwą do zidentyfikowania jest osoba, której tożsamość można ustalić bezpośrednio lub pośrednio, szczególnie przez powołanie się na numer identyfikacyjny lub jeden bądź kilka szczególnych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne. Osoba lub organizacja, która określa cele przetwarzania danych osobowych, jest administratorem danych (art. 2 lit. a)). Administrator danych musi przestrzegać obowiązków prawnych wynikających z zasad ochrony danych.

Przetwarzanie, które obejmuje również zbieranie i przechowywanie danych osobowych, musi odbywać się w sposób rzetelny i zgodny z prawem. Jednym z aspektów rzetelnego przetwarzania jest przekazania osobie, której dane dotyczą, wszelkich istotnych informacji, w tym poniższych danych. Są to:

Øtożsamość administratora danych i ewentualnie jego przedstawiciela;

Øcele przetwarzania danych;

Øwszelkie dalsze informacje, jak np.:

1. kategorie przetwarzanych danych osobowych;

2. odbiorcy lub kategorie odbiorców danych;

3. istnienie prawa dostępu do swoich danych oraz ich poprawienia,

4. informacja, czy dane osobowe będą przekazywane osobom trzecim oraz;

5. informacje o tym, czy odpowiedzi na pytania są obowiązkowe czy dobrowolne oraz możliwe konsekwencje nieudzielenia odpowiedzi, informacje o istnieniu prawa dostępu oraz prawa do poprawienia swoich danych osobowych;

o ile takie dalsze informacje są konieczne, biorąc pod uwagę szczególne okoliczności, w jakich dane są zbierane, w celu zagwarantowania rzetelnego przetwarzania danych w odniesieniu do osoby, której dane dotyczą 63 .

Rzetelne i zgodne z prawem przetwarzanie danych osobowych musi odbywać się zgodnie z zasadami ochrony danych, przy czym do każdej czynności przetwarzania danych musi mieć zastosowanie co najmniej jedna z sześciu przesłanek zgodnego z prawem przetwarzania. Zgoda osoby fizycznej stanowi jedno z takich kryteriów.

Inne kryteria obowiązują w razie potrzeby w zależności od okoliczności i celów przetwarzania.

Zasady ochrony danych wymagają, żeby dane osobowe:

Øbyły gromadzone dla określonych i zgodnych z prawem celów oraz nie były poddawane dalszemu przetwarzaniu w sposób niezgodny z tymi celami;

Øbyły odpowiednie, istotne oraz nienadmierne ilościowo do tych celów;

Øbyły dokładne oraz, w razie niedokładności, usuwane lub poprawiane;

Ønie były przechowywane dłużej niż jest to konieczne.

Struktury biznesowe oparte na danych zaczynają dominować w świecie on-line. Na platformach internetowych w szczególności analizuje się, przetwarza i sprzedaje dane dotyczące preferencji konsumentów i inne treści generowane przez użytkownika. To, wraz z reklamą, stanowi często ich główne źródło przychodów.

Zbieranie i przetwarzanie danych osobowych w tego rodzaju sytuacjach musi odbywać się zgodnie z wymienionymi powyżej wymogami prawnymi wynikającymi z dyrektywy w sprawie ochrony danych. Osoby fizyczne muszą mieć możliwość wykonywania praw przysługujących im w związku z przetwarzaniem. Do takich praw należą:

Øprawo dostępu do ich danych osobowych;

Øprawo do niewyrażenia zgody na przetwarzanie (np. marketing bezpośredni);

Øprawo do żądania usunięcia ich danych osobowych.

Z dniem 25 maja 2018 r. dyrektywa 95/46/WE zostanie zastąpiona ogólnym rozporządzeniem o ochronie danych przyjętym w 2016 r 64 . 

Nowe przepisy wzmacniają istniejące prawa i dają osobom fizycznym większą kontrolę nad ich danymi osobowymi.

Przepisy te dotyczą w szczególności poniższych zagadnień. Są to:

Østworzenie jednego, paneuropejskiego prawa ochrony danych: osoby, których dane dotyczą, organy administracji publicznej i przedsiębiorstwa będą miały do czynienia tylko z jednym rozporządzeniem UE, a nie regulacjami z 28 systemów prawa krajowego;

Øłatwiejszy dostęp do własnych danych osobowych; osoby fizyczne będą miały więcej informacji (więcej niż informacje uzyskiwane na podstawie obecnie obowiązujących wymagań) co do sposobu przetwarzania ich danych osobowych, przy czym takie informacje będą musiały być udostępniane w sposób jasny i zrozumiały;

Øprawo do informacji, na przykład, kiedy dane osobowe staną się przedmiotem ataku hakerów: tzn. przedsiębiorstwa i organizacje muszą powiadamiać krajowy organ nadzoru odpowiedzialny za ochronę danych o poważnych naruszeniach ochrony danych tak szybko, jak to możliwe, żeby użytkownicy mogli podjąć odpowiednie działania.

Naruszenie przez przedsiębiorcę dyrektywy w sprawie ochrony danych lub dyrektywy w sprawie prywatności i łączności elektronicznej nie będzie, samo w sobie, zawsze oznaczać, że ​​praktyka jest sprzeczna również z dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

Takie naruszenia ochrony danych powinny być brane pod uwagę przy ocenie ogólnej nieuczciwości praktyk handlowych w świetle dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, zwłaszcza w sytuacji, gdy przedsiębiorca przetwarza dane konsumentów z naruszeniem wymogów ochrony danych, tzn. do celów marketingu bezpośredniego lub wszelkich innych celów handlowych, takich jak profilowanie, wyceny zindywidualizowane lub aplikacje big data.

Z perspektywy dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych pierwszą kwestią, którą należy rozważyć, jest przejrzystość praktyki handlowej.

Na podstawie art. 6 i 7 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, przedsiębiorcy nie powinni wprowadzać w błąd konsumentów co do aspektów, które mogą prawdopodobnie mieć wpływ na ich decyzje transakcyjne. A dokładniej, art. 7 ust. 2 i pkt 22 załącznika I zakazuje przedsiębiorcom ukrywania zamiarów handlowych za praktyką handlową.

Wynikający z ochrony danych wymóg informowania konsumentów o przetwarzaniu danych osobowych, nieograniczony jedynie do informacji handlowych, może być uznawany za istotny (art. 7 ust. 5).

Dane osobowe, preferencje konsumentów oraz inne treści generowane przez użytkowników mają „de facto” wartość gospodarczą i są sprzedawane osobom trzecim.

W związku z tym, zgodnie z art. 7 ust. 2 i pkt 22 załącznika I do dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, jeżeli przedsiębiorca nie informuje konsumenta, że ​​dane, które konsument jest zobowiązany podać przedsiębiorcy, żeby uzyskać dostęp do usługi, będą wykorzystywane do celów handlowych, wówczas może to zostać uznane za wprowadzające w błąd pominięcie istotnych informacji.

W zależności od okoliczności może to zostać również uznane za naruszenie wymogów wynikających z ochrony danych unijnych w zakresie przekazywania informacji zainteresowanej osobie fizycznej co do celów przetwarzania danych osobowych.

1.4.11Wzajemne powiązania z art. 101-102 TFUE (zasady konkurencji)

Rozporządzenie 1/2003 65 wprowadza ramy prawne wdrażania zasad konkurencji określonych w art. 101 i 102 TFUE.

Artykuł 101 ust. 1 TFUE zakazuje w pewnych okolicznościach porozumień między przedsiębiorstwami, podejmowania decyzji przez związki przedsiębiorstw i praktyk uzgodnionych, takich jak ustalanie cen kupna bądź sprzedaży lub innych warunków handlowych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w UE. Jego zasadniczą cechą jest zakaz i automatyczna nieważność wszelkich zmów dwóch lub więcej przedsiębiorstw, których cel lub skutek jest antykonkurencyjny.

Artykuł 102 TFUE zakazuje, w pewnych okolicznościach, nadużywania pozycji dominującej przez jedno lub więcej przedsiębiorstw. Jego zasadniczą cechą jest zakaz nadużywania pozycji nawet przez pojedyncze przedsiębiorstwo dysponujące dominującą pozycją. Takie nadużywanie pozycji może, na przykład, polegać na stosowaniu różnych warunków do równoważnych transakcji z różnymi partnerami handlowymi, co stawia ich w niekorzystnej pozycji konkurencyjnej lub na nakładaniu, bezpośrednio bądź pośrednio, nieuczciwych cen kupna lub sprzedaży.

Chociaż takie praktyki są, w pewnych okolicznościach, zakazane na podstawie prawa konkurencji, nie są automatycznie uznawane za nieuczciwe w świetle dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Naruszenie zasad konkurencji powinno być jednak uwzględnione przy ocenie, czy praktyki są nieuczciwe na podstawie przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. W takich sytuacjach istotna jest ogólna norma zawarta w art. 5 ust. 2 tej dyrektywy.

1.4.12Wzajemne powiązania z Kartą praw podstawowych UE

Zgodnie z art. 51 ust. 1 Karta praw podstawowych UE ma zastosowanie do państw członkowskich, gdy wdrażają one prawo Unii, a zatem także wtedy, gdy wdrażają przepisy dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Karta zawiera przepisy, między innymi, w zakresie ochrony danych osobowych (art. 8) 66 , praw dziecka (artykuł 24) 67 , ochrony konsumentów (artykuł 38) oraz prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu (artykuł 47).

Trybunał podkreślił znaczenie art. 47 karty mówiącego o dostępie do wymiaru sprawiedliwości w odniesieniu do środków prawnych dostępnych konsumentom w związku z prawami konsumentów przyznanymi na mocy dyrektyw UE. Zasada skuteczności, przywołana przez Trybunał, oznacza, że krajowe przepisy procesowe nie mogą nadmiernie utrudniać lub w praktyce uniemożliwiać konsumentom korzystanie z praw przyznanych przez prawo UE 68 .

1.4.13Wzajemne powiązania z artykułami 34-36 TFUE

Środek krajowy w obszarze, który jest przedmiotem szeroko zakrojonej harmonizacji na szczeblu UE, powinien podlegać ocenie na podstawie przepisów aktu harmonizującego, a nie postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) 69 . W związku z tym, gdy środek krajowy wchodzi w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych (omówiono w rozdziałach 1.1 i 1.2 powyżej), powinien podlegać ocenie na podstawie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, a nie TFUE. 

Środki krajowe, które nie są objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych ani żadnego innego instrumentu harmonizacji w ramach prawa wtórnego UE, wymagają oceny na podstawie art. 34-36 TFUE. Zakaz środków mających skutek równoważny ograniczeniom ilościowym zgodnie z przepisem art. 34 TFUE obejmuje wszelkie zasady obrotu wprowadzone przez państwa członkowskie, które mogą utrudniać, bezpośrednio lub pośrednio, faktycznie bądź potencjalnie, handel wewnątrz Unii 70 . 

Kwestia, kiedy zasady krajowe mogą utrudniać handel wewnątrz Unii, była już przedmiotem wielu rozstrzygnięć Trybunału.

W szczególności w sprawie Keck 71 Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ograniczające lub zakazujące niektórych sposobów sprzedaży nie utrudniają, bezpośrednio ani pośrednio, faktycznie lub potencjalnie, handlu między państwami członkowskimi, dopóki po pierwsze przepisy te stosuje się do wszystkich przedsiębiorców działających na terytorium kraju i po drugie wpływają one w taki sam sposób, na gruncie prawnym i faktycznym, na obrót produktami krajowymi, jak i produktami z innych państw członkowskich 72 . 

W wykazie metod sprzedaży Trybunał umieścił środki dotyczące warunków i metod wprowadzania do obrotu, 73 środki dotyczące czasu sprzedaży towarów, 74 środki dotyczące miejsca sprzedaży towarów lub ograniczenia dotyczące tego, komu można sprzedać dany towar 75 oraz środki dotyczące kontroli cen 76 .

Niektóre z przykładów metod sprzedaży wymienionych w orzecznictwie Trybunału, w tym zwłaszcza przepisy krajowe, które regulują warunki i metody obrotu, wchodziłyby w zakres dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, gdyby zostały uznane za praktyki handlowe stosowane przez przedsiębiorstwa w stosunkach z konsumentami zmierzające do ochrony interesów gospodarczych konsumentów.

Wiele praktyk handlowych, które nie są objęte zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych ani innego prawa wtórnego Unii wydaje się kwalifikować do uznania za metody sprzedaży w rozumieniu nadanym temu pojęciu w sprawie Keck. Takie metody sprzedaży wchodzą w zakres art. 34 TFUE, jeżeli, na gruncie prawnym lub faktycznym, wprowadzają dyskryminację ze względu na pochodzenie produktów. Dyskryminacja prawna występuje, gdy środki mają charakter jawnie dyskryminujący, podczas gdy dyskryminacja faktyczna jest zagadnieniem bardziej złożonym. Takie środki wymagałyby oceny indywidualnej w każdym przypadku.

Środek lub praktyka krajowa naruszające artykuł 34 TFUE co do zasady mogą być uznane za zasadne na podstawie art. 36 TFUE lub na podstawie jednego z nadrzędnych wymogów interesu publicznego uznanych przez Trybunał Sprawiedliwości. Do władz krajowych należy wykazanie, że ograniczenie swobodnego przepływu towarów jest uzasadnione na jednej z powyższych przesłanek 77 . Ponadto państwo członkowie musi wykazać, że jego ustawodawstwo jest niezbędne dla skutecznej ochrony przywołanego interesu publicznego 78 . 

Przepisy te są dopuszczalne tylko wówczas, gdy są proporcjonalne do zamierzonego celu, a celu tego nie można osiągnąć za pomocą środków mniej ograniczających handel wewnątrz UE 79 . 

Niedawno Trybunał orzekł, że „w celu zbadania proporcjonalności omawianego ograniczenia należy sprawdzić jeszcze, czy wdrożone w tym kontekście środki nie wykraczają poza to co konieczne dla osiągnięcia zamierzonego zgodnego z prawem celu. Innymi słowy, należy dokonać oceny tego, czy nie istnieją alternatywne środki pozwalające również zrealizować ten cel, lecz mające mniej ograniczające skutki dla handlu wewnątrzwspólnotowego.” 80 . 

Ponadto Trybunał stwierdził, że „w tym kontekście należy ponadto przypomnieć, że środek ograniczający może zostać uznany za zgodny z wymogami prawa Unii jedynie, jeśli osiągnięcie zamierzonego celu jest rzeczywistym przedmiotem tego środka w sposób spójny i systematyczny ” 81 . 

1.5Dyrektywa a samoregulacja

W dyrektywie w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych uznaje się znaczenie mechanizmów samoregulacji oraz wyjaśnia się rolę, jaką w wykonywaniu przepisów prawa mogą odegrać podmiot stosujący kodeks oraz organy samoregulacyjne. Państwa członkowskie mogą zachęcać podmioty stosujące kodeks do dokonywania weryfikacji pod kątem nieuczciwych praktyk handlowych poza czynnościami podejmowanymi na potrzeby wykonywania przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

Gdy zasady zawarte w kodeksach samoregulacyjnych są rygorystyczne i ściśle przestrzegane przez podmioty stosujące kodeks, zasady te mogą rzeczywiście przyczynić się do zmniejszenia potrzeby wszczynania postępowania administracyjnego lub sądowego w celu wykonania przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Ponadto, gdy standardy są wysokie, a operatorzy sektorowi w dużej mierze ich przestrzegają, takie zasady mogą stanowić przydatny punkt odniesienia dla krajowych władz i sądów podczas oceny, czy praktyka handlowa jest nieuczciwa.

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych zawiera szereg przepisów, które uniemożliwiają przedsiębiorcom nadmierne wykorzystywanie zaufania, które konsumenci mogą pokładać w kodeksach samoregulacyjnych. Zagadnienie to omówiono w rozdziale 3.3.3 poświęconym nieprzestrzeganiu kodeksów postępowania.

Aby zwiększyć dostosowanie do dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, w 2012 r. Komisja Europejska zapoczątkowała dwa procesy wielostronnego dialogu obejmujące przedstawicieli poszczególnych sektorów, organizacje pozarządowe i władze krajowe. Wielostronna grupa ds. twierdzeń dotyczących ekologiczności 82 oraz wielostronna grupa ds. porównywarek 83 dostarczyły cenny wkład szerzej omówiony w rozdziale 5.1 poświęconym twierdzeniom dotyczącym ekologiczności oraz rozdziale 5.2.6 poświęconym porównywarkom. Ponadto grupy przygotowały poniższe dokumenty:

Ø„Compliance Criteria on Environmental Claims”: porady wielu zainteresowanych stron dla przedsiębiorców na potrzeby stosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w odniesieniu do twierdzeń dotyczących ekologiczności,

Ølista kluczowych zasad w odniesieniu do porównywarek.

Dokumenty, które jako takie nie są prawnie wiążące udostępniono pod adresem:

http://ec.europa.eu/consumers/consumer_rights/unfair-trade/unfair-practices .

Zainteresowane strony zaangażowane w prace wielostronnych grup zobowiązały się do rozpowszechniania, promowania i wdrażania kryteriów/zasad lub wsparcia ich realizacji.

1.6Zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do przedsiębiorców mających siedzibę w państwach trzecich 

Możliwość zastosowania dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do przedsiębiorców spoza UE uregulowano w rozporządzeniu nr 864/2007 dotyczącym prawa właściwego dla zobowiązań pozaumownych (Rzym II). Rozporządzenie stosuje się „w sytuacjach kolizji norm prawnych do zobowiązań pozaumownych w sprawach cywilnych i handlowych”. Rzym II ma zastosowanie w sporach cywilnych lub handlowych.

Gdy spełnione są warunki art. 6 ust. 1 rozporządzenia Rzym II, np. jeżeli reklama wprowadzająca w błąd jest skierowana do konsumentów w UE i szkodzi to zbiorowym interesom konsumentów w UE, wówczas zastosowanie ma dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych.

2.Pojęcia ogólne

2.1Pojęcie przedsiębiorcy

Definicja obejmuje nie tylko przedsiębiorców, którzy działają na własny rachunek, ale również osoby, w tym konsumentów, działających „w imieniu” lub „na zlecenie” innego przedsiębiorcy.

W związku z tym, na podstawie art. 2 lit. b) w związku z odpowiednimi przepisami prawa krajowego regulującymi kwestie odpowiedzialności i sankcji, przedsiębiorca może odpowiadać wspólnie z innym przedsiębiorcą za naruszenia dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych popełnione przez tego ostatniego na jego zlecenie.

Mogą zaistnieć sytuacje, w których osoby fizyczne wydające się być konsumentami sprzedającymi produkty na rzecz innych konsumentów są w rzeczywistości sami przedsiębiorcami lub działają na zlecenie przedsiębiorców („ukryta sprzedaż B2C”).

Stwierdzenie, czy sprzedawca kwalifikuje się do uznania za „przedsiębiorcę” czy za „konsumenta”, wymaga każdorazowo indywidualnej analizy. Istotne mogą być różne kryteria, takie jak:

Øczy sprzedawca dąży do osiągnięcia zysku, w tym fakt, że może otrzymywać wynagrodzenie lub inne świadczenie za działanie w imieniu danego przedsiębiorcy;

Øliczba, wartość i częstotliwości transakcji;

Øobroty na sprzedaży realizowanej przez sprzedawcę;

Øczy sprzedawca kupuje produkty w celu ich odsprzedaży.

Osoby, których główną działalnością jest bardzo częsta sprzedaż produktów online, kupujące produkty w celu ich odsprzedaży po wyższej cenie, mogą na przykład wchodzić w zakres definicji przedsiębiorcy.

Organizacje, które realizują cele charytatywne lub etyczne, mogą kwalifikować się do uznania za przedsiębiorców w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, jeżeli angażują się w działalność handlową (np. sprzedaż produktów spełniających określone standardy etyczne) w transakcjach z konsumentami. Zawsze gdy organizacje te działają jako przedsiębiorcy, powinny przestrzegać przepisów dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w zakresie realizowanej przez nie działalności handlowej. Na przykład, informacje na temat pochodzenia produktu lub jego aspekty etyczne nie powinny wprowadzać w błąd. 

To, że dana organizacja została założona „dla celów niezarobkowych”, jest bez znaczenia dla oceny, czy kwalifikuje się ona do uznania za przedsiębiorcę.

To samo dotyczy również organów publicznych, które mogą w zależności od okoliczności również zostać uznane za przedsiębiorcę prowadzącego działalność handlową.

W sprawie BKK Mobil Oil Trybunał potwierdził, że podmiot prawa publicznego, któremu powierzono zadanie z zakresu interesu publicznego, takie jakie jak zarządzanie obowiązkową kasą chorych ubezpieczenia zdrowotnego, może zostać uznany za „przedsiębiorcę”, ponieważ:

„prawodawca Unii ustanowił szczególnie szerokie pojęcie »przedsiębiorcy«, które dotyczy »każdej osoby fizycznej lub prawnej«, w przypadku gdy prowadzi ona działalność zarobkową, i nie wyklucza z jej zakresu stosowania ani podmiotów realizujących zadania leżące w interesie ogólnym, ani podmiotów mających status podmiotu prawa publicznego” 86 .

Trybunał uznał także, że:

„[...] członkowie BKK, których należy w sposób oczywisty uważać za konsumentów w rozumieniu dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, narażeni są na doprowadzenie ich do mylnego mniemania wprowadzającymi w błąd informacjami rozpowszechnianymi przez BKK, co uniemożliwia im dokonanie świadomego wyboru [...] i powoduje tym samym podjęcie przez konsumentów decyzji, której nie podjęliby w braku takich informacji, tak jak stanowi art. 6 ust. 1 tej dyrektywy. W tym kontekście publiczny lub prywatny charakter danego podmiotu, podobnie jak szczególne zadania, które podmiot ten realizuje, nie mają znaczenia dla sprawy” 87 .

W szczególności zgodnie z załącznikiem I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych („czarna lista”) pkt 22, następująca praktyka jest zabroniona:

2.2Pojęcie praktyki handlowej

Trybunał stwierdził, że jedynym kryterium w art. 2 lit. d) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych jest, żeby praktyka przedsiębiorcy była bezpośrednio powiązana z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu bądź usługi konsumentom 88 . 

Praktyka handlowa może być „bezpośrednio związana” z promocją produktu, na przykład poprzez przekazywanie „informacji odnoszących się do dostępności produktu po korzystnej cenie w określonym okresie” 89 . W oparciu o dotychczasowe orzecznictwo trudno jest zdefiniować granicę, kiedy praktyka handlowa przestaje być „bezpośrednio związana” z promocją produktu. Jednak – na przykład – jeżeli przedsiębiorca sprzedaje mapę ulic niezawierającą żadnych komunikatów promocyjnych, a konsument następnie używa takiej mapy ulic, żeby znaleźć drogę do danego sklepu, wydaje się nieuzasadnione uznawanie sprzedaży takiej mapy ulic jako praktyki handlowej „bezpośrednio związanej” z promocją produktu w takim sklepie. 

Trybunał stwierdził, że dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych obejmuje działania przedsiębiorcy mające miejsce po transakcji handlowej dotyczącej każdego towaru lub usługi oraz po zawarciu umowy lub w trakcie jej wykonywania 90 . 

Na tej podstawie Trybunał uznał, że:

„[...] okoliczność, iż działanie zainteresowanego przedsiębiorcy miało miejsce tylko jeden raz i dotyczyło tylko jednego konsumenta, jest pozbawiona wszelkiego znaczenia w tym kontekście.

Ani definicje przytoczone w art. 2 lit. c) i d), art. 3 ust. 1 i art. 6 ust. 1 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, ani ta dyrektywa postrzegana jako całość nie zawierają wskazówki, zgodnie z którą działanie lub zaniechanie przedsiębiorcy musi mieć powtarzający się charakter lub dotyczyć więcej niż jednego konsumenta.

[...]Podanie konsumentowi przez przedsiębiorcę błędnej informacji takiej jak ta będąca przedmiotem sporu w postępowaniu głównym należy uznać za „praktykę handlową wprowadzającą w błąd” w rozumieniu tejże dyrektywy, chociaż podanie do wiadomości danej informacji dotyczyło tylko jednego konsumenta.” 91 .

2.3Pojęcie „decyzji dotyczącej transakcji”

Ogólne przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (art. 5–9) obejmują nieuczciwe, wprowadzające w błąd i agresywne praktyki handlowe, które mogą zniekształcać zachowania gospodarcze konsumentów, tym samym skutkując lub prawdopodobnie skutkując podjęciem przez nich decyzji dotyczącej transakcji, której by w przeciwnym wypadku nie podjęli.

Brzmienie zastosowane w art. 2 lit. k) sugeruje, że definicja powinna być interpretowana w sposób szeroki i że pojęcie decyzji dotyczącej transakcji powinno obejmować szeroki katalog decyzji podejmowanych przez konsumenta w odniesieniu do produktu.

Trybunał orzekł, że „decyzja dotycząca transakcji” obejmuje nie tylko decyzję o zakupie produktu, ale również decyzje bezpośrednio związane z powyższą decyzją, w szczególności decyzję o wejściu do sklepu:

„W zakresie, w jakim w postępowaniu głównym praktyka handlowa dotyczy informacji odnoszących się do dostępności produktu po korzystnej cenie w określonym okresie, należy ustalić, czy działania przygotowawcze do ewentualnego zakupu produktu, takie jak udanie się konsumenta do sklepu lub fakt wejścia do sklepu, można uznać za stanowiące decyzje dotyczące transakcji w rozumieniu wskazanej dyrektywy.

[…] „decyzją dotyczącą transakcji jest »każda podejmowana przez konsumenta decyzja co do tego, czy, jak i na jakich warunkach dokona zakupu«. Pojęcie to obejmuje zatem nie tylko decyzję o dokonaniu bądź nie dokonaniu zakupu produktu, lecz również decyzję, która ma z nią bezpośredni związek, w szczególności decyzję o wejściu do sklepu.

[…] Artykuł 2 lit. k) tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że pojęcie »decyzji dotyczącej transakcji« obejmuje każdą decyzję bezpośrednio związaną z decyzją o dokonaniu bądź niedokonaniu zakupu produktu” 92 .

W tym sensie pojęcie decyzji dotyczącej transakcji obejmuje także decyzje podejmowane przed zakupem i po zakupie.

Istnieje szerokie spektrum decyzji dotyczących transakcji, które konsument może podejmować w odniesieniu do produktu lub usługi, innych niż decyzja o zakupie.

Takie decyzje dotyczące transakcji mogą prowadzić do działań, które nie rodzą skutków prawnych zgodnie z krajowym prawem umów i mogą być podejmowane od chwili, w której konsument po raz pierwszy jest konfrontowany z produktem aż do końca cyklu życia produktu lub ostatecznego wykorzystania usługi.

Wiele decyzji poprzedzających zakup można uznać za decyzje dotyczące transakcji.

Wiele decyzji następujących po zakupie dokonywanych po zakupie produktu lub subskrypcji usługi można zakwalifikować jako decyzje dotyczące transakcji.

W przypadku praktyk wprowadzających w błąd dokonanych przez osoby trzecie art. 14 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego określa, pod jakimi warunkami pewne platformy internetowe nie ponoszą odpowiedzialności za niezgodne z prawem informacje przechowywane na platformie przez takie osoby trzecie, działając jako pośrednik oferujący usługi „hostingu” w rozumieniu tego przepisu.

W świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych czynnikiem decydującym jest to, czy odpowiedni pośrednik internetowy kwalifikuje się do uznania za przedsiębiorcę i czy angażuje się w praktyki handlowe w stosunkach między przedsiębiorstwami a konsumentami bezpośrednio powiązane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów. Jedynie wówczas, gdy pośrednik internetowy kwalifikuje się do uznania za przedsiębiorcę i angażuje się w takie praktyki handlowe, a ponadto czyni to w sposób zakazany w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, można stwierdzić, że dopuszcza się naruszenia powyższej dyrektywy. W związku z tym pośrednik nie może powoływać się na zwolnienie z odpowiedzialności wynikające z art. 14 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego, gdy takie praktyki dotyczą własnej działalności pośrednika, a nie przechowywanych informacji ani gdy pośrednik posiada wiedzę lub kontrolę nad tego rodzaju informacjami 93 . 

Wielu konsumentów najpierw szuka produktów przy użyciu wyszukiwarek lub porównywarek, bądź analizując opinie użytkowników zamieszczone online, a następnie przechodzi do stron internetowych przedsiębiorców dysponujących najlepszą ofertą w celu dokonania zakupu.

Ponadto, nieuczciwa praktyka handlowa skierowana do jednego konsumenta może skłonić do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji innego konsumenta, który w innych okolicznościach nie podjąłby takiej decyzji.

Praktyki handlowe dotyczące wyszukiwarek, porównywarek i serwisów z opiniami użytkowników omówiono bardziej dalej w rozdziale 5.2 „Sektor internetowy”.

2.4„Istotne zniekształcenia zachowań gospodarczych konsumentów”

Ogólne przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (art. 5–9) obejmują nieuczciwe, wprowadzające w błąd i agresywne praktyki handlowe, które mogą zniekształcać zachowania gospodarcze konsumentów. Przepisy te zawierają nieznacznie inne sformułowania dla wyrażenia tych samych wymogów.

Na podstawie art. 5 ust. 2 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z wymogami staranności zawodowej oraz „istotnie zniekształca lub prawdopodobnie istotnie zniekształca” zachowania gospodarcze przeciętnego konsumenta. Jednocześnie jednak art. 6, 7 i 8 zakazują wprowadzających w błąd lub agresywnych praktyk handlowych, jeżeli skutkują lub prawdopodobnie skutkują one podjęciem przez przeciętnego konsumenta „decyzji dotyczącej transakcji, której w przeciwnym wypadku by nie podjął”.

W art. 5 ust. 2 sformułowano inaczej niż w art. 6, 7 i 8 wymóg dotyczący praktyki handlowej, która aby zostać uznana za nieuczciwą, musi zniekształcać zachowania gospodarcze konsumenta. Na pierwszy rzut oka ta pozorna sprzeczność może prowadzić do trudności interpretacyjnych. Artykuł 5 ust. 2 powinien być jednak odczytywany w związku z art. 2 lit. e), który stanowi, że:

W związku z tym z art. 5 ust. 2 wynika, że czynnikiem determinującym, czy praktyka handlowa „istotnie zniekształca lub prawdopodobnie istotnie zniekształca” zachowania gospodarcze konsumentów jest stwierdzenie, czy praktyka handlowa skutkuje lub prawdopodobnie skutkuje podjęciem przez konsumenta „decyzji dotyczącej transakcji, jakiej w przeciwnym wypadku by nie podjął”.

Mamy tu do czynienia z taką samą oceną, jaka jest wymagana na podstawie art. 6, 7 i 8. Należy wnioskować więc, że choć brzmienie art. 5 ust. 2 jest różne od brzmienia powyższych trzech artykułów, wymóg w odniesieniu do istotnego zniekształcenia zachowań konsumenta jest taki sam.

Szerokie pojęcie decyzji dotyczącej transakcji rozwinięte przez Trybunał (zob. rozdział 2.3) pozwala na zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do szeregu przypadków, w których nieuczciwe zachowanie przedsiębiorcy nie skutkuje przystąpieniem przez konsumenta do transakcji lub umowy na usługę.

Praktyka handlowa może zostać uznana za nieuczciwą nie tylko wówczas, gdy prawdopodobnie będzie skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji o zakupie lub powstrzymaniu się od zakupu produktu, ale także jeżeli prawdopodobnie będzie skutkować podjęciem przez konsumenta, na przykład, następujących decyzji:

Øo wejściu do sklepu;

Øo poświęceniu więcej czasu w internecie na realizację procesu rezerwacji;

Øo powstrzymaniu się od przejścia do innego usługodawcy lub na inny produkt.

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie ogranicza weryfikacji pod kątem istotnego zniekształcenia do oceny, czy zachowanie gospodarcze konsumenta (tzn. jego decyzja dotycząca transakcji) faktycznie uległo zniekształceniu. Wymaga również oceny, czy praktyka handlowa „prawdopodobnie” będzie mieć (tzn. czy może mieć) taki wpływ na przeciętnego konsumenta. Krajowe organy uprawnione do prowadzenia postępowania w tej dziedzinie powinny więc zbadać fakty i okoliczności każdej indywidualnej sprawy (tzn. in concreto), ale także ocenić „prawdopodobieństwo” wpływu takiej praktyki na decyzją dotyczącą transakcji podejmowaną przez przeciętnego użytkownika (tzn. in abstracto).

2.5„Przeciętny konsument”

Jak wskazano w motywie 18 oraz dalej uregulowano w art. 5–9, punktem odniesienia dla wynikającej z dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych oceny wpływu praktyki handlowej jest pojęcie „przeciętnego konsumenta”, zgodnie z wcześniejszym jego rozwinięciem przez Trybunał: „…dla ustalenia, czy dany opis, znak towarowy lub tekst promocyjny bądź stwierdzenie wprowadza w błąd, konieczne jest uwzględnienie domniemanych oczekiwań przeciętnego konsumenta, który jest dostatecznie dobrze poinformowany oraz dostatecznie uważny i ostrożny.” 95 .

Pojęcie zostało rozwinięte przez Trybunał Sprawiedliwości przed przyjęciem dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Następnie zostało skodyfikowane w dyrektywie o nieuczciwych praktykach handlowych w celu wskazania krajowym władzom i sądom kryteriów służących zwiększeniu pewności prawnej i zmniejszeniu możliwości występowania rozbieżnych ocen. W orzecznictwie Trybunału przeciętny konsument jest dostatecznie krytyczną osobą, świadomą i ostrożną w swoim postępowaniu na rynkach.

Przeciętny konsument w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w żadnym wypadku nie jest kimś, kto potrzebuje jedynie niskiego poziomu ochrony, ponieważ zawsze może uzyskać dostępne informacje i podjąć na ich podstawie należycie wyważoną decyzję. Przeciwnie, jak podkreślono w motywie 18, test odbywa się zgodnie z zasadą proporcjonalności. W dyrektywie o nieuczciwych praktykach handlowych zastosowano to pojęcie w celu znalezienia właściwej równowagi między potrzebą ochrony konsumentów a promowaniem wolnego handlu na otwarcie konkurencyjnym rynku.

W związku z tym pojęcie przeciętnego konsumenta, zgodnie z dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych, powinno być zawsze interpretowane z uwzględnieniem art. 114 Traktatu, który przewiduje wysoki poziom ochrony konsumentów. Jednocześnie dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych opiera się na założeniu, że, na przykład, środek krajowy zakazujący twierdzeń, które mogą wprowadzić w błąd tylko bardzo łatwowiernego, naiwnego lub nieuważnego konsumenta (np. „wyolbrzymienia” 98 ), byłby nieproporcjonalny i tworzyłby nieuzasadnioną barierę w obrocie 99 .

Jak wyraźnie wskazano w motywie 18, test przeciętnego konsumenta nie należy do kategorii testów statystycznych. Oznacza to, że władze i sądy krajowe powinny być w stanie ustalić, czy praktyka może wprowadzać w błąd przeciętnego konsumenta, w drodze samodzielnej oceny, przy uwzględnieniu ogólnych domniemanych oczekiwań konsumentów bez konieczności zlecania prac biegłym ani realizacji badań opinii konsumentów 100 .

W art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych dodatkowo doprecyzowano zasady realizacji testu przeciętnego konsumenta w przypadku, gdy wchodzą w grę interesy szczególnych grup konsumentów. Kiedy praktyka jest skierowana do danej grupy konsumentów, jej wpływ powinien podlegać ocenie z perspektywy przeciętnego członka takiej grupy.

Podczas opracowywania przekazów handlowych przedsiębiorcy mogą, czasami i odpowiednio do charakteru produktów, być zmuszeni uwzględnić pewne czynniki społeczne, językowe i kulturowe charakterystyczne dla przeciętnych konsumentów, do których kierowane są produkty. W pewnych przypadkach takie czynniki społeczne, językowe i kulturowe – które mogą być również charakterystyczne dla danego państwa członkowskiego – mogą zatem także uzasadniać różną interpretację komunikatu przekazywanego w ramach praktyki handlowej przez właściwy organ wykonawczy lub sąd. W sprawie dotyczącej wprowadzającej w błąd reklamy kosmetyków Trybunał uznał, że:

„aby zastosować taki test do bieżącej sprawy, należy uwzględnić szereg kwestii. W szczególności, należy ustalić, czy czynniki społeczne, językowe i kulturowe mogą uzasadniać termin »lifting«, wykorzystywany w związku z kremem ujędrniającym, oznaczający coś innego dla niemieckiego [przeciętnego] konsumenta w przeciwieństwie do konsumentów w innych państwach członkowskich lub czy instrukcje użytkowania produktu są same w sobie wystarczające dla uzmysłowienia, że jego efekty są krótkotrwałe, w ten sposób zaprzeczając wnioskowi świadczącemu o czymś przeciwnym, jaki można wysnuć ze słowa »lifting«” 112 .

Trybunał stwierdził ponadto, że:

„zakazu obrotu z uwagi na wprowadzający w błąd charakter znaku towarowego, zasadniczo, nie wyklucza okoliczność, że ten sam znak towarowy nie jest uznawany za wprowadzający w błąd w innych państwach członkowskich. […] Możliwe jest, że ze względu na różnice językowe, kulturowe i społeczne między państwami członkowskimi znak towarowy, który nie wprowadza w błąd konsumenta w jednym państwie członkowskim, może wprowadzać w błąd konsumenta w innym państwie członkowskim.”  113 . 

W związku z tym na podstawie testu przeciętnego konsumenta oraz pomimo służącego pełnej harmonizacji charakteru dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych może być teoretycznie uzasadnione żądanie od zagranicznego przedsiębiorcy dostarczenia dodatkowych informacji na temat czynników społecznych, kulturowych lub językowych. Innymi słowy, pominięcie takich informacji może wprowadzać w błąd konsumentów w kraju docelowym w przeciwieństwie do kraju pochodzenia.

2.6Konsumenci podatni na zagrożenia

Dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych przyjęto przy założeniu, że, choć właściwa jest ochrona wszystkich typów konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi, konsumenci, którzy kwalifikują się do uznania za członków jednej z grup wymienionych w art. 5 ust. 3, powinni uzyskać wyższy poziom ochrony niż „przeciętny konsument”, o którym mowa w art. 5 ust. 2.

Motyw 19 preambuły dodatkowo doprecyzowuje wykładnię art. 5 ust. 3: chociaż art. 5 ust. 3 wydaje się wyłącznie uznawać konsumentów za podatnych na zagrożenia ze względu na ich „niepełnosprawność fizyczną lub umysłową, wiek lub
łatwowierność”, motyw 19 zawiera niewyczerpującą listę cech charakterystycznych wskazujących na to, że konsument jest „szczególnie podatny”. 

2.6.1Kryteria podatności na zagrożenia w art. 5 ust. 3

Niepełnosprawność (psychiczna lub fizyczna) obejmuje zaburzenia sensoryczne, ograniczoną mobilność i inne formy ułomności.

W tym kontekście warto wspomnieć, że w 2010 r. UE ratyfikowała Konwencję Narodów Zjednoczonych o prawach osób niepełnosprawnych 117 . W pierwszych uwagach podsumowujących Komitetu ONZ w październiku 2015 r. zalecono UE „podjęcie odpowiednich środków, aby zapewnić wszystkim osobom niepełnosprawnym pozbawionym zdolności prawnej możliwość korzystania ze wszystkich praw zapisanych w traktatach i prawie UE na przykład (….) praw konsumentów (…)” 118 .

W odniesieniu do wieku właściwa może być analiza praktyki handlowej z perspektywy konsumentów w różnym wieku.

Osoby starsze mogą być bardziej podatne na zagrożenia związane z pewnymi produktami ze względu na wiek. Agresywne metody sprzedaży obwoźnej mogą nie oddziaływać na przeciętnego konsumenta, lecz najpewniej mogą skutkować zastraszeniem pewnej grupy konsumentów, zwłaszcza starszych, którzy mogą w ten sposób być bardziej podatki na zagrożenia związane ze sprzedażą pod naciskiem. 

Oprócz art. 5 ust. 3 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych dzieci korzystają ze szczególnej ochrony wynikającej z zakazu bezpośredniego nakłaniania zawartego w załączniku I pkt 28 do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Zakaz wywierania presji na dzieciach, żeby bezpośrednio kupiły produkt lub przekonały dorosłych do kupienia produktu dla nich („siła przekonywania dzieci”) omówiono w rozdziale 4.6.

Jak wskazano w rozdziale 2.5 poświęconym przeciętnemu konsumentowi, zdolność dzieci do zrozumienia reklamy online i offline znacznie różni się w zależności od dziecka oraz od wieku i poziomu dojrzałości. W pewnym stopniu możliwe jest uwzględnienie tej kwestii na podstawie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, ponieważ art. 5 ust. 3 pozwala na ocenę praktyki handlowej z perspektywy przeciętnego członka danej grupy wiekowej.

Nastolatkowe reprezentują odrębną kategorię konsumentów, do której często kierują ofertę nieuczciwi przedsiębiorcy. Promowanie produktów, które szczególnie przemawiają do nastolatków, może wykorzystywać ich brak uwagi lub refleksji, jak również gotowość do podjęcia ryzyka wynikającą z niedojrzałości bądź łatwowierności.

Pojęcie „łatwowierności” obejmuje grupy konsumentów, którzy mogą być bardziej skłonni, by wierzyć pewnym szczególnym twierdzeniom. Pojęcie ma charakter neutralny i sytuacyjny, a ostatecznym rezultatem ma więc być ochrona członków grupy, którzy są z jakiegokolwiek powodu szczególnie podatni na wpływ określonej praktyki handlowej. Każdy konsument może kwalifikować się do uznania za członka takiej grupy.

Badanie podatności konsumentów na zagrożenia 121 wykazało, że osoby nieprzechodzące testu łatwowierności mają większe niż inni problemy przy wyborze ofert. Ponadto osoby, które uważają się za łatwowierne, są mniej skłonne narzekać w obliczu problemów i bardziej skłonne czuć się podatnymi na zagrożenia jako konsumenci.

2.6.2Wymóg „przewidywalności”

Kryteria uznania konsumenta za „konsumenta podatnego na zagrożenia” mają zastosowanie, jeżeli praktyka handlowa zniekształca zachowania gospodarcze grupy konsumentów szczególnie podatnych na zagrożenia „w sposób, który przedsiębiorca może zasadnie przewidywać”.

Kryterium to dodaje element proporcjonalności do oceny praktyki handlowej w stosunku do konsumentów podatnych na zagrożenia.

Jego celem jest obciążenie odpowiedzialnością przedsiębiorców wyłącznie wówczas, gdy negatywny wpływ praktyki handlowej na kategorię konsumentów podatnych na zagrożenia może być zasadnie uznany za przewidywalny przez przedsiębiorcę.

Oznacza to, że przedsiębiorcy nie mają obowiązku robić więcej niż jest to zasadne, zarówno w odniesieniu do analizy, czy praktyka miałaby nieuczciwy wpływ na jakąkolwiek jednoznacznie identyfikowalną grupę konsumentów, jak i w odniesieniu do podejmowania działań w celu ograniczenia takiego wpływu.

W rezultacie praktyka handlowa nie być może raczej uznawana za wprowadzającą w błąd, jeśli niektórzy konsumenci, z powodu swojej skrajnej naiwności lub niewiedzy, są wprowadzeni w błąd lub w inny sposób działają irracjonalnie w odpowiedzi na nawet najbardziej uczciwą praktykę handlową.

2.7Zaproszenie do dokonania zakupu — pojęcie

W przypadku „zaproszeń do dokonania zakupu” w art. 7 ust. 4 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych uznaje się niektóre rodzaje informacji za „istotne”. Oznacza to, że przedsiębiorcy będą musieli przekazywać konsumentom takie informacje, jeśli nie wynikają one z kontekstu.

„Cechy produktu” są nieodłącznie obecne z chwilą, z którą występuje słowne lub wizualne odniesienie do produktu. Inna interpretacja mogłaby zachęcać przedsiębiorców do sporządzania niejasnych opisów produktów lub do pomijania informacje w swoich ofertach handlowych w celu obejścia wymogów w zakresie informacji przewidzianych w art. 7 ust. 4 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Ostatnia część definicji w art. 2 lit. i) ( i „umożliwia w ten sposób konsumentowi dokonanie zakupu”) nie zawiera wymogu, aby przekaz handlowy dostarczał konsumentowi mechanizm faktycznej realizacji zakupu (np. numer telefonu lub kupon). Oznacza to, że informacje podane w ramach marketingu produktu muszą być wystarczające dla umożliwienia konsumentowi podjęcia decyzji o zakupie określonego produktu po określonej cenie.

W sprawie Ving Sverige Trybunał orzekł następująco: 124  

„Z powyższego wynika, że w celu przyjęcia w odniesieniu do komunikatu handlowego [informacji handlowej] kwalifikacji prawnej zaproszenia do zakupu nie jest niezbędne, by komunikat ten dawał rzeczywistą sposobność do dokonania zakupu ani by pozostawał w związku z taką sposobnością”.

Zaproszenie do dokonania zakupu jest pojęciem węższym niż reklama, w związku z czym nie każda informacja handlowa będzie kwalifikować się do uznania za zaproszenie do dokonania zakupu w rozumieniu art. 2 lit. i). 

Jednocześnie jednak zaproszenie do dokonania zakupu jest pojęciem szerszym niż informacja przed zawarciem umowy. Podczas gdy wymagania w zakresie informacji przed zawarciem umowy odnoszą się do informacji, które muszą być przekazane, zanim konsument zawrze umowę, zaproszenie do dokonania zakupu niekoniecznie oznacza, że następnym krokiem dla konsumenta jest zawarcie umowy z przedsiębiorcą.

Rozróżnienie to jest szczególnie ważne w odniesieniu do wzajemnych powiązań między dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych a dyrektywą w sprawie praw konsumentów. Wiele różnorodnych informacji handlowych kwalifikuje się zwykle do uznania za zaproszenia do dokonania zakupu.

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych pozostawia przedsiębiorcom wybór, czy dołączać cenę do swoich informacji handlowych. Informacja handlowa lub reklama zawierająca wyczerpujący opis charakteru produktu lub usługi, cech i korzyści, lecz niezawierająca ceny nie może być uznawana za zaproszenie do dokonania zakupu w rozumieniu art. 2 lit. i) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Przykładem informacji handlowych, które nie są zaproszeniem do dokonania zakupu, byłyby reklamy promujące „markę” przedsiębiorcy zamiast konkretnego produktu (tzn. reklama marki).

Wymagania w zakresie informacji określone w art. 7 ust. 4 omówiono w rozdziale 3.4.5 poświęconym istotnym informacjom w zaproszeniach do dokonania zakupu.

3.Przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych 

3.1Funkcjonowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych – schemat dyrektywy

Schemat przedstawia relację między „czarną listą” praktyk handlowych w załączniku a ogólnymi przepisami dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, a mianowicie, odpowiednio, art. 6–9 oraz art. 5. Dla uznania za nieuczciwą, a co za tym idzie zakazaną w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, wystarczy, że praktyka handlowa spełnia warunki jednego z testów.

3.2Przepis ogólny — wymogi staranności zawodowej

Artykuł 5 ust. 2 zawiera ogólny przepis ustanawiający dwa łączne kryteria oceny, czy praktyki handlowe należy uznać za nieuczciwe. Stanowi niejako „siatkę bezpieczeństwa” dla zagwarantowania, że każda nieuczciwa praktyka, która nie wchodzi w zakres innych przepisów dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (tzn. która nie ma charakteru wprowadzającego w błąd lub agresywnego ani nie jest wymieniona w załączniku I), nadal może podlegać karze. Przepis jest również rozwiązaniem na przyszłość, ponieważ pozwala na uwzględnienie dopiero pojawiających się nieuczciwych praktyk.

Art. 5 ust. 2 zakazuje praktyk handlowych, które są sprzeczne z wymogami staranności zawodowej, jeżeli prawdopodobnie istotnie zniekształcają zachowania gospodarcze przeciętnego konsumenta. Powyższe kryterium ma charakter samodzielny — nie stanowi dodatkowego kumulującego się kryterium do spełnienia, aby praktyka mogła zostać uznana za naruszenie wchodzące w zakres jakiejkolwiek ze szczególnych kategorii nieuczciwych praktyk uregulowanych w art. 6–9 lub w załączniku I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Zagadnienie ilustruje schemat dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Natomiast Trybunał stwierdził:

„45 [...] w świetle zarówno brzmienia i struktury art. 5 i art. 6 ust. 1 omawianej dyrektywy, jak i jej ogólnej systematyki, praktykę handlową należy uważać za „wprowadzającą w błąd” w rozumieniu drugiego z tych przepisów, jeżeli spełnione są wymienione tam kryteria, przy czym nie ma konieczności zbadania, czy przesłanka dotycząca sprzeczności tej praktyki z wymogami staranności zawodowej przewidziana w art. 5 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy jest również spełniona.

46    Powyższa interpretacja jest jedyną, która może zachować effet utile szczególnych przepisów przewidzianych w art. 6–9 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Gdyby bowiem warunki stosowania tych przepisów były identyczne jak warunki ustanowione w art. 5 ust. 2 tej dyrektywy, rzeczone artykuły zostałyby pozbawione wszelkiego znaczenia praktycznego, podczas gdy ich celem jest ochrona konsumenta przed najczęstszymi nieuczciwymi praktykami handlowymi [...]” 129 .

Pojęcie „staranności zawodowej” obejmuje zasady, które już zostały ugruntowane w ustawodawstwie państw członkowskich przed przyjęciem dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, takie jak „uczciwa praktyka rynkowa”, „dobra wiara” i „dobra praktyka rynkowa”. Zasady te podkreślają normatywne wartości, które mają zastosowanie w danej dziedzinie działalności gospodarczej.

Z art. 5 ust. 2 lit. b) wynika, że żeby uznać sprzeczność z wymogami staranności zawodowej, musi również zostać stwierdzone, że praktyka handlowa prawdopodobnie „istotnie zniekształci zachowanie gospodarcze” konsumentów. Pojęcie to omówiono w rozdziale 2.4 powyżej.

Aby zapoznać się ze szczegółowymi kwestiami dotyczącymi staranności zawodowej na platformach internetowych, zob. rozdział 5.2 „Sektor internetowy”.

3.3Działania wprowadzające w błąd

Wraz z artykułem 7 poświęconym zaniechaniom mającym charakter wprowadzający w błąd, art. 6 jest zdecydowanie najczęściej używanym przepisem dla celów wykonania dyrektywy.

Wyniki analiz z dziedziny ekonomii behawioralnej wskazują, że nie tylko treści udostępnianych informacji, ale także sposób prezentacji informacji mogą mieć znaczący wpływ na to, jak konsumenci reagują.

Z tego powodu art. 6 wyraźnie dotyczy sytuacji, w których praktyki handlowe mogą prawdopodobnie wprowadzać w błąd konsumentów „w jakikolwiek sposób, w tym poprzez wszystkie okoliczności prezentacji [informacji]”, „nawet jeżeli informacje te są zgodne z rzeczywistością”.

Do krajowych sądów i organów administracji należy ocena, czy dana praktyka handlowa ma wprowadzającego w błąd charakter, poprzez uwzględnienie ostatnich wyników badań z dziedziny ekonomii behawioralnej.

Na przykład korzystanie z ustawień domyślnych (wybory, jakich zgodnie z przyjętymi założeniami konsumenci najpewniej dokonają, chyba że wyraźnie wskażą inaczej) lub przekazywanie w sposób niepotrzebny skomplikowanych informacji może być uznawane za wprowadzające w błąd.

3.3.1Ogólne informacje wprowadzające w błąd

Artykuł 6 ust. 1 lit. a)–g) zakazują działań wprowadzających w błąd, które mogą zmylić przeciętnego konsumenta w odniesieniu do różnorodnych elementów, w tym:

Øistnienia produktu;

Øjego głównych cech (np. składu, sposobu produkcji, pochodzenia geograficzne lub handlowego, zagrożeń związanych z jego stosowaniem i wyników, jakich należy oczekiwać w następstwie jego stosowania);

Øceny lub sposobu obliczania ceny lub istnienia szczególnej korzyści cenowej;

Ørodzaju, cech i praw przedsiębiorcy.

Artykuł 6 wyraźnie obejmuje wszelkie praktyki handlowe, które „zawierają fałszywe informacje, a w związku z tym są niezgodne z prawdą”.

W przypadku produktów IT takich jak zewnętrzne dyski twarde, pamięci USB, telefony komórkowe i tablety, pojemność pamięci lub pamięć wskazywane przez przedsiębiorców nie zawsze odzwierciedlają rzeczywistość.

Podczas gdy dyrektywa w sprawie praw konsumentów 133 stanowi, że konsument musi otrzymać jasne i zrozumiałe informacje o głównych cechach produktu przed zakupem, art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych zakazuje przekazywania niepoprawnych informacji o głównych cechach produktu, jeżeli prawdopodobnie będą one skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której w przeciwnym wypadku by nie podjął.

Informacje przekazywane konsumentom nie powinny też wprowadzać w błąd ani prawdopodobnie wprowadzać w błąd konsumenta w jakikolwiek sposób, w tym w efekcie ogólnej prezentacji, nawet wówczas, gdy informacje są zgodne ze stanem faktycznym.

Chociaż dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie przewiduje żadnych formalnych wymogów wskazywania pochodzenia geograficznego (lub handlowego) produktu ani jego składu 138 , wprowadzenie w błąd konsumenta co do takich elementów może wchodzić w zakres zakazu wprowadzonego art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, jeśli takie fałszywe lub mylące informacje prawdopodobnie skłonią konsumenta do podjęcia decyzji o zakupie, której inaczej by nie podjął.

Niektóre decyzje sądów krajowych powołują się konkretnie na przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w przypadku wprowadzających w błąd twierdzeń o pochodzeniu.

Towary tej samej marki posiadające te same lub podobne opakowania mogą różnić się co do składu w zależności od miejsca produkcji i rynku docelowego, tzn. mogą się różnić w różnych państwach członkowskich.

Na podstawie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych praktyki handlowe służące marketingowi produktów o różnym składzie nie są nieuczciwe per se. Jednocześnie jednak należy uwzględnić dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych, w przypadkach gdy przedsiębiorcy promują produkt jako cechujący się tą samą jakością i składem jak produkty odpowiedniej marki sprzedawane w innych państwach członkowskich. Jeśli takie twierdzenia handlowe są niepoprawne lub wprowadzają w błąd, można je uznać za wprowadzające w błąd w świetle art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, jeżeli mogą skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął.

Na podstawie art. 6 ust. 1 lit. d) informacje o cenie nie powinny wprowadzać w błąd 141 .

Zalecane ceny detaliczne i odwołania do poprzednich cen mogą być w sprzeczności z art. 6 ust. 1 lit. d) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Dzieje się tak w przypadku, gdy przedsiębiorca stosuje niezasadnie wysoką lub w inny sposób wprowadzającą w błąd zalecaną cenę detaliczną lub cenę referencyjną do celów porównań cenowych, dając konsumentom wrażenie, że oferuje im się bardziej znaczącą obniżkę niż ma to miejsce w rzeczywistości.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. g) przedsiębiorcy nie powinni wprowadzać konsumentów w błąd co do praw konsumentów.

Praktyka handlowa, często określana mianem „twierdzeń maksymalnych”, dotyczy przedsiębiorców prezentujących, jako argument marketingowy, maksymalne korzyści, jakich konsumenci mogą oczekiwać z zastosowania produktu.

„Twierdzenia maksymalne” mogą zostać uznane za wprowadzające w błąd w rozumieniu art. 6 i 7, jeżeli nie odzwierciedlają rzeczywistości oferty składanej przez przedsiębiorcę oraz jeśli prawdopodobnie będą skutkować podjęciem przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której nie podjąłby w przeciwnym razie 147 .

„Twierdzenia maksymalne” mogą wprowadzać w błąd, jeżeli przedsiębiorcy nie są w stanie udowodnić, że konsumenci prawdopodobnie osiągną obiecane maksymalne wyniki w zwykłych okolicznościach.

Czy „twierdzenie maksymalne” wprowadza w błąd, wymaga oceny w każdym indywidualnym przypadku. Istotne mogą być różne kryteria, takie jak:

Øczy twierdzenia wyraźnie ujawniają wyniki i korzyści, których uzyskania przeciętny konsument może zasadnie oczekiwać, w tym wszelkie obowiązujące warunki lub ograniczenia. W przeciwnym wypadku twierdzenie może zostać uznane za wprowadzające w błąd w odniesieniu do „głównych cech” produktu:

-poprzez pominięcie istotnych informacji w rozumieniu art. 7 ust. 4 lit. a) (w przypadku zaproszenia do dokonania zakupu);

-jako działanie wprowadzające w błąd w rozumieniu art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych;

Øczy przedsiębiorca dysponuje łatwo dostępnymi dowodami na poparcie twierdzenia w rozumieniu art. 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Przydatnej definicji twierdzeń etycznych dostarczają wytyczne duńskiego rzecznika konsumentów w sprawie stosowania twierdzeń marketingowych dotyczących środowiska i etyki 149 .

„Twierdzenia etyczne” oznaczają w szczególności stosowanie stwierdzeń itd., które stwarzają wrażenie, że produkcja produktu lub planowanie działalności przedsiębiorcy odbywa się zgodnie z ogólnie uznanymi i przyjętymi normami, dotyczącymi na przykład pracy dzieci i ogólnych warunków pracy, ochrony przyrody, zdrowia, dobrostanu zwierząt, inicjatyw społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstwa (CSR) i darowizn na cele charytatywne. Takie twierdzenia są zazwyczaj oparte na pragnieniu dostosowania się przez przedsiębiorcę do ogólnych lub szczególnych zmian i trendów, które można wywnioskować z zachowania konsumentów.

Społeczna odpowiedzialność przedsiębiorstwa odnosi się do spółek biorących odpowiedzialność za swój wpływ na społeczeństwo poprzez wdrożenie procesu uwzględnienia czynników społecznych, środowiskowych, etycznych i konsumenckich w ich działalności gospodarczej i podstawowej strategii.

Kwestia ta stała się narzędziem marketingowym używanym dla złagodzenia rosnących obaw konsumentów co do przestrzegania norm etycznych przez przedsiębiorców. Spółki korzystają z takiego podejścia, żeby pokazać, że uwzględniają w swojej działalności troskę o normy etyczne i prawa człowieka. Problematyka może mieć wpływ na decyzję dotyczącą transakcji podejmowaną przez konsumenta, kiedy ma do wyboru dwa konkurencyjne produkty o podobnej jakości oraz cenie.

W związku z tym inicjatywy takie będą w większości przypadków „bezpośrednio związane z promocją, sprzedażą lub dostawą produktu do konsumentów”, dlatego kwalifikują się do uznania za praktykę handlową w rozumieniu dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Ponieważ często występują istotne podobieństwa między twierdzenia etycznymi/dotyczącymi społecznej odpowiedzialności przedsiębiorstwa oraz twierdzeniami dotyczącymi ekologiczności, główne zasady mające zastosowanie do twierdzeń ekologicznych powinny stosować się również do twierdzeń etycznych i twierdzeń o odpowiedzialności społecznej przedsiębiorstwa. Powyższe główne zasady omówiono w rozdziale 5.1 poświęconym twierdzeniom dotyczącym ekologiczności.

3.3.2Dezorientujący marketing

Artykuł 6 ust. 2 lit. a) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych reguluje kwestię dezorientującego marketingu.

Praktyką, która wzbudza wątpliwości co do zgodności z tym przepisem, jest „opakowanie łudząco podobne”. Chodzi o praktykę projektowania opakowania produktu (lub jego „wyglądu handlowego”) w taki sposób, żeby nadać ogólny „wygląd i wrażenie” konkurencyjnej dobrze znanej marki.

Opakowanie łudząco podobne nie stanowi fałszowania produktu, ponieważ zwykle nie obejmuje kopiowania znaków towarowych. Ryzyko wynikające z opakowania łudząco podobnego jest zmylenie konsumentów, a tym samym zniekształcenie ich zachowań handlowych.

Wprowadzenie w błąd konsumenta spowodowane przez opakowanie łudząco podobne może przyjmować szereg form:

ØPomyłka bezpośrednia — konsument kupuje produkt o łudząco podobnym opakowaniu, myląc go z markowym produktem;

ØWprowadzenie w błąd co do pochodzenia — konsument rozpoznaje, że produkt łudząco podobny jest inny, ale jest przekonany, ze względu na podobne opakowanie, że jest wykonany przez tego samego producenta;

ØWprowadzenie w błąd co do jakości i charakteru — znowu konsumenci rozpoznają, że produkt łudząco podobno jest inny, lecz wierzą, ze względu na podobne opakowanie, że jakość jest taka sama lub bliska skopiowanemu produktowi.

Podobne opakowanie sugeruje konsumentom, że jakość lub charakter produktu łudząco podobnego są porównywalne do jakości lub charakteru produktu markowego lub przynajmniej, że są bardziej porównywalne niż mogliby w przeciwnym wypadku zakładać. Jako takie, podobne opakowanie sprawia na konsumentach wrażenie, że sama cena jest tylko czynnikiem porównania między produktami (zamiast kombinacji ceny i jakości).

Liczne badania są dostępne na temat wpływu opakowań łudząco podobnych 153 . 

Załącznik I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych zakazuje bez względu na okoliczności pewnych szczególnych praktyk handlowych, które obejmują dezorientujący marketing w odniesieniu do znaków towarowych, marek i związanych z nimi cech:

3.3.3Nieprzestrzeganie kodeksów postępowania

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych zawiera szereg przepisów, które uniemożliwiają przedsiębiorcom nadmierne wykorzystywanie zaufania, które konsumenci mogą pokładać w kodeksach samoregulacyjnych. Nie zawiera szczególnych przepisów dotyczących ważności kodeksu postępowania, lecz opiera się na założeniu, że wprowadzające w błąd oświadczenia o przynależności danego przedsiębiorcy do organu samoregulacyjnego lub o zatwierdzeniu przez organ samoregulacyjny mogą zniekształcać zachowania gospodarcze konsumentów i podważa zaufanie, jakie konsumenci pokładają w kodeksach samoregulacyjnych. Po pierwsze, art. 6 ust. 2 lit. b) zobowiązuje przedsiębiorców do przestrzegania kodeksów postępowania, do których przestrzegania sami zobowiązali się w informacjach handlowych.

Po drugie, załącznik I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych zakazuje pewnych praktyk bez względu na okoliczności w celu zagwarantowania, że ​​przedsiębiorcy w sposób odpowiedzialny wykorzystują w marketingu kodeksy postępowania (Załącznik I pkt 1 i 3 w sprawie kodeksów postępowania, pkt 2 w sprawie znaków zaufania oraz pkt 4 w sprawie zatwierdzenia organ publiczny lub prywatny). Niektóre przykłady podano w rozdziale 5.1.6 (zastosowanie załącznika I do twierdzeń dotyczących ekologiczności).

3.4Zaniechania wprowadzające w błąd

3.4.1Istotne informacje

Artykuł 7 ust. 1 i ust. 2 nakładają w sposób bardzo ogólny pozytywny obowiązek na przedsiębiorców w zakresie przekazywania wszystkich informacji, których przeciętny konsument potrzebuje, żeby podjąć świadomą decyzję o zakupie. W art. 7 noszą one miano „istotnych informacji”.

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie definiuje pojęcia „istotne informacje”, z wyjątkiem szczególnego przypadku „zaproszenia do dokonania zakupu” uregulowanego w art. 7 ust. 4. Istotne informacje w przypadku zaproszenia do dokonania zakupu omówiono w rozdziale 3.4.5. Ponadto, jak wspomniano w rozdziale 1.4.3, art. 7 ust. 5 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych wyjaśnia, że „wymagania w zakresie informacji ustanowione prawem Unii Europejskiej w odniesieniu do komunikacji handlowej, w tym reklamy” są uznawane za istotne.

W celu dokonania oceny w każdym indywidualnym przypadku, czy główne elementy informacji zostały pominięte, władze krajowe i sądy muszą uwzględniać wszystkie cechy i okoliczności danej praktyki handlowej, w tym ograniczenia medium wykorzystywanego w komunikacji.

Jak wspomniano w rozdziale 1.4.9 dotyczącym wzajemnych powiązań między dyrektywą a unijnymi przepisami o ochronie danych, rośnie świadomość wartości gospodarczej informacji dotyczących preferencji konsumentów, danych osobowych i innych treści tworzonych przez użytkowników. Jeżeli przedsiębiorca nie poinformuje konsumenta, że takie informacje będą wykorzystywane w celach komercyjnych wykraczających poza zasadniczą transakcję, wówczas sytuacja może się potencjalnie kwalifikować do uznania za wprowadzające w błąd pominięcie istotnych informacji.

3.4.2Ukryty marketing/brak wskazania zamiarów handlowych

Zgodnie z art. 7 ust. 2, niewskazanie zamiarów handlowych stojących za praktyką handlową jest uznawane za wprowadzające w błąd zaniechanie, jeżeli prawdopodobnie może skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, jakiej nie podjąłby w innych okolicznościach.

Dyrektywa w sprawie handlu elektronicznego 156 , dyrektywa w sprawie audiowizualnych usług medialnych 157 i dyrektywa w sprawie prywatności i łączności 158 również ustanawiają pewne wymagania w tym zakresie w odniesieniu do informacji handlowych i wysyłania poczty elektronicznej dla celów marketingu bezpośredniego.

Szczególny aspekt w postaci ukrytego marketingu podlega również uregulowaniu w art. 8 ust. 5 dyrektywy w sprawie praw konsumentów 159 . 

O ile przepisy te skupiają się na szczególnych praktykach handlowych lub sektorach, art. 7 ust. 2 ogólny oraz szerszy zakres i odnosi się do wszelkich praktyk handlowych.

Poza art. 7 ust. 2, dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych zakazuje bez względu na okoliczności pewnych szczególnych praktyk, obejmujących nieujawnienie zamiaru handlowego.

Punkt 11 załącznika I zakazuje używania „treści publicystycznej w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta (kryptoreklama)”.

Punkt 22 załącznika I zakazuje „fałszywego twierdzenia lub stwarzania wrażenia, że przedsiębiorca nie działa w celu związanym z jego działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wolnym zawodem lub fałszywego podawania się za konsumenta.”.

Art. 7 ust. 2, wraz z pkt 11 i 22 załącznika I, może być szczególnie istotny dla przedsiębiorców internetowych. Zagadnienie omówiono w rozdziale 5.2 — Sektor internetowy.

3.4.3Istotne informacje przekazane w niejasny sposób

Zgodnie z art. 7 ust. 2, przekazanie istotnych informacji „w sposób niejasny, niejednoznaczny lub nieterminowy” stanowi wprowadzające w błąd zaniechanie, jeżeli prawdopodobnie może skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, jakiej nie podjąłby w innych okolicznościach.

3.4.4Kontekst faktyczny oraz ograniczenia wynikające z zastosowanego środka przekazu

Artykuł 7 ust. 1 podkreśla, że w celu oceny, czy dana praktyka handlowa wprowadza w błąd, należy ją rozpatrywać „w konkretnym przypadku, biorąc pod uwagę wszystkie jej
cechy i okoliczności oraz ograniczenia środka przekazu”.

Artykuł 7 ust. 3 należy interpretować w związku z art. 7 ust. 1. Na podstawie art. 7 ust. 3, przy ocenie, czy pominięto istotne informacje, należy brać pod uwagę następujące elementy:

Øograniczenia przestrzenne i czasowe wynikające z zastosowanego środka przekazu;

Øśrodki podjęte przez przedsiębiorcę, żeby przekazać konsumentom informacje za pomocą innych środków.

Powyższe przepisy mają zastosowanie do wszystkich ustępów art. 7. Ponadto, zgodnie ze wstępną częścią art. 7 ust. 4, przedsiębiorcy nie muszą w zaproszeniach do dokonania zakupu przekazywać informacji, które w sposób oczywisty wynikają z kontekstu.

Na podstawie art. 7 ust. 2 przekazanie istotnych informacji „w sposób niejasny, niezrozumiały, dwuznaczny
lub z opóźnieniem” stanowi wprowadzające w błąd zaniechanie, jeżeli prawdopodobnie może skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, jakiej nie podjąłby w innych okolicznościach.

Artykuł 7 ust. 4 lit. a) stwierdza również, że w zaproszeniach do dokonania zakupu należy wziąć pod uwagę „środek i produkt” podczas wyjaśniania, czy istotne cechy produktu są jednym z elementów wymagających uznania za istotne informacje.

Ze względu na ich znaczenie dla decyzji o zakupie podejmowanej przez konsumenta, informacje na temat całkowitej ceny i istotnych cech produktu powinny być prezentowane w widocznym miejscu.

Całkowity zakres wymaganych informacji na temat istotnych cech produktu należy oceniać w oparciu o kontekst zaproszenia do dokonania zakupu, typologii produktu oraz zastosowanego środka przekazu.

3.4.5Istotne informacje w zaproszeniach do dokonania zakupu — art. 7 ust. 4

Artykuł 7 ust. 4 wymienia szereg wymagań w zakresie informacji uznawanych za istotne. Służy to zapewnieniu maksymalnej pewności prawnej konsumentom w tym krytycznym momencie 168 . Nieprzekazanie konsumentom informacji wymaganych przez art. 7 ust. 4 w przypadku zaproszenia do dokonania zakupu stanowi wprowadzające w błąd zaniechanie, jeżeli prawdopodobnie może skutkować podjęciem przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, jakiej nie podjąłby w innych okolicznościach. 

Celem art. 7 ust. 4 jest zapewnienie, by zawsze, gdy przedsiębiorcy składają oferty handlowe, udostępniali równocześnie, w zrozumiały i jednoznaczny sposób, wystarczająco dużo informacji, żeby umożliwić konsumentowi podjęcie świadomej decyzji o zakupie i nie wprowadzać konsumenta w błąd poprzez pominięcie istotnych informacji.

Jednakże, żeby nie nakładać zbędnych lub nieproporcjonalnych obciążeń informacyjnych na przedsiębiorców, wymagania art. 7 ust. 4 nie mają niezmiennego charakteru i obejmują różne informacje w zależności od sytuacji. Wynika to w szczególności z wyjaśnień zawartych zarówno w art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3, jak i art. 7 ust. 4, że należy wziąć pod uwagę faktyczny kontekst i ograniczenia zastosowanego środka przekazu w sposób omówiony w poprzednim rozdziale.

Art. 7 ust. 4 lit. a) w szczególności wyjaśnia, że podczas oceny, czy nastąpiło pominięcie istotnych informacji dotyczących istotnych cech produktu należy uwzględnić „środek przekazu i produkt”.

Ustalenie, co stanowi istotne cechy produktu, o których mowa w art. 7 ust. 4, może się znacząco różnić w zależności od przypadku. Po pierwsze, może zależeć od produktu objętego postępowaniem.

Po drugie, ilość i rodzaj informacji na temat istotnych cech produktu może się różnić w zależności od tego, co można uznać za „odpowiednie”, biorąc pod uwagę środek przekazu zastosowany przez przedsiębiorcę do informacji handlowej.

Niektóre warunki ograniczające, które zawężają zakres oferty, należy zasadniczo uznać za część istotnych cech produktu.

Ostrzeżenia dotyczące bezpieczeństwa, podlegające każdorazowo indywidualnej ocenie, mogą stanowić istotne cechy produktu w rozumieniu art. 7 ust. 4. Obecnie prawodawstwo sektorowe UE dotyczące bezpieczeństwa produktów wymaga zwykle od przedsiębiorców informowania o problemach w zakresie bezpieczeństwa o samym produkcie lub na jego opakowaniu. W przypadku sprzedaży internetowej może być zatem trudne dla konsumentów podjęcie naprawdę świadomej decyzji dotyczącej transakcji w przypadku, gdy odpowiednie strona internetowa nie zapewnia czytelnego obrazu etykiety produktu/opakowania. Ważny wyjątek od tego podejścia uregulowano w art. 11 ust. 2 dyrektywy w sprawie bezpieczeństwa zabawek 2009/48/WE 169 , który wyraźnie wymaga, żeby ostrzeżenia dotyczące bezpieczeństwa zabawek, takie jak ostrzeżenia określające minimalny/maksymalny wiek użytkownika, były wyraźnie widoczne przed zakupem, w tym również podczas zakupów internetowych. W przypadku większości innych produktów dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych może służyć jako podstawa prawna do żądania od przedsiębiorców, zwłaszcza, gdy promują produkty on-line, żeby informowali konsumentów o tych aspektach bezpieczeństwa, które mogą, zważywszy na charakter produktu, być uznawane za istotne cechy w rozumieniu art. 7 ust. 4.

Zgodnie z art. 7 ust. 4 lit. b), brak poinformowania konsumentów adresie geograficznym oraz tożsamości przedsiębiorcy może stanowić wprowadzające w błąd zaniechanie.

Z drugiej strony brak przekazania informacji o tożsamości przedsiębiorcy może być uznawany za „wynikający jasno z kontekstu” w rozumieniu art. 7 ust. 4.

Na podstawie oceny w każdym indywidualnym przypadku, podawanie nazwy handlowej przedsiębiorcy może być wystarczające do spełnienia wymogu art. 7 ust. 4 lit. b) dotyczącego tożsamości przedsiębiorcy. Nazwa prawna musi z kolei zostać podana w warunkach ogólnych sprzedaży, lecz niekoniecznie zostanie ona uznana za istotną informację w rozumieniu art. 7 ust. 4.

Oprócz wymogu określonego w art. 7 ust. 4 lit. b) dyrektywa w sprawie praw konsumentów nakłada dodatkowe wymagania w zakresie informacji dotyczące danych kontaktowych przedsiębiorcy, w tym zwłaszcza w:

Øart. 5 ust. 1 (sprzedaż w lokalu) i art. 6 ust. 1 (sprzedaż poza lokalem i sprzedaż na odległość) dyrektywy w sprawie praw konsumentów 171 .

Artykuł 5 ust. 1 lit. c) dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego wymaga od dostawców usług online udostępniania odbiorcom usług i właściwym organom „danych szczegółowych o usługodawcy, łącznie z jego adresem poczty elektronicznej umożliwiającym szybki kontakt oraz bezpośrednie i skuteczne porozumiewanie się ”.

Adresy e-mail przedsiębiorców internetowych mogą stanowić więc istotne informacje w świetle art. 7 ust. 5 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Tego rodzaju informacje powinny być łatwe do znalezienia (tj. nie powinny być zawarte tylko w warunkach ogólnych) oraz dostępne w sposób bezpośredni i trwały.

Ponadto zgodnie z dyrektywą w sprawie ochrony danych 95/46/WE (i przyszłym ogólnym rozporządzeniem o ochronie danych), administrator danych musi przekazywać osobie, której dane dotyczą, pewne obowiązkowe informacje, które obejmują między innymi tożsamość (i dane kontaktowe) administratora i jego ewentualnego przedstawiciela (z wyjątkiem sytuacji, gdy osoba, której dane dotyczą, posiada już takie informacje) (zob. szczegóły w rozdziale 1.4.10).

Doświadczenie pokazuje, że przedmiotowe wymagania nie zawsze są przestrzegane.

W przypadku „stopniowo ujawnianych cen” przedsiębiorcy dodają koszty w miarę realizacji procesu zakupu, na przykład najpierw pokazując cenę bez podatków, opłat lub kosztów bądź dodając opłaty, które są nieuniknione po ich początkowej prezentacji jako „fakultatywne”. Może to skłaniać konsumentów do podjęcia decyzji dotyczących transakcji, jakich nie podjęliby, gdyby pełna cena została ujawniona na początku w „zaproszeniu do dokonania zakupu”. Taka praktyka może więc stanowić wprowadzające w błąd działanie lub zaniechanie niezgodne z dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych.

Problematyka stopniowego ujawniania ceny podlega dalszemu omówieniu w rozdziale 5.3 dotyczącym podróży i transportu.

Na podstawie art. 7 ust. 4 lit. c) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych stosowanie „cen początkowych”, tzn. wskazywanie ceny „od” określonej kwoty minimalnej, jest dozwolone, jeżeli cena ostateczna nie może zostać racjonalnie obliczona z góry ze względu na charakter produktu.

Cena minimalna powinna, jednak, być ceną rzeczywistą mającą zastosowanie do pewnych produktów zgodnie z treścią reklamy.

Praktyki handlowe, w których przedsiębiorcy reklamują ceny, które nie istnieją, mogą również naruszać pkt 5 i 6 załącznika I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, ponieważ mogą one zostać uznane za przypadki reklamy-przynęty (pkt 5) lub przynęty i zamiany (pkt 6).

Na podstawie art. 7 ust. 4 lit. d) przedsiębiorcy muszą przekazywać informacje dotyczące sposobów płatności, dostawy, wykonania oraz rozpatrywania reklamacji, jeżeli odbiegają one od wymogów staranności zawodowej. Oznacza to, że takie informacje muszą być ujawniane tylko wówczas, gdy tego rodzaju warunki są niekorzystne dla konsumenta w porównaniu do standardu szczególnych umiejętności i troski, jakiego na uzasadnionych podstawach można oczekiwać od przedsiębiorcy względem konsumentów.

Na podstawie art. 7 ust. 4 lit. e) istnienie prawa do odstąpienia lub wypowiedzenia umowy wymaga wskazania w zaproszeniach do dokonania zakupu w każdym przypadku, gdy ma zastosowanie. W świetle przedmiotowego wymogu przedsiębiorcy są jedynie zobowiązani informować konsumentów o istnieniu takich praw bez szczegółowej prezentacji warunków i procedur ich wykonywania.

Dyrektywa w sprawie praw konsumentów określa więcej zasad dotyczących informacji przed zawarciem umowy, które należy przekazać konsumentowi przed podpisaniem umowy, na przykład na stronach sklepów internetowych, podczas wizyty sprzedawcy w domu lub podczas telefonicznej rozmowy sprzedażowej 177 .

Na przykład, powyższa dyrektywa wymaga od przedsiębiorcy przekazywania informacji o „cenie całkowitej”, zanim konsument zostanie związany umową 178 . Ponadto konsument jest uprawniony do otrzymania zwrotu wszelkich dodatkowych płatności, jeżeli nie wyraził w sposób wyraźny zgody na takie płatności, zaś przedsiębiorca domniemywał taką zgodę dzięki wykorzystaniu domyślnych opcji, np. „wstępnie zaznaczonych pól wyboru” 179 . 

W przypadku umów sprzedaży na odległość lub umów sprzedaży poza lokalem przedsiębiorca musi przekazać informacje o warunkach, terminie i procedurach wykonywania prawa do odstąpienia od umowy. Musi też udostępnić formularz odstąpienia od umowy określony w załączniku I(B) do dyrektywy w sprawie praw konsumentów 180 . 

3.4.6Bezpłatne wersje próbne i pułapki subskrypcji

Bezpłatne wersje próbne stanowią narzędzia marketingowe, które pozwalają konsumentom na zamówienie produktu lub subskrypcję usługi bez ponoszenia kosztów lub za niewielką kwotę (tj. koszty wysyłki próbki).

Jeśli przedsiębiorca nie poda swojego adresu geograficznego i tożsamości w zaproszeniu do dokonania zakupu, może wówczas naruszać art. 7 ust. 4 lit. b) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Ponadto art. 6 ust. 1 dyrektywy w sprawie praw konsumentów i art. 5 ust. 1 lit. c) dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego wymagają od przedsiębiorców internetowych udostępniania informacji pozwalających konsumentom na kontakt z nimi. Wymagania zawarte w tych dyrektywach są uznawane za istotne informacje w świetle art. 7 ust. 5 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Jeśli przedsiębiorca nie wskaże jasno konsumentom, że istnieje możliwość, że dokonują subskrypcji, zapisując się na bezpłatną wersję próbną, może naruszyć art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 2 oraz art. 7 ust. 4 lit. a) (w przypadku zaproszenia do dokonania zakupu) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych poprzez pominięcie istotnych informacji. W zależności od okoliczności może wtedy również dojść do naruszenia art. 6 ust. 1 lit. a) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Pomijanie lub przekazywanie informacji o prawdziwych kosztach ofert bezpłatnych wersji próbnych w sposób nieprzejrzysty może być sprzeczne z art. 6 ust. 1 lit. d) lub art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 2 oraz art. 7 ust. 4 lit. c) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Ponadto dyrektywa w sprawie praw konsumentów w art. 8 ust. 2 wprowadza szczególne zasady na potrzeby poprawy przejrzystości ofert subskrypcji w internecie. Zgodnie z powyższą zasadą, w przypadku umów zawieranych na odległość informacje odnoszące się do głównych cech usługi, cena zawierająca podatki, czas trwania umowy i obowiązki konsumentów muszą zostać wskazane w sposób wyraźny i widoczny bezpośrednio przed złożeniem zamówienia przez konsumenta. Ponadto konsument musi otrzymać możliwość wyraźnego potwierdzenia przyjęcia do wiadomości, że zamówienie skutkuje powstaniem zobowiązania do zapłaty, np. poprzez aktywację jednoznacznie oznaczonego przycisku zamówienia.

Jednocześnie „opisywanie produktu jako »gratis«, »darmowy«, »bezpłatny« lub w podobny sposób, jeżeli konsument musi uiścić jakąkolwiek inną należność niż nieunikniony koszt związany z odpowiedzią na praktykę handlową, odbiorem lub dostarczeniem produktu” stanowi praktykę handlową, która bez względu na okoliczności jest uznawana za nieuczciwą, a w związku z tym zakazaną w świetle dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Wynika to z pkt 20 załącznika I do dyrektywy, który podlega dalszemu omówieniu w rozdziale 4.4.

Niezamówiona dostawa (żądanie płatności lub zwrot bądź przechowywanie produktów niezamówionych przez konsumenta) także należy do praktyk handlowych zakazanych w każdych okolicznościach przez dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych. Wynika to z pkt 29 załącznika I do dyrektywy.

3.4.7Przekazywanie pewnych informacji w innym języku

Na podstawie z art. 7 ust. 2 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych przedsiębiorca ma obowiązek przekazać istotne informacje w sposób jasny, zrozumiały i jednoznaczny. Wymóg ten może wchodzić w grę, jeżeli część istotnych informacji jest prezentowana na stronie internetowej w określonym języku i jest adresowana do konsumentów w konkretnym kraju, na podstawie oceny w każdym indywidualnym przypadku, podczas gdy pozostałe elementy istotnych informacji są dostępne jedynie w innym języku w standardowych warunkach ogólnych.

Dyrektywa w sprawie praw konsumentów zezwala państwom członkowskim na domaganie się przekazywania informacji umownych w ich języku krajowym 183 . Artykuł 7 ust. 5 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych potwierdza, że wymagania w zakresie informacji zawarte w innych unijnych przepisach dotyczących informacji handlowych „traktuje się jako istotne”. W związku z tym w krajach, które skorzystały z tego uprawnienia, przedsiębiorca naruszy dyrektywę w sprawie praw konsumentów oraz dyrektywę o nieuczciwych praktykach handlowych, jeżeli nie przekaże konsumentowi, na przykład, potwierdzenia zawarcia umowy w lokalnym języku kraju konsumenta. W takiej sytuacji przepisy dyrektywy w sprawie praw konsumentów będą mieć pierwszeństwo jako przepisy sektorowe w zakresie nieprzekazywania informacji w odpowiednim języku na etapie przed dokonaniem transakcji, podczas gdy przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych będą mieć zastosowanie na etapie reklamy. 

Rozdział 1.4.3 zawiera dalsze omówienie pozostałych unijnych wymagań w zakresie informacji uznawanych za „istotne informacje” na podstawie art. 7 ust. 5.

3.4.8Sztucznie skrócony cykl życia

Sztucznie skrócony cykl życia, czyli celowa krótka żywotność produktu we wzornictwie przemysłowym, stanowi politykę handlową obejmującą celowe planowanie bądź projektowanie produktu o ograniczonym okresie użytkowania tak, żeby po pewnym okresie stał się przestarzały bądź niefunkcjonalny.

Z perspektywy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych sztucznie skrócony cykl życia nie jest nieuczciwy per se. Jednak zgodnie z art. 7 przedsiębiorca, który nie informuje konsumenta, że produkt został zaprojektowany z ograniczonym okresem użytkowania, może stosownie do określonych okoliczności, zostać uznany za dopuszczającego się pominięcia istotnych informacji.

Istniejące prawodawstwo UE wprowadza środki służące zwalczaniu praktyki obejmującej sztucznie skrócony cykl życia.

Dyrektywa w sprawie ekoprojektu 184 pozwala Komisji określić obowiązkowe wymogi minimalne dotyczące możliwości naprawy, okresu użytkowania produktów, a także wymagania w zakresie informacji o ich szacowanym okresie użytkowania.

Istnieją wymogi dotyczące ekoprojektu dotyczące okresu użytkowania dla ograniczonej liczby kategorii produktów, takich jak składniki odkurzaczy 185 oraz żarówki 186 . Ponadto wniosek Komisji dotyczący zmienionych ram etykietowania energetycznego 187 umożliwia uwzględnienie w przyszłości informacji na temat trwałości produktów na etykietach energetycznych UE.

Plan działania UE dotyczący gospodarki o obiegu zamkniętym, przyjęty w grudnia 2015 r. 188 podkreślał, że Komisja będzie promować możliwości naprawy i rozbudowy, trwałość i recykling poprzez opracowanie dalszych wymagań w stosunków do produktów w swoich przyszłych pracach na podstawie dyrektywy w sprawie ekoprojektu w odpowiednim zakresie i z uwzględnieniem specyfiki różnych grup produktów.

W przypadku gdy brak zgodności z umową, tzn. wada, ujawni się w ciągu dwóch lat od daty dostawy towaru, konsument może powołać się na gwarancję prawną na podstawie dyrektywy w sprawie sprzedaży konsumenckiej i gwarancji 189 . Dotyczy to również sytuacji, gdy wada jest spowodowana praktykami obejmującymi sztucznie skrócony cykl życia, jeżeli takie planowane starzenie jest niezgodne z umową. Na podstawie tej dyrektywy w ciągu pierwszych sześciu miesięcy od dostarczenia produktu na sprzedawcy ciąży obowiązek dowiedzenia, że w chwili dostawy nie występował żaden brak zgodności.

3.5Agresywne praktyki handlowe

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych wprowadza jednolitą definicję agresywnych praktyk handlowych, które mogą być stosowane w całej UE. Dyrektywa wprowadza zakaz przyjmowania przez przedsiębiorców technik, które ograniczają swobodę wyboru konsumenta lub jego zachowanie względem produktu, w ten sposób zniekształcając ich zachowania gospodarcze.

Na agresywne praktyki handlowe składają się praktyki, które wykorzystują nękanie, przymus, siłę fizyczną lub bezprawny nacisk. Mogą one obejmować zachowania na etapie marketingu, ale również praktyki, które występują w trakcie realizacji lub po transakcji.

Agresywne praktyki mogą obejmować zachowania już objęte zakresem innych przepisów prawa krajowego, w tym prawa zobowiązań i prawa karnego. Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych zapewnia dodatkowy poziom ochrony, który można uruchomić w drodze zastosowania publicznych środków ochrony prawa bez konieczności wszczynania postępowania karnego lub cywilnego.

Artykuł 9 lit. c) zakazuje praktyk, które wywierają bezprawny nacisk na konsumentów, takich jak sytuacje, gdzie przedsiębiorca wykorzystuje konkretne nieszczęście lub okoliczności, których jest świadomy, żeby wpływać na decyzję dotyczącą produktu podejmowaną przez konsumenta.

Artykuł 9 lit. d) zakazuje przedsiębiorcom nakładania nieproporcjonalnych barier pozaumownych, które są szkodliwe dla konsumentów chcących korzystać z przysługujących im na podstawie umowy praw, w tym prawa do wypowiedzenia umowy lub zmiany produktu lub przedsiębiorcy. Przepis ten jest ważny w szczególności w celu zapobiegania barierom pozaumownym utrudniającym zmiany operatorów w umowach telekomunikacyjnych i umowach na dostawy energii.

Artykuł 9 lit. e) dotyczy groźby podjęcia działania niezgodnego z prawem. Agresywne praktyki często występują w kontekście sprzedaży akwizycyjnej lub innej sprzedaży poza lokalem przedsiębiorstwa towarów konsumpcyjnych, a także w sektorze timeshare. Agresywne praktyki mogą również występować w windykacji, kiedy osoby trzecie są upoważniane do windykacji należności. Uciążliwe lub niewspółmierne bariery dla zmiany operatora powinny być również traktowane jako agresywne praktyki.

Ogólne zasady zawarte w art. 8 i 9 uzupełnia osiem szczególnie agresywnych praktyk opisanych w „czarnej liście”, które są zakazane bez względu na okoliczności. Niektóre z tych praktyk szerzej omówiono w rozdziale 4 poświęconym „czarnej liście praktyk handlowych”. Pewne praktyki wobec osób starszych, takie jak agresywne metody sprzedaży akwizycyjnej, omówiono w rozdziale 2.6 dotyczącym konsumentów podatnych na zagrożenia.

4.Czarna lista praktyk handlowych (Załącznik I)

Wykaz w załączniku I sporządzono w celu umożliwienia funkcjonariuszom porządku publicznego, przedsiębiorcom, specjalistom od marketingu i klientom identyfikacji pewnych praktyk i zapewnienia szybszej reakcji w kontekście ochrony praw. Prowadzi on zatem do większej pewności prawnej. Jeżeli można udowodnić, że przedsiębiorca dopuścił się praktyki wymienionej na czarnej liście praktyk handlowych, krajowe organy działające na rzecz wykonania przepisów dyrektywy mogą podjąć działania w celu ukarania przedsiębiorcy bez konieczności każdorazowej oceny indywidualnego przypadku (tj. oceny prawdopodobnego wpływu praktyki na zachowanie gospodarcze przeciętnego konsumenta).

Oprócz czarnej listy praktyk handlowych opisanych poniżej, rozdział 5.1.6 zawiera opis pewnych praktyk wymienionych w załączniku I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, które mogą być szczególnie istotne dla twierdzeń dotyczących ekologiczności.

4.1Produkty, których nie można zgodnie z prawem sprzedawać — zakazana praktyka handlowa nr 9

Praktyka została zakazana, żeby zapobiec sytuacjom, w których przedsiębiorca sprzedaje produkt lub usługę, lecz pomija przekazanie konsumentowi jednoznacznej informacji, że istnieją przepisy prawne, które mogą ograniczać sprzedaż, posiadanie lub użytkowanie danego produktu. Dotyczy to produktów lub usług, których sprzedaż jest zakazana lub niezgodna z prawem bez względu na okoliczności, np. sprzedaż narkotyków. Ponieważ takie praktyki często obejmują działania przestępcze i/lub nieuczciwych operatorów, są one łatwe do zidentyfikowania.

Takie praktyki stanowią zazwyczaj również poważne naruszenia innych przepisów prawa, które z reguły są bardziej szczegółowe i mają pierwszeństwo nad dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych.

Druga kategoria praktyk dotyczy produktów lub usług, które nie są niezgodne z prawem, lecz które mogą być zgodnie z prawem wprowadzane do obrotu i sprzedawane jedynie pod określonymi warunkami lub z zastrzeżeniem pewnych ograniczeń.

4.2Systemy typu piramida — zakazana praktyka handlowa nr 14

Praktyka ta została zakazana w celu uniemożliwienia przedsiębiorcom kuszenia konsumentów i wprowadzania ich do systemu obietnicą wynagrodzenia, gdy w rzeczywistości konsument rzeczywiście będzie wynagradzany przede wszystkim za wprowadzanie nowych członków do systemu, a nie za sprzedaż lub konsumpcję produktów. System o strukturze piramidy jest zasadniczo zorganizowany w taki sposób, że oferuje korzyści wyłącznie organizatorom na szczycie, natomiast zatrudnieni konsumenci zazwyczaj nie mają racjonalnej możliwości odzyskania zainwestowanych środków. Trybunał wyjaśnił warunki, na których system promocji handlu można uznać za „system promocyjny typu piramida” w rozumieniu pkt 14 załącznika I. Trybunał stwierdził, że:

„zakaz obejmujący systemy promocyjne typu „piramida” (...) wspólnych przesłankach. Przede wszystkim tego typu promocja zasadza się na obietnicy, że konsument będzie miał możliwość osiągnąć korzyść ekonomiczną. Następnie realizacja tej obietnicy zależy od przystąpienia do systemu innych konsumentów. Następnie realizacja tej obietnicy zależy od przystąpienia do systemu innych konsumentów” 198 .

W tej samej sprawie Trybunał wyjaśnił, że:

„system promocyjny typu „piramida” stanowi praktykę handlową uznawaną za nieuczciwą w każdych okolicznościach tylko wówczas, gdy system taki wymaga od konsumenta świadczenia finansowego, niezależnie od jego wysokości, w zamian za możliwość otrzymania wynagrodzenia, które jest uzależnione przede wszystkim od wprowadzenia innych konsumentów do systemu, a nie od sprzedaży lub konsumpcji produktów” 199 . 

W przedmiotowej sprawie spółka reklamowała premię dla nowych klientów od każdego kolejnego wprowadzonego klienta. Każdy nowo wprowadzony klient musiał uiścić opłatę rejestracyjną. Trybunał wyraził wątpliwości co do tego, czy możliwość uzyskania wynagrodzenia przez konsumentów wynikała przede wszystkim z wprowadzania innych konsumentów do systemu, zważywszy na to, że premie wypłacane dotychczasowym członkom były finansowane tylko w niewielkim stopniu przez świadczenia finansowe wymagane od nowych członków. Trybunał przypomniał również, że jeśli dana praktyka nie jest zakazana na mocy przepisów zawartych w załączniku I, wciąż można jednak stwierdzić, że praktyka jest nieuczciwa w rozumieniu ogólnych przepisów dyrektywy (art. 5–9).

Struktury hierarchiczne, takie jak piramidy, są złożone i może być trudna kwantyfikacja korzyści dla spółki w następstwie przystąpienia nowych członków. Mogą również występować różne metody obliczania wynagrodzenia otrzymywanego przez obecnych członków.

Wydaje się konieczne dokonanie rozróżnienia między zakazaną praktyką handlową nr 14, w której uczestnicy zarabiają głównie lub wyłącznie poprzez rekrutację nowych uczestników do programu a marketingiem wielopoziomowym, w którym uczestnicy są wynagradzani głównie za sprzedaż generowaną osobiście, a także za sprzedaż innych sprzedawców wprowadzonych przez nich do systemu.

Trudno też oddzielić konsumentów od a przedsiębiorców: po wejściu konsumenta do systemu, taka osoba może, od momentu rozpoczęcia promowania systemu, być uznawana za przedsiębiorcę i podlegać zakazowi wynikającemu z samej dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych w odniesieniu do działalności zawodowej podejmowanej w ramach systemu 204 . 

4.3Produkty, które leczą choroby, zaburzenia i wady rozwojowe — zakazana praktyka handlowa nr 17

Zakaz obejmuje sytuacje, w których przedsiębiorca twierdzi, że jego produkt lub usługa mogą poprawić stan lub wyleczyć pewne dolegliwości fizyczne bądź psychiczne.

Takie twierdzenia są już częściowo objęte szczególnym ustawodawstwem UE. Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie ma również wpływu na unijne przepisy dotyczące właściwości zdrowotnych produktów. Pkt 17 ma zatem zastosowanie jedynie jako przepis uzupełniający do istniejących przepisów UE dotyczących twierdzeń z zakresu zdrowia i dobrego samopoczucia. Jednocześnie jednak wszelkie praktyki wprowadzające w błąd w odniesieniu do produktów z zakresu zdrowia i dobrego samopoczucia nadal mogą podlegać ocenie w świetle art. 6 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych (np. jeżeli ogólna prezentacja ma charakter zwodniczy).

Zakaz dotyczy przede wszystkim twierdzeń dotyczących stanów fizycznych zaliczanych przez nauki medyczne do patologii, zaburzeń i wad rozwojowych. Ponieważ takie twierdzenia są jednak również regulowane przez prawodawstwo sektorowe UE, praktyczna użyteczność pkt 17 w odniesieniu do powyższych praktyk jest niewielka.

Zgodnie z art. 7 ust. 3 rozporządzenia w sprawie informacji na temat żywności 206  informacje na temat żywności przekazywane przez przedsiębiorcę konsumentowi „informacje na temat żywności nie mogą przypisywać jakiemukolwiek środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom lub leczenia chorób ludzi bądź też odwoływać się do takich właściwości”. Ten ogólny przepis ma zastosowanie do podmiotów działających na rynku spożywczym na wszystkich etapach łańcucha żywnościowego, na których ich działania obejmują przekazywanie konsumentom informacji na temat żywności.

Termin „informacje na temat żywności” oznaczają informacje dotyczące danego środka spożywczego udostępniane za pośrednictwem etykiety, innych materiałów towarzyszących lub innych środków, w tym nowoczesnych narzędzi technologicznych lub przekazu ustnego.

Ponadto rozporządzenie UE w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych ustanawia szczegółowe przepisy dotyczące stosowania oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych na produktach spożywczych w informacji handlowej, takiej jak reklama 207 . Zgodnie z rozporządzeniem twierdzenia, które sugerują, że dany produkt spożywczy ma szczególne właściwości odżywcze („oświadczenia żywieniowe”) lub że istnieje związek pomiędzy zdrowiem a kategorią żywności, danym produktem spożywczym lub jednym z jego składników („oświadczenia zdrowotne”) nie mogą być rozpowszechniane bez uprzedniej zgody UE. Rozporządzenie zakazuje również w szczególności następujących oświadczeń zdrowotnych: 208

Øoświadczenia, które sugerują, że niespożycie danej żywności mogłoby mieć wpływ na zdrowie;

Øoświadczenia, które odwołują się do szybkości lub wielkości obniżenia masy ciała;

Øoświadczenia, które odwołują się do zaleceń poszczególnych lekarzy i pracowników służby zdrowia oraz innych stowarzyszeń.

Oświadczenia zdrowotne są również wchodzą w zakres unijnego prawodawstwa dotyczącego zdrowia i farmaceutyków. Artykuł 6 ust. 1 dyrektywy 2001/83/WE w sprawie produktów leczniczych 209  stanowi jasno, że żaden produkt leczniczy nie może zostać wprowadzony do obrotu w państwie członkowskim bez zezwolenia na wprowadzenie do obrotu. Dyrektywa wprowadza również przepisy szczegółowe dotyczące adresowanej do ogółu społeczeństwa reklamy produktów leczniczych. Reklama ta musi spełniać poniższe wymagania: 210  

Øjest określona wyraźnie w taki sposób, że odbiera się ten przekaz jako ogłoszenie reklamowe i że identyfikuje się ten produkt jednoznacznie jako produkt leczniczy;

Øzawiera jako minimum poniższe informacje:

onazwa produktu leczniczego, a także jego nazwa zwyczajowa, jeżeli produkt zawiera tylko jedną substancję czynną,

oinformacje konieczne dla prawidłowego stosowania produktu leczniczego,

owyraźna, czytelna zachęta do uważnego przeczytania instrukcji na ulotce dołączonej do opakowania lub na opakowaniu zbiorczym zewnętrznym, w zależności od sytuacji.

Ponadto art. 90 lit. a)–k) dyrektywy 2001/83/WE zakazuje pewnych technik reklamy. Na przykład, reklama produktu leczniczego adresowana do ogółu społeczeństwa nie może zawierać żadnego elementu, który:

a)sprawia wrażenie, że wizyta u lekarza lub operacja chirurgiczna jest niekonieczna, w szczególności poprzez oferowanie diagnozy lub sugerowanie terapii drogą korespondencyjną;

b)sugeruje, że wyniki stosowania lekarstwa są gwarantowane, że nie wiążą się one z niepożądanymi działaniami lub że są one lepsze niż w przypadku stosowania innego leczenia lub produktu leczniczego, albo że są w stosunku do nich równorzędne;

c)sugeruje, że zdrowie podmiotu może poprawić się poprzez zażywanie danego lekarstwa.

Ponadto obowiązują pewne szczególne ograniczenia (tzn. zakazy) w zakresie promowania farmaceutyków i metod leczenia. Dotyczą one głównie stosunków między profesjonalistami, tzn. przedsiębiorcami i lekarzami. Wybór produktu/metody leczenia zależy od lekarza lub specjalisty przepisującego produkt/metodę leczenia. Wszelka wprowadzająca w błąd reklama w tej dziedzinie (bez względu, czy dotyczy upoważnionego przedsiębiorcy) będzie skutkować zastosowaniem odpowiednich unijnych lub krajowych przepisów oraz zostanie objęta systemem służącym wykonaniu przepisów dyrektywy i będzie podlegać sankcjom. Przepisy te mają pierwszeństwo przed przepisami dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Zakazana praktyka handlowa nr 17 stosuje się również do produktów lub usług, takich jak kosmetyki, zabiegi estetyczne, produkty z zakresu odnowy biologicznej i podobne. W zależności od sposobu, w jaki są wprowadzane na rynek, takie produkty i usługi mają wywołać pewną poprawę stanu fizycznego ciała ludzi bądź zwierząt, jednak ich marketing nie jest koniecznie objęty unijnymi przepisami sektorowymi.

W odniesieniu do produktów kosmetycznych art. 20 ust. 1 rozporządzenia nr 1223/2009 dotyczącego produktów kosmetycznych 211 zobowiązuje państwa członkowskie do wprowadzenia zakazu umieszczania na etykiecie, podczas udostępniania na rynku i reklamowania produktów kosmetycznych, tekstu, nazw, znaków towarowych, obrazów lub innych znaków (w przenośni lub w inny sposób) przypisujących tym produktom cechy, których nie posiadają.

Nieprzekazanie przez przedsiębiorcę odpowiednich i stosownych dowodów na potwierdzenie efektów fizycznych, których konsument może oczekiwać w przypadku stosowania produktu, będzie wchodzić w zakres zakazanej praktyki handlowej nr 17 ze względu na fałszywe twierdzenie, w przypadku gdy sytuacja ta nie jest objęta unijnymi przepisami sektorowymi.

W celu uniknięcia zakazu przedsiębiorcy muszą być w stanie uzasadnić wszelkie faktyczne twierdzenia tego typu wynikami badań naukowych.

To, że ciężar dowodu spoczywa na przedsiębiorcy, odzwierciedla zasadę, szerzej rozwiniętą w art. 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, która stanowi, że „państwa członkowskie przyznają sądom lub organom administracyjnym uprawnienia umożliwiające im w postępowaniach cywilnych lub administracyjnych [...]: a) żądanie, aby przedsiębiorca przedstawił dowód na prawdziwość swoich twierdzeń o faktach związanych z praktyką handlową, jeżeli biorąc pod uwagę uzasadniony interes przedsiębiorcy i innych uczestników postępowania, żądanie takie wydaje się właściwe z uwagi na okoliczności danej sprawy”.

4.4Użycie słowa „bezpłatny” — zakazana praktyka handlowa nr 20

Zakaz jest oparty na założeniu, że konsumenci oczekują na podstawie twierdzenia zawierającego słowo „bezpłatny” dokładnie tego, co ono oznacza, czyli że otrzymają coś bez konieczności zapłaty w zamian kwoty pieniężnej. Oznacza to, że oferta może być opisywana jako bezpłatna tylko wówczas, gdy konsumenci pokrywają nie więcej niż:

a)minimalne, nieuniknione koszty odpowiedzi na praktykę handlową (np. bieżące urzędowe koszty przesyłki pocztowej, koszty połączenia telefonicznego w tym standardowej stawki krajowej lub minimalne, nieuniknione koszty wysłania wiadomości SMS);

b)prawdziwy/rzeczywisty koszt transportu lub dostawy;

c)koszty, uwzględniające dodatkowe wydatki, wszelkich ewentualnych podróży niezbędnych dla odbioru oferty.

W rezultacie przedsiębiorcy nie powinni pobierać opłat za pakowanie, przeładunek ani obsługę produktu oferowanego jako „bezpłatny”. Kiedy przedsiębiorcy składają „bezpłatne” oferty, powinni również wskazać wyraźnie we wszystkich materiałach, jak kształtuje się odpowiedzialność konsumenta za nieuniknione koszty, o których mowa powyżej.

Trudniej jest ustalić, czy praktyka handlowa jest nieuczciwa, kiedy słowo „bezpłatny” jest używane w ofertach łączonych, stanowiących oferty handlowe obejmujące więcej niż jeden produkt lub usługę. Oferty łączone stanowią zwykle warunkowe promocje zakupowe lub oferty pakietowe.

Poniżej wskazano kilka zasad, które organy krajowe mogą wziąć pod uwagę przy ocenie ofert łączonych. Są one już w dużej mierze odzwierciedlone w niektórych kodeksach samoregulacyjnych dotyczących reklamy:

ØPrzedsiębiorcy nie mogą podejmować prób odzyskania kosztów poprzez obniżenie jakości lub ograniczenie składu bądź poprzez podwyższenie ceny produktu, który musi być kupiony jako warunek wstępny uzyskania odrębnego bezpłatnego artykułu.

ØPrzedsiębiorcy nie powinni opisywać poszczególnych elementów pakietu jako „bezpłatnych”, jeśli koszt takich elementów jest wliczony w cenę pakietu.

Zakaz nie uniemożliwia przedsiębiorcom używania słowa „bezpłatny” w warunkowych promocjach zakupowych, w których klienci muszą kupić inne artykuły (czyli oferty typu „kup jeden, a drugi dostaniesz bezpłatnie”) pod warunkiem, że:

I.jasno wskaże się konsumentom, że muszą pokryć wszystkie koszty;

II.jakość lub skład elementów płatnych nie podlega zmniejszeniu ani pogorszeniu; oraz

III.ceny elementów płatnych nie podlegała zawyżeniu, żeby odzyskać koszt dostarczenia bezpłatnego produktu.

Kluczową cechą wyróżniającą warunkową promocję zakupową jest fakt, że artykuł opisany jako „bezpłatny” musi być rzeczywiście odrębny i dodatkowy w stosunku do elementu(-ów), za który(-e) klient musi zapłacić.

W związku z tym w przypadku takich warunkowych promocji zakupowych przedsiębiorcy muszą być w stanie wykazać:

I.że bezpłatny artykuł rzeczywiście ma charakter dodatkowy w stosunku do elementów zwykle sprzedawanych za tę cenę lub że bezpłatny artykuł jest rzeczywiście odrębny od elementów płatnych;

II.że dostarczą „bezpłatny” artykuł wraz z elementami płatnymi tylko wówczas, gdy konsument dostosuje się do warunków promocji; oraz

III.że konsumenci znają samodzielną cenę elementów płatnych, za które płacą oraz że taka cena pozostaje taka sama bez względu, czy oferta obejmuje bezpłatny artykuł.

Punkt 20 załącznika I zakazuje stosowania słowa „bezpłatny” dla opisania poszczególnych elementów oferty pakietowej, jeżeli koszt takich elementów jest wliczony w cenę pakietu. „Oferta pakietowa” oznacza tutaj wcześniej ustaloną kombinację funkcji oferowaną w ramach jednej, łącznej ceny, w przypadku której klienci nie mogą dokonać rzeczywistego wyboru, ile elementów pakietu otrzymają za tę cenę.

Jednocześnie jednak przedsiębiorcy czasami dodają nowe elementy do istniejących pakietów, zwiększając łączną cenę pakietu bez obniżania poziomu jakości ani standardu kompletacji elementów już uwzględnionych w pakiecie.

W takich okolicznościach konsumenci są skłonni uznawać element, który został dodany do pakietu, za dodatkowy w stosunku do dotychczasowego pakietu przez okres jego wprowadzania na rynek. Jednak jeśli cena pakietu wzrośnie lub jakość bądź standard kompletacji ulegną obniżeniu po dodaniu nowego elementu, nowy element nie może być wówczas reklamowany jako „bezpłatny”.

Jednorazowe koszty początkowe poniesione, na przykład, żeby kupić lub zainstalować sprzęt nie stoją w sprzeczności z twierdzeniem, że produkty lub usługi dostarczane bez subskrypcji są „bezpłatne” w rozumieniu pkt 20 załącznika I.

Na przykład kanały telewizji cyfrowej free-to-air są dostępne tylko dla konsumentów, którzy dysponują niezbędnym cyfrowym sprzętem odbiorczym; analogicznie, pakiety połączeń są dostępne tylko dla konsumentów, którzy posiadają linię telefoniczną.

W związku z tym opłaty podłączeniowe uiszczane na rzecz zewnętrznego operatora nie stoją w sprzeczności z twierdzeniami, że usługa internetowa jest bezpłatna pod warunkiem, że opłata podłączeniowa nie podlegała podwyższeniu, żeby odzyskać koszt oferowania bezpłatnego Internetu. Przedsiębiorcy muszą zawsze odpowiednio informować konsumentów o wymogu poniesienie wszelkich takich początkowych opłat. Produkty przedstawiane jako „bezpłatne” są szczególnie powszechne w sektorze internetowym. Jednak takie usługi są dostępne dla konsumentów tylko pod warunkiem, że przekażą dane osobowe, takie jak ich tożsamość i adres e-mail. Dotykamy tutaj zagadnienia wzajemnych powiązań między europejskimi przepisami o ochronie danych a dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych.

Jak wspomniano w rozdziale 1.4.9 poświęconym wzajemnym powiązaniom między dyrektywą a unijnymi przepisami o ochronie danych, rośnie świadomość wartości gospodarczej informacji dotyczących preferencji konsumentów, danych osobowych i innych treści tworzonych przez użytkowników. Oferowanie takich produktów jako „bezpłatnych” bez informowania konsumentów, w jaki sposób ich preferencje, dane osobowe i treści generowane przez użytkownika będą używane, w pewnych okolicznościach może zostać uznane za praktykę wprowadzającą w błąd.

Zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do gier reklamowanych jako „bezpłatne”, lecz oferujących zakupy w ramach aplikacji omówiono bardziej szczegółowo w rozdziale 5.2.4 „Sklepy z aplikacjami”.

4.5Nachalny marketing poprzez zdalne narzędzia — zakazana praktyka handlowa nr 26

Zakaz ma na celu ochronę konsumentów przed nękaniem za pomocą narzędzi marketingowych w komunikacji na odległość. Punkt 26 załącznika I nie wyklucza marketingu na odległość per se, ale raczej uporczywe i niechciane nagabywanie.

Szczegółowe przepisy dotyczące niezamawianych informacji przesyłanych przy użyciu sieci łączności elektronicznej (np. przez telefon lub e-mail) zawarto w artykule 13 dyrektywy w sprawie prywatności i łączności elektronicznej 2002/58/WE. Automaty dzwoniące, faksy lub e-mail mogą być używane do celów marketingu bezpośredniego do kontaktu tylko z użytkownikami, którzy uprzednio wyrazili na to zgodę. Takie przepisy sektorowe mają pierwszeństwo przed dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych, co oznacza, że nagabywanie nie musi być uporczywe i że państwa członkowskie muszą karać nagabywanie od pierwszego telefonu lub wiadomości e-mail.

Nie istnieją natomiast podobne unijne przepisy sektorowe odnoszące się do marketingu przy wykorzystaniu reklamy pocztowej i innych druków reklamowych. Powyższe natomiast wyczerpująco uregulowano w dyrektywie o nieuczciwych praktykach handlowych, w tym w szczególności w pkt 26 załącznika. W związku z tym przepisy krajowe zakazujące wszelkiego rodzaju bezadresowych druków reklamowych wykraczają poza w pełni zharmonizowane przepisy dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, chyba że konsumenci udzielili zgody na powyższe (zgoda na uczestnictwo).

Zakaz byłyby dozwolony tylko wówczas, gdyby wykraczał poza zakres dyrektywy, tzn. nie miał na celu ochrony interesów gospodarczych konsumentów.

Niektóre państwa członkowskie broniły takich zakazów z różnych przyczyn, np. ochrona środowiska (zmniejszenie ilości papieru marnowanego na materiały marketingowe).

Jeśli dla celów marketingowych administrator wykorzystuje dane osobowe (np. nazwa lub adres odbiorcy bądź inne dane dotyczące możliwej do zidentyfikowania osoby), stanowi to przetwarzanie takich danych zgodnie z przepisami UE dotyczącymi ochrony danych.

Gwarancje i obowiązki wynikające z dyrektywy w sprawie ochrony danych (95/46/WE) – w tym obowiązek informowania osób fizycznych o przetwarzaniu przed pierwszymi czynnościami związanymi z marketingiem i obowiązek umożliwienia osobom fizycznym zgłoszenia sprzeciwu wobec przetwarzania ich danych osobowych do tego celu – muszą być przestrzegane 218 .

4.6Bezpośrednie wezwanie skierowane do dzieci — zakazana praktyka handlowa nr 28

Zakaz obejmuje wywieranie presji na dzieciach, żeby bezpośrednio kupiły produkt lub przekonały dorosłych do kupienia produktu dla nich („siła przekonywania dzieci”). W powtarzających się zarzutach wysuwanych wobec tego zakazu wielu przedsiębiorców wskazuje, że trudno odróżnić działania marketingowe skierowane do dzieci od marketingu skierowanego do pozostałych konsumentów. Podobnie, czasami może być niejasne, czy praktyka handlowa obejmuje bezpośrednie wezwanie skierowane do dzieci.

Niemniej jednak weryfikacja, czy praktyka handlowa wchodzi w zakres pkt 28 załącznika I, musi odbywać się w każdym indywidualnym przypadku. Krajowe organy i sądy nie są związane definicją grupy docelowej używaną przez przedsiębiorcę dla danej praktyki handlowej, chociaż definicję tę można wziąć pod uwagę.

Niektóre organy krajowe opracowały kryteria wymagające zastosowania podczas każdorazowej indywidualnej oceny, czy praktyki handlowe obejmują bezpośrednie wezwania skierowane do dzieci.

Na przykład zasady dotyczące gier online oraz aplikacji z grami opublikowane przez brytyjski Urząd ds. Uczciwego Obrotu w styczniu 2014 r. 222 , zawierają następujący przykład praktyk handlowych, co do których jest „mniej prawdopodobne lub mało prawdopodobne, że będą zgodne” z zakazem kierowania bezpośrednich wezwań do dzieci:

„Gra, która może prawdopodobnie zainteresować dzieci, wymaga od konsumenta »wydawania« obowiązującej w grze waluty, którą można albo zarobić w ramach rozgrywki albo kupić za prawdziwe pieniądze. Kiedy konsumentowi zabraknie obowiązującej w grze waluty, jest proszony — lub zachęcany lub wzywany za pośrednictwem twierdzeń lub obrazów wbudowanych w grę — żeby »kupić więcej«, odwiedzić sklep, żeby »uzyskać więcej« lub »zostać członkiem«.

Brytyjskie zasady obejmują następujące kryteria ustalania, czy gry mogą prawdopodobnie zainteresować dzieci:

„Można na uzasadnionych podstawach przewidzieć, że gra prawdopodobnie zainteresuje dzieci na podstawie jej treści, stylu lub formy prezentacji. Przed sformułowaniem komunikatów handlowych przekazywanych konsumentom oraz decyzją, czy dołączać do nich bezpośrednie wezwanie, należy wziąć pod uwagę najbardziej prawdopodobnych odbiorców. Istotnym czynnikiem determinującym jest to, czy wiadomo, że dzieci grają w grę lub czy gra jest sprzedawana dzieciom. Jednocześnie jednak inne czynniki lub cechy, które mogą oznaczać, że gra może prawdopodobnie zainteresować dzieci, wyszczególniono w poniższej orientacyjnej i niewyczerpującej liście:

•włączenie bohaterów popularnych wśród dzieci lub prawdopodobnie mogących zainteresować dzieci;

•grafika komiksowa;

•jasne kolory;

•uproszczona zasady gry lub język;

•gra dotyczy czynności, które prawdopodobnie mogą zainteresować dzieci lub mogą być popularne wśród dzieci;

•każda osoba – bez żadnych ograniczeń wiekowych – może pobrać grę, zapisać się do niej lub ją kupić;

•gra jest prezentowana w dziale dla dzieci sklepu z aplikacjami.”

W opinii duńskiego rzecznika konsumentów: 223  

„Przedsiębiorcy nie mogą bezpośrednio wzywać dzieci do zakupu ani do przekonania rodziców bądź innych osób dorosłych do kupna produktów przedsiębiorców. To, czy wysiłki marketingowe stanowią wezwanie skierowane do dzieci lub zaproszenie ich do zakupu, musi podlegać ocenie w każdym indywidualnym przypadku. Ocena powinna zostać przeprowadzona z punktu widzenia pojedynczego dziecka, biorąc pod uwagę jego wiek, rozwój i inne czynniki wpływające na szczególną podatność dzieci na zagrożenia. Uwagę zwraca się między innymi na poniższe zagadnienia:

•jak wyraźnie sformułowano wezwanie do zakupu, w tym jakie wrażenie stwarza to wezwanie; komunikaty marketingowe zawierające teksty, takie jak: »idź kupić książkę« lub »poproś mamę, żeby odebrała produkt w najbliższym sklepie«, będą stanowić bezpośrednie wezwanie do zakupu;

•w jaki sposób komunikat marketingowy jest kierowany do dzieci; czy, na przykład, komunikat marketingowy skierowano do dzieci w sposób bezpośredni i indywidualny;

•jak łatwo jest kupić reklamowany produkt; na przykład, czy jest możliwe kliknięcie łącza, co poskutkuje dokonaniem zakupu? Komunikat marketingowy z tekstem o treści »kup tutaj« i łączem do strony, na której można dokonać zakupu, będzie stanowić bezpośrednie wezwanie do dokonania zakupu.”.

W latach 2013 i 2014 europejskie krajowe organy ochrony konsumentów, działając za pośrednictwem sieci współpracy w zakresie ochrony konsumenta (CPC), przeprowadziły wspólną akcję w odniesieniu do gier online, które oferują możliwość zakupów podczas gry (zakupów w ramach aplikacji) i które prawdopodobnie mogą zainteresować lub mogą być popularne wśród dzieci 224 . 

W swoim wspólnym stanowisku z lipca 2014 r. organy działające w ramach sieci współpracy w zakresie ochrony konsumenta uznały, że art. 5 ust. 3 i ust. 5 oraz pkt 28 załącznika I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych mają zastosowanie do gier, które mogą prawdopodobnie zainteresować dzieci, a nie tylko do tych wyłącznie lub szczególnie kierowanych do dzieci. Gra lub aplikacja, a także wezwanie niej zawarte, mogą być traktowane jako skierowane do dzieci w rozumieniu pkt 28 załącznika I, jeżeli od przedsiębiorcy można racjonalnie oczekiwać przewidywania, że gra lub aplikacja może prawdopodobnie zainteresować dzieci.

4.7Nagrody — zakazana praktyka handlowa nr 31

Ocena sytuacji należących do pierwszej kategorii (tzn. brak nagrody) jest dość prosta. Żeby nie naruszyć zakazu, przedsiębiorcy muszą zawsze być w stanie wykazać, że przyznano nagrodę(-y) lub równoważne korzyści dokładnie zgodnie z warunkami wskazanymi w ogłoszeniu przekazanym konsumentowi. W przeciwnym razie praktyka będzie zakazana.

Druga część pkt 31 (tzn. nagroda lub korzyść uzależniona od zapłaty określonej kwoty pieniężnej lub poniesienia kosztów przez konsumenta) obejmuje nieuczciwe praktyki, w których, na przykład, konsumenci są informowani, że wygrali nagrodę, ale muszą zadzwonić na numer o podwyższonej opłacie, żeby ją odebrać, lub konsumenci są początkowo informowani, że wygrali nagrodę, ale potem dowiadują się, że muszą zamówić inny towar lub usługę, żeby odebrać reklamowaną nagrodę lub równoważną korzyść.

Sąd wyjaśnił, że nawet wtedy, gdy koszt nałożony na konsumenta za możliwość skorzystania z nagrody (tzn. żądanie informacji o charakterze takiej nagrody lub odebranie jej) jest minimalny, jak w przypadku znaczka, w porównaniu z wartością nagrody i bez względu, czy zapłata takich kosztów skutkuje uzyskaniem jakichkolwiek korzyści przez przedsiębiorcę, takie praktyki są zakazane na podstawie pkt 31 załącznika I 227 .

5.Zastosowanie dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do poszczególnych sektorów

5.1Twierdzenia dotyczące ekologiczności

Wyrażenia „twierdzenia dotyczące ekologiczności” i „twierdzenia ekologiczne” odnoszą się do praktyki sugerującej lub w inny sposób tworzącej wrażenie (w informacji handlowej, marketingu lub reklamie), że towar lub usługa mają pozytywny wpływ na środowisko lub nie mają na nie żadnego wpływu lub są mniej szkodliwe dla środowiska niż konkurencyjne towary bądź usługi.

Może to wynikać z jego składu, sposobu wytwarzania lub produkcji, metod likwidacji oraz zmniejszenia energochłonności lub zanieczyszczeń oczekiwanych w związku z jego użytkowaniem.

Jeśli takie twierdzenia nie są prawdziwe lub nie można ich zweryfikować, praktykę często określa się mianem „pseudoekologicznego marketingu”.

„Pseudoekologiczny marketing” może odnosić się do wszelkich form praktyk handlowych w stosunkach między przedsiębiorstwami a konsumentami dotyczących ekologicznych cech towarów lub usług. Zależnie od okoliczności, może obejmować wszystkie rodzaje deklaracji, informacji, symboli, logo, grafik i marek oraz ich powiązania z kolorami, na opakowaniu, etykiecie, reklamie, we wszystkich mediach (w tym stronach internetowych) oraz stosowanych przez dowolną organizację, jeżeli spełnia warunki, by uznać ją za „przedsiębiorcę” i angażuje się w praktyki handlowe wobec konsumentów.

Dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych nie zawiera szczegółowych przepisów w zakresie twierdzeń dotyczących ekologiczności. Jednocześnie jednak stanowi ona podstawę prawną służącą zapewnieniu, by przedsiębiorcy nie formułowali nieuczciwie twierdzeń dotyczących ekologiczności w stosunku do konsumentów. Nie chodzi tutaj o zniechęcenie przedsiębiorców do korzystania z „twierdzeń ekologicznych“. 

Wręcz przeciwnie, dyrektywa o nieuczciwych praktykach handlowych może pomóc przedsiębiorcom inwestować w charakterystykę środowiskową ich produktów, umożliwiając im przekazywanie informacji o tego rodzaju staraniach konsumentom w sposób przejrzysty i utrudniając konkurentom prezentację wprowadzających w błąd twierdzeń dotyczących ekologiczności.

5.1.1Wzajemne powiązania z innymi przepisami UE w zakresie twierdzeń dotyczących ekologiczności

Jak wskazano w rozdziale 1.4, art. 3 ust. 4 i motyw 10 są najważniejszymi elementami dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych.

Wprowadzają zasadę, że dyrektywa ta ma na celu uzupełnienie innych przepisów UE („siatka bezpieczeństwa”), aby zapewnić utrzymanie wysokiego wspólnego poziomu ochrony konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi we wszystkich sektorach.

Takimi unijnymi przepisami szczególnymi w zakresie twierdzeń dotyczących ekologiczności są: 

·dyrektywa 2012/27/UE w sprawie efektywności energetycznej 229 ;

·dyrektywa 2010/31/UE w sprawie charakterystyki energetycznej budynków 230 ;

·rozporządzenie (WE) nr 1222/2009 w sprawie etykietowania opon pod kątem efektywności paliwowej i innych zasadniczych parametrów 231 ;

·dyrektywa 2009/72/WE w sprawie wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej 232 ;

·dyrektywa 2009/125/WE ustanawiająca ogólne zasady ustalania wymogów dotyczących ekoprojektu dla produktów związanych z energią 233 ;

·rozporządzenie 834/2007 w sprawie produkcji ekologicznej i znakowania produktów ekologicznych 234 .

Oto kilka przykładów wzajemnych powiązań między dyrektywą o nieuczciwych praktykach handlowych a unijnymi przepisami szczególnymi w zakresie twierdzeń dotyczących ekologiczności.

5.1.2Główne zasady: Artykuły 6, 7 i 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych miały zastosowanie do twierdzeń dotyczących ekologiczności

Zastosowanie tej dyrektywy do twierdzeń dotyczących ekologiczności jest objęte dwiema głównymi zasadami:

I.W świetle ogólnych przepisów dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, zwłaszcza art. 6 i 7, przedsiębiorcy muszą przedstawiać twierdzenia ekologiczne w sposób jasny, konkretny, dokładny i jednoznaczny w celu zagwarantowania, że konsumenci nie są wprowadzani w błąd.

II.W związku z art. 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych – gdy doszło do zaskarżenia twierdzeń – przedsiębiorcy muszą przedstawić dowód na prawdziwość swoich twierdzeń w łatwo zrozumiały sposób właściwym organom uprawnionym do prowadzenia postępowania w tej dziedzinie.

Zasady te znajdują odzwierciedlenie w kilku krajowych wytycznych stosowania twierdzeń dotyczących ekologiczności, szczególnie w duńskich wytycznych stosowania twierdzeń dotyczących ekologiczności oraz innych twierdzeń w marketingu 243 , brytyjskich wytycznych stosowania twierdzeń ekologicznych 244 oraz francuskich praktycznych wytycznych stosowania twierdzeń dotyczących ekologiczności dla przedsiębiorców i konsumentów 245 . 

Inne przydatne kryteria i przykłady można znaleźć w wytycznych Komisji opublikowanych w 2000 r. dla tworzenia i oceny twierdzeń dotyczących ekologiczności 250 . Wytyczne, zgodne z międzynarodową normą ISO 14021-1999, zawierają odwołania do twierdzeń dotyczących ekologiczności, które powinny być uznane za wprowadzające w błąd.

5.1.3Zastosowanie art. 6 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności

Artykuł 6 tej dyrektywy oznacza, że konsumenci muszą być w stanie zaufać twierdzeniom dotyczącym ekologiczności formułowanym przez przedsiębiorców. W związku z tym, żeby nie wprowadzały w błąd, twierdzenia dotyczące ekologiczności powinny być przedstawiane w sposób jasny, konkretny, jednoznaczny i dokładny.

Twierdzenie dotyczące ekologiczności może być mylące, jeśli „zawiera ono fałszywe informacje i w związku z tym jest niezgodne z prawdą” w stosunku do jednego z elementów wymienionych w art. 6 ust. 1 lit. a)–g).

Twierdzenie dotyczące ekologiczności może być także wprowadzające w błąd, jeżeli „wprowadza w błąd lub prawdopodobnie może wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta, nawet jeśli informacje są zgodne z rzeczywistością” w odniesieniu do jednego z elementów, o których mowa w art. 6 ust. 1 a)–g).

Twierdzenia dotyczące ekologiczności mogą wprowadzać w błąd, jeśli są oparte na niejasnych i ogólnych deklaracjach korzyści dla środowiska, takich jak „przyjazne dla środowiska”, „eko”, „przyjaciel natury”, „ekologiczny”, „trwały i zrównoważony”, „ekologicznie poprawny”, „przyjazny dla klimatu” lub „delikatny dla środowiska”.

Takie twierdzenia mogą wchodzić w zakres art. 6 ust. 1 lit. a) oraz art. 6 ust. 1 lit. b) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych, jeżeli prawdopodobnie mogą wprowadzić w błąd przeciętnego konsumenta i skutkować podjęciem przez niego decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął.

Niejasne i ogólne twierdzenia mogą być trudne, jeśli nie niemożliwe, do uzasadnienia. Jednocześnie mogą one dawać konsumentom wrażenie, że produkt lub działalność przedsiębiorcy nie ma negatywnego wpływu lub tylko pozytywny wpływ na środowisko. Pewne działania podjęto na szczeblu krajowym przeciwko bezpodstawnym i ogólnym twierdzeniom dotyczącym ekologiczności.

Przy ocenie twierdzenia dotyczącego ekologiczności, istotny jest podstawowy wpływ produktu na środowisko przez jego cały cykl życia, w tym w jego łańcuchu dostaw. Twierdzenie dotyczące ekologiczności powinno odnosić się do aspektów, które są znaczące pod względem wpływu produktu na środowisko 256 .

Ponadto twierdzenia powinny być w sposób jasny i jednoznaczny wskazywać, którego aspektu produktu lub jego cyklu życia dotyczą 257 . Jeśli przedsiębiorca formułuje twierdzenie dotyczące ekologiczności, podkreślając tylko jeden z kilku obszarów wpływu produktu na środowisko, twierdzenie może wprowadzać w błąd w rozumieniu art. 6 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. 

Kodeksy postępowania mogą obejmować zobowiązania w zakresie ochrony środowiska lub „zobowiązania do zachowań proekologicznych”. Jeżeli przedsiębiorca, który zobowiązał się do przestrzegania kodeksu, narusza taki kodeks, może wówczas dopuszczać się działania wprowadzającego w błąd. Sytuację tego rodzaju reguluje art. 6 ust. 2 lit. b).

Przeciętny konsument mógłby się spodziewać, że sygnatariusze kodeksu będą sprzedawać produkty, które spełniają warunki tego kodeksu. Krajowe organy uprawnione do prowadzenia postępowania w tej dziedzinie mogą wówczas ocenić, czy przeciętny konsument prawdopodobnie podejmie na tej podstawie decyzję o zakupie.

Niektóre wprowadzające w błąd praktyki handlowe w odniesieniu do kodeksów postępowania uznaje się za nieuczciwe per se na podstawie załącznika I do dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych. Takie praktyki omówiono w rozdziale 5.1.6 – „Zastosowanie załącznika I do twierdzeń dotyczących ekologiczności”.

W swoich kryteriach zgodności wielostronna grupa ds. twierdzeń dotyczących ekologiczności stwierdza, że:

„Jeżeli przedsiębiorca lub branża decyduje się korzystać z własnych systemów etykietowania, symboli lub zaświadczeń do celów marketingowych, takie etykiety muszą być stosowane wyłącznie do produktów/usług lub przedsiębiorców spełniających kryteria określone na potrzeby nabywania uprawnień do ich stosowania. Kryteria powinny wskazywać wyraźne korzyści dla środowiska w porównaniu z konkurencyjnymi produktami lub przedsiębiorcami a odpowiednie informacje powinny być łatwo dostępne dla ogółu społeczeństwa. W przeciwnym razie tego rodzaju oznakowanie może być mylące. Ponadto przedsiębiorcy powinni rozważyć zewnętrzną weryfikację w celu zapewnienia wiarygodności i istotności etykiety. Znaczenie lub istotność etykiety muszą być również jasne dla konsumenta. Podsumowując, takie etykiety nie mogą być potencjalnie mylone z innymi etykietami, w tym na przykład etykietami prowadzonych publicznie systemów etykietowania bądź systemami konkurentów. ”.

5.1.4Zastosowanie art. 7 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności

Artykuł 7 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych wymienia szczególne elementy, które są istotne przy ocenie, czy praktyka handlowa obejmuje zaniechanie wprowadzające w błąd.

Twierdzenia ekologiczne mogą wprowadzać w błąd, jeżeli są oparte na niejasnych i ogólnych deklaracjach korzyści dla środowiska. Takie twierdzenia – jeżeli są uzupełniane widocznymi specyfikacjami lub uwagami wyjaśniającymi dotyczącymi wpływu produktu na środowisko, na przykład poprzez ograniczenie twierdzenia do konkretnych korzyści dla środowiska – z mniejszym prawdopodobieństwem wprowadzą w błąd w rozumieniu art. 7.

Jeśli przedsiębiorcy dostarczą takie uzupełniające informacje, mogą one przyczynić się do zapewnienia, że nie zostaną oni uznani za działających z naruszeniem art. 7 ust. 4 lit. a) (w przypadku zaproszenia do dokonania zakupu) poprzez ukrywanie lub dostarczanie istotnych informacji odnoszących się do „istotnych cech produktu” w „sposób niejasny, niezrozumiały, niejednoznaczny lub nieterminowy”.

W swoich kryteriach zgodności wielostronna grupa ds. twierdzeń dotyczących ekologiczności stwierdza, że:

„Niektóre produkty mogą być przedmiotem szczegółowych i ambitnych zasad i posiadają taką doskonałą charakterystykę środowiskową, że zastosowanie twierdzenia o ogólnych korzyściach (przedstawionego bez dalszych kwalifikatorów) może być uzasadnione.

oSytuacja taka może mieć miejsce w przypadku, gdy produkt jest objęty licencją na korzystanie z oznakowania ekologicznego w ramach prowadzonego publicznie programu oznakowania ekologicznego (takiego jak nordyckie oznakowanie ekologiczne »Swan«, ​​niemieckie »Blue Angel« lub unijne oznakowanie ekologiczne »Kwiat«) lub innego rzetelnego i renomowanego systemu oznakowania podlegającego zewnętrznej weryfikacji 259 .

oPodobnie może być również w przypadku, gdy badania z zakresu oceny cyklu życia produktu dowodzą jego doskonałej charakterystyki środowiskowej. Takie badania powinny być wykonywane na podstawie uznanych lub ogólnie przyjętych metod stosowanych dla odpowiedniego rodzaju produktu i powinny podlegać zewnętrznej weryfikacji. 260 Jeśli takie metody nie zostały jeszcze opracowane w danej dziedzinie, przedsiębiorcy powinni powstrzymywać się od twierdzeń o ogólnych korzyściach (...).

W przypadku takich produktów przedsiębiorcy powinni jednak zapewnić przejrzystość w zakresie istotnych aspektów środowiskowych i upewnić się, że takie informacje są łatwo dostępne dla konsumentów, w tym prezentując odpowiednie logo.”.

Podobnie, twierdzenie dotyczące ekologiczności może wprowadzać w błąd w świetle art. 7 ust. 2, jeżeli jest przedstawione w sposób niejasny, niezrozumiały i niejednoznaczny. Na podstawie każdorazowej analizy indywidualnego przypadku sytuacja taka może mieć miejsce, gdy zakres i granice twierdzenia nie zostały wyraźnie wskazane.

Formułując twierdzenie dotyczące ekologiczności, istotny jest główny wpływ na środowisko. Wytyczne dotyczące stosowania twierdzeń ekologicznych brytyjskiego Departamentu Środowiska, Żywności i Obszarów Wiejskich 261 podają następujące przykłady:

5.1.5Zastosowanie art. 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych do twierdzeń dotyczących ekologiczności

Artykuł 12 dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych wyjaśnia, że wszelkie twierdzenia (w tym twierdzenia dotyczące ekologiczności) powinny być oparte na dowodach, które mogą podlegać weryfikacji przez właściwe organy.

Przedsiębiorcy muszą być w stanie poprzeć twierdzenia dotyczące ekologiczności odpowiednimi dowodami. W związku z tym, twierdzenia powinny być oparte na solidnych, niezależnych, możliwych do zweryfikowania i ogólnie uznanych dowodach uwzględniających aktualne wyniki badań naukowych oraz metody naukowe.

Fakt, że ciężar dowodu spoczywa na przedsiębiorcy, odzwierciedla zasadę ujętą w art. 12 lit. a) dyrektywy o nieuczciwych praktykach handlowych stanowiącą, że organy uprawnione do prowadzenia postępowania w tej dziedzinie powinny mieć prawo „żądania, aby przedsiębiorca przedstawił dowód na prawdziwość swoich twierdzeń o faktach związanych z praktyką handlową”.

W celu zapewnienia, że twierdzenia dotyczące ekologiczności są uzasadnione, przedsiębiorcy powinni albo przedstawić dowody na poparcie swoich twierdzeń od momentu rozpoczęcia ich wykorzystywania albo mieć pewność, że mogą takie dowody uzyskać i przedstawić na stosowny wniosek.

Memorandum przygotowane przez duńskiego rzecznika konsumentów ustanawiające wymogi dotyczące dokumentacji właściwej dla art. 3 ust. 3 duńskiej ustawy w sprawie praktyk marketingowych zawiera następujące stwierdzenia:

„Przedsiębiorca musi być w stanie uzasadnić odpowiednią dokumentacją oświadczenia faktyczne zawarte w komunikacji marketingowej. Jednocześnie jednak termin, kiedy dokumentacja musi być dostępna, nie wynika bezpośrednio z przepisu.

(…)

Wymóg art. 3 ust. 3 aktu ustawy w sprawie praktyk marketingowych stanowi, że: „muszą być poparte odpowiednią dokumentacją”. Tego rodzaju sformułowanie nie determinuje wyraźnie, kiedy dokumentacja uzasadniająca oświadczenia faktyczne musi zostać udostępniona. Nie wynika to również wyraźnie z prac przygotowawczych nad ustawą w sprawie praktyk marketingowych ani nad dyrektywą w sprawie reklamy wprowadzające w błąd i reklamy porównawczej ani nad dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych; w dokumentach sporządzonych na etapie prac przygotowawczych nad ustawą w sprawie praktyk marketingowych znajdują się odwołania to prac przygotowawczych nad tymi dwoma dyrektywami. Rzecznik konsumentów nie zna także orzecznictwa wskazującego, czy dokumentacja musi być dostępna w momencie podjęcia działań marketingowych. Zdaniem rzecznika konsumentów sformułowanie implikuje jednak wymóg pewności, że twierdzenia zawarte w komunikacji marketingowej mogą zostać uzasadnione odpowiednią dokumentacją.

Ponadto przepis należy interpretować w świetle art. 12 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. W opinii rzecznika konsumentów celem wymogu dokumentacyjnego jest zagwarantowanie, że przedsiębiorca ma pewność, że oświadczenia faktyczne są prawdziwe w momencie podejmowania działań marketingowych tak, aby nie wprowadzać w błąd konsumentów. Oznacza to, że przedsiębiorca musi mieć gotową dokumentację w momencie publikacji komunikacji marketingowej lub musi mieć pewność, że taka dokumentacja może zostać przedstawiona na stosowny wniosek. W przeciwnym razie istnieje poważne ryzyko, że przedsiębiorca będzie wprowadzać na rynek swój produkt przy użyciu fałszywych twierdzeń.

W tym kontekście, a także zgodnie z art. 8 kodeksu praktyk komunikacji reklamowej i marketingowej w wersji skonsolidowanej (2011), należy stwierdzić istnienie dobrej praktyki marketingowej, jeżeli przedsiębiorca będzie w posiadaniu dokumentacji w czasie podejmowania działań marketingowych bądź będzie mieć pewność, że może ją uzyskać i przedstawić.”.

Choć twierdzenie może być poprawne i istotne dla produktu w momencie pierwszej publikacji, wraz z upływem czasu może stracić na znaczeniu. W celu zapewnienia, że są w stanie dostarczyć niezbędną dokumentację organom krajowym zgodnie z art. 12 dyrektywy, przedsiębiorcy powinni upewnić się, że dokumentacja uzasadniająca twierdzenia jest aktualna dopóty, dopóki twierdzenia są używane w komunikacji marketingowej.

W swoich kryteriach zgodności wielostronna grupa ds. twierdzeń dotyczących ekologiczności stwierdza, że:

„Jeśli przedsiębiorca używa deklaracji dotyczących środowiska w nazwie swojej firmy, nazwie produktu itp. i nazwa jest wykorzystywana do celów marketingowych, takie działania marketingowe podlegają tym samym wymaganiom dokumentacyjnym jak te, które mają zastosowanie do twierdzeń dotyczących ekologiczności w komunikacji marketingowej, chyba że spółka może udowodnić, że nazwa nie ma żadnych konotacji środowiskowych lub że istniała już wcześniej, zanim kwestie ochrony środowiska stały się tematem dyskursu politycznego/biznesowego. Jednocześnie jednak, żeby nie naruszać dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, nazwa używana w marketingu nie może wprowadzać w błąd przeciętnego konsumenta i nie może skutkować prawdopodobnie podjęciem przez niego decyzji dotyczącej transakcji, której w innych okolicznościach by nie podjął.”.

W swoich kryteriach zgodności wielostronna grupa ds. twierdzeń dotyczących ekologiczności stwierdza, że:

„Dowody powinny być jasne i solidne, a twierdzenia powinny podlegać wymiernej ocenie za pomocą najbardziej właściwych metod. W przypadku zaskarżenia twierdzenia wyniki niezależnych zewnętrznych testów powinny zostać udostępnione właściwym organom. Jeśli specjalistyczne badania dają podstawę do znaczących niezgodności lub wątpliwości co do wpływu na środowisko, przedsiębiorca powinien całkowicie powstrzymać się od przekazu marketingowego.

Treść i zakres dokumentacji będzie zależeć od konkretnej treści oświadczenia. Złożoność produktu lub działalności również będzie tutaj istotna.

Twierdzenia powinny podlegać regularnej weryfikacji i aktualizacji dla zapewnienia, że pozostają istotne. Twierdzenia powinny podlegać ponownej ocenie i w razie potrzeby aktualizacji w świetle zmian technologicznych oraz w miarę pojawiania się porównywalnych produktów lub innych okoliczności, które mogą wpływać na dokładność lub aktualność twierdzenia.”

„Twierdzenia dotyczące ekologiczności nie powinny odnosić się do poprawy w porównaniu z produktem tego samego przedsiębiorcy lub konkurenta, który jest już dostępny na rynku lub którego przedsiębiorca już nie sprzedaje konsumentom, chyba że taka poprawa jest znacząca i miała ostatnio miejsce.”.

5.1.6Zastosowanie załącznika I do twierdzeń dotyczących ekologiczności

Następujące praktyki wyszczególnione w załączniku I są szczególnie istotne dla twierdzeń dotyczących ekologiczności:

Przepis precyzuje, że przedsiębiorcy nie powinni wprowadzać konsumentów w błąd poprzez nadmiernie podkreślanie cech wynikających z wymogów regulacyjnych.

5.1.7Porównywanie twierdzeń dotyczących ekologiczności 

Twierdzenia dotyczące ekologiczności mogą sugerować, że produkt ma bardziej pozytywny wpływ na środowisko lub jest mniej szkodliwy dla środowiska niż konkurencyjne towary bądź usługi. Produkty opatrzone takimi porównaniami powinny podlegać ocenie z podobnymi produktami.

Krajowe organy wykonawcze oraz organy samoregulacyjne zwykle interpretują tę zasadę w taki sposób, że porównania powinny odnosić się do produktów tej samej kategorii produktowej.

Jednak wydaje się równie ważne, żeby metoda wykorzystywana do opracowania informacji była taka sama, żeby była stosowana w sposób spójny (tzn. zastosowanie tych samych wyborów i zasad metodologicznych, powtarzalność wyników) i żeby zastosowana metoda umożliwiała porównania, ponieważ w przeciwnym razie wszelkie porównania stają się mniej znaczące 265 . 

Dyrektywa 2006/114/WE w sprawie reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej określa przesłanki, na których podstawie reklama porównawcza jest dozwolona. Porównania korzyści dla środowiska wynikających z produktów między innymi powinny:

1.nie wprowadzać w błąd w rozumieniu art. 6 i 7 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych;

2.umożliwiać porównanie towarów lub usług realizujących te same potrzeby lub przeznaczonych do tego samego celu;

3.porównywać w sposób obiektywny jedną lub kilka istotnych, odpowiednich, możliwych do zweryfikowania i typowych cech tych towarów i usług.

5.2Sektor internetowy

Jak wskazano w rozdziale 1, dyrektywa ma bardzo szeroki zakres zastosowania, ponieważ obejmuje całość transakcji między przedsiębiorstwami a konsumentami zarówno offline, jak i online.

Dyrektywa ma charakter neutralny pod względem technologicznym i stosuje się niezależnie od kanału lub urządzenia wykorzystywanego do realizacji praktyki handlowej w stosunkach między przedsiębiorstwami a konsumentami.

5.2.1Platformy internetowe 

Termin „platforma” nie jest zdefiniowany w dyrektywie w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, a jego zastosowanie nie wpływa na stosowanie dyrektywy. Jednocześnie jednak termin może być przydatny do opisania niektórych modeli gospodarczych, które pojawiają się wraz z popularyzacją gospodarki cyfrowej.

Platformy zasadniczo oferują infrastrukturę i umożliwiają interakcje między dostawcami a użytkownikami na potrzeby świadczenia usług, dostawy towarów, treści cyfrowych i informacji – w trybie online.

Platformy internetowe działają według wielu różnych modeli gospodarczych: zakres modeli ich funkcjonowania waha się od wyłącznie umożliwiania użytkownikom wyszukiwania informacji dostarczanych przez osoby trzecie aż po ułatwianie, często w zamian za wynagrodzenie, realizacji transakcji umownych między zewnętrznymi przedsiębiorcami a konsumentami lub reklamy i sprzedaży, we własnym imieniu, różnych rodzajów produktów i usług, w tym treści cyfrowych. Pole zawiera przykłady modeli gospodarczych, często określanych jako „platformy”.

5.2.2Zastosowanie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych do platform internetowych 

Zważywszy, że dyrektywę w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych stosuje się tylko w relacjach między przedsiębiorstwami a konsumentami, pierwszym krokiem w ocenie, czy dyrektywa ma zastosowanie do danego dostawcy platformy internetowej, powinno być ustalenie, czy można go uznać za „przedsiębiorcę” w rozumieniu art. 2 lit. b) dyrektywy.

W zależności od każdorazowej indywidualnej oceny, dostawca platformy może działać dla celów związanych ze swoją działalnością gospodarczą zawsze, na przykład, gdy pobiera prowizję od transakcji między dostawcami a użytkownikami, świadczy dodatkowe płatne usługi lub czerpie dochody z reklam ukierunkowanej.

Drugim krokiem w ocenie, czy dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych ma zastosowanie, powinno być ustalenie, czy dostawca platformy angażuje się w „praktyki handlowe w stosunkach między przedsiębiorstwami a konsumentami” w rozumieniu art. 2 lit. d) wobec użytkowników (dostawców i odbiorców), których uznaje się za „konsumentów” w rozumieniu art. 2 lit. a) dyrektywy.

Praktyki handlowe platformy uznanej za „przedsiębiorcę” muszą zawsze pozostawać w zgodzie z unijnym prawem konsumenckim i marketingowym. W szczególności, przedsiębiorcy podlegają wymogom przejrzystości uregulowanym w art. 6 i 7 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, które zobowiązują ich do powstrzymania się od działań i zaniechań wprowadzających w błąd podczas wszelkich czynności polegających na promocji, sprzedaży lub dostawie produktu do konsumentów.

Ponadto, zgodnie z art. 5 ust. 2 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, dostawca platformy uznany za „przedsiębiorcę” nie powinien działać w sprzeczności z wymogami staranności zawodowej przy wykonywaniu swoich praktyk handlowych wobec konsumentów. Zgodnie z art. 2 lit. h) „staranność zawodowa” oznacza standard dotyczący szczególnej wiedzy i staranności, którego można w racjonalny sposób oczekiwać od przedsiębiorcy w jego relacjach z konsumentami, stosownie do uczciwych praktyk rynkowych lub ogólnej zasady dobrej wiary w zakresie działalności przedsiębiorcy.

Obowiązki staranności zawodowej spoczywające na takich przedsiębiorcach w stosunkach z konsumentami na podstawie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych różnią się, mając jednocześnie charakter uzupełniający, od reżimu wyłączeń odpowiedzialności ustanowionych na mocy art. 14 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego w zakresie niezgodnych z prawem informacji przechowywanych przez dostawców usług na wniosek osób trzecich.

W szczególności, art. 14 ust. 1 jest często przywoływany przez pewne platformy, które twierdzą, że działają jedynie jako pośrednicy oferujący usługi hostingowe, określone w tym przepisie, a także że w ten sposób nie ponoszą odpowiedzialności za przechowywane informacje.

Ponadto art. 15 ust. 1 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego uniemożliwia państwom członkowskim nakładanie na takich „dostawców usług hostingu” ogólnego obowiązku monitorowania przechowywanych informacji ani aktywnego angażowania się w działania rozpoznawcze.

Powyższe przepisy dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego mają szeroki zakres zastosowania i są one istotne w odniesieniu do różnego rodzaju niezgodnych z prawem informacji przechowywanych na platformach, w tym informacji naruszających prawo konsumenckie i prawo autorskie, tekstów zawierających nawoływanie do nienawiści, treści o charakterze przestępczym (terroryzm, wykorzystywanie seksualne dzieci), oszczerstw, itp., jak również informacji dotyczących działalności niezgodnej z prawem.

Niniejsze wytyczne nie zostały zredagowane na potrzeby wyjaśnienia odpowiednich przepisów dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego. Rolę platform w ogóle poddano ocenie w ramach kompleksowej analizy roli pośredników 269 .

Niniejsze wytyczne odnoszą się do dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego wyłącznie w zakresie jej wzajemnych powiązań z dyrektywą w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Jedynym celem wytycznych jest wyjaśnienie i ułatwienie wykonywania dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych względem platform internetowych ze względu na to, że często wykorzystuje się argument, że w ich przypadku można powołać się, w szczególności na art. 14 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego.

Trybunał Sprawiedliwości dokonał wykładni art. 14 ust. 1 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego w odniesieniu do odpowiedzialności dostawców usług hostingu w kilku sprawach, zwłaszcza, połączonych sprawach C-236/08 do C-238/08, Louis Vuitton, (pkt 113-119) oraz sprawie C-324/09, L'Oreal (pkt 123-124, dodano podkreślenie), w której stwierdził, że przepis ten:

„należy interpretować w ten sposób, że ma on zastosowanie do operatora rynku elektronicznego online, jeżeli nie odgrywa on czynnej roli, która mogłaby mu pozwolić na powzięcie wiedzy o przechowywanych danych lub na sprawowanie nad nimi kontroli. Wspomniany operator odgrywa taką rolę, jeżeli udziela wsparcia polegającego w szczególności na optymalizacji prezentacji konkretnych ofert sprzedaży lub na ich promocji.

 Jeżeli operator rynku elektronicznego online nie odgrywa czynnej roli w znaczeniu opisanym w punkcie powyżej i będące przedmiotem jego działalności świadczenie usług jest objęte w konsekwencji zakresem stosowania art. 14 ust. 1 dyrektywy 2000/31, to wciąż w okolicznościach sprawy, która może zakończyć się zasądzeniem odszkodowania, nie może on powołać się na zwolnienie z odpowiedzialności przewidziane w tym przepisie, jeżeli wiedział o stanie faktycznym lub okolicznościach, na podstawie których przedsiębiorca wykazujący należytą staranność powinien stwierdzić bezprawność danych ofert sprzedaży, i w przypadku posiadania takiej wiedzy nie podjął niezwłocznie działań stosownie do art. 14 ust. 1 lit. b) tej dyrektywy.”.

Z jednej strony „sam fakt, że operator rynku elektronicznego online przechowuje na swoim serwerze oferty sprzedaży, określa warunki jego funkcjonowania, jest za to wynagradzany i udziela swym klientom informacji o charakterze ogólnym” nie uniemożliwia takiemu dostawcy powoływanie się na przedmiotowe zwolnienie z odpowiedzialności (zob. pkt 115 wyroku w sprawie L'Oreal).

Z drugiej strony jednak dostawca usługi hostingu pełni aktywną rolę, która uniemożliwia mu powoływanie się na powyższe zwolnienie z odpowiedzialności, między innymi, gdy „udziela wsparcia, które polega w szczególności na optymalizacji prezentacji danych ofert sprzedaży lub na ich promocji” (zob. pkt 116 wyroku).

Podobne wnioski wyciągnięto w połączonych sprawach od C-236/08 do C-238/08, Louis Vuitton, dotyczących sprzedaży przez Google słów kluczowych zawierających znaki towarowe (adwords). 270  

To, czy dostawca usług hostingu pełni aktywną czy bierną rolę, jak wyjaśnił Trybunał Sprawiedliwości, wymaga oceny w każdym indywidualnym przypadku. Podczas gdy ostatecznie jedynie do Trybunału Sprawiedliwości należy dokonywanie wykładni tego przepisu prawa unijnego, można zauważyć, że orzecznictwo sądów krajowych odnoszące się do tego zagadnienia jest rozbudowane, jednak często – niespójne. 271  

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości 272 kluczowym elementem w tego rodzaju orzeczeniach jest to, czy dostawca platformy ma wiedzę lub kontrolę nad przechowywanymi danymi.

Ponadto z art. 1 ust. 3 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego także jasno wynika, że dyrektywa ta „ uzupełnia prawo wspólnotowe mające zastosowanie do usług społeczeństwa informacyjnego bez uszczerbku dla poziomu ochrony, w szczególności zdrowia publicznego oraz interesów konsumentów ustanowionego we wspólnotowych aktach prawnych oraz wykonujących je ustawodawstwach krajowych w zakresie, w jakim nie ogranicza to swobody świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego”. Oznacza to, że dyrektywa w sprawie handlu elektronicznego oraz odpowiedni unijny dorobek prawny dotyczący praw konsumentów mają zastosowanie co do zasady w sposób komplementarny.

W świetle dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, jeżeli platforma internetowa może zostać uznana za „przedsiębiorcę” w rozumieniu tej dyrektywy (art. 2 lit. b) dyrektywy), wówczas ma obowiązek działania z odpowiednim stopniem staranności zawodowej (art. 5 ust. 2 dyrektywy), odpowiednim dla jej konkretnego obszaru działalności (art. 2 lit. h) dyrektywy) oraz niewprowadzania w błąd użytkowników/konsumentów w następstwie działań lub zaniechań (szczególnie w odniesieniu do art. 6 ust. 1 lit. f) oraz art. 7 ust. 1 i 2 dyrektywy).

Platformy, które są uznawane za „przedsiębiorców”, powinny także podjąć odpowiednie środki, które – nie stanowiąc ogólnego obowiązku monitorowania ani przeprowadzania działań rozpoznawczych (zob. art. 15 ust. 1 dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego) – umożliwią stosownym zewnętrznym przedsiębiorcom dostosowanie się do wymogów unijnego prawa konsumenckiego i marketingowego oraz użytkownikom pełne zrozumienie, z kim potencjalnie zawierają umowy. Takie środki mogą obejmować, na przykład:

·umożliwienie odpowiednim zewnętrznym przedsiębiorcom wyraźnego wskazania, że działają, w stosunku do użytkowników platformy jako przedsiębiorcy;

·wyraźne wskazanie wszystkim użytkownikom platformy, że w tym obszarze będą korzystać z ochrony na mocy unijnego prawa konsumenckiego i marketingowego jedynie z dostawcami będącymi przedsiębiorcami;

·zaprojektowanie struktury strony internetowej w sposób pozwalający zewnętrznym przedsiębiorcom na prezentację informacji użytkownikom platformy zgodnie z unijnym prawem marketingowym i konsumenckim – w szczególności chodzi o informacje wymagane przez art. 7 ust. 4 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, gdy złożone są zaproszenia do dokonania zakupu.

Jeśli pośrednicy online objęci zakresem dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie przestrzegają wymogów staranności zawodowej lub w inny sposób promują, sprzedają lub dostarczają produkt użytkownikom w sposób nieuczciwy, wówczas naruszają przepisy unijnego prawa konsumenckiego i marketingowego i nie mogą powoływać się na zwolnienie pośrednika z odpowiedzialności na podstawie dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego co do dokonanych przez nich naruszeń ze względu na to, że takie zwolnienie dotyczy wyłącznie niezgodnych z prawem informacji przechowywanych na wniosek osób trzecich.

Dalsze rozdziały obejmują pozostałe zagadnienia dotyczące zgodności z wymaganiami dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Uwzględniono w nich konkretne modele biznesowe utworzone przez różnego rodzaju platformy internetowe, które się dotychczas pojawiły.

5.2.3Platformy handlu elektronicznego (rynki)

Platformy handlu elektronicznego, określane także mianem „rynków” pozwalają klientom na zakup bezpośrednio online produktów oferowanych przez zewnętrznych przedsiębiorców, w niektórych przypadkach dodatkowo do własnych produktów (np. Amazon, Pixmania). Niektóre rynki dysponują tylko ofertami zewnętrznych profesjonalnych sprzedawców; inne proponują mieszankę ofert prywatnych osób fizycznych oraz profesjonalnych sprzedawców (np. Ebay).

Szczególnym problemem dla rynków jest kwestia, czy ponoszą one odpowiedzialność w przypadkach niezgodności towarów dostarczonych przez zewnętrznych sprzedawców, w tym w przypadku braku dostawy. Niezgodność jest objęta dyrektywą w sprawie sprzedaży konsumenckiej i gwarancji 275 . Na podstawie art. 3 i 5 tej dyrektywy, „sprzedawca odpowiada przed konsumentem za każdy brak zgodności, który istnieje w momencie dostawy towarów” i który „uwidoczni się w ciągu dwóch lat od daty dostawy”, czyli w okresie dwuletniej gwarancji prawnej. Odpowiedzialność za brak zgodności z umową spoczywa na „sprzedawcy”. Zgodnie z art. 1 ust. 2 lit. c) dyrektywy w sprawie sprzedaży konsumenckiej i gwarancji, sprzedawca jest „osobą fizyczną lub prawną, która na podstawie umowy sprzedaje towary konsumpcyjne w ramach swojej działalności handlowej, przedsiębiorstwa lub [zawodu]”.

W związku z tym stroną, która ma usunąć niezgodności (w drodze naprawy, wymiany, obniżenia ceny lub odstąpienia od umowy) jest osoba, z którą konsument zawarł umowę sprzedaży na rynku. Od szczególnych okoliczności określonej umowy, zależy, kto jest taką osobą.

Zgodnie z opisem w poprzednim rozdziale, w świetle wymogów staranności zawodowej i przejrzystości określonych w art. 5 ust. 2, art. 2 lit. h) oraz art. 6 i 7 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, wszelkie platformy handlu elektronicznego, o ile można je uznać za „przedsiębiorców”, powinny jednak podjąć właściwe środki, między innymi, na potrzeby umożliwienia swoim użytkownikom zrozumienia, kto jest drugą stroną zawieranej przez nich umowy – oraz uświadomienia sobie faktu, że będą korzystać z ochrony wynikającej z unijnego prawa konsumenckiego i marketingowego jedynie w zakresie swoich stosunków z dostawcami będącymi przedsiębiorcami.

W obecnie toczącej się przed Trybunałem sprawie ustalone zostanie, czy pośrednik, – którym jest w analizowanej sprawie pośrednik off-line – może zostać uznany za odpowiedzialnego za brak zgodności towaru i ewentualną szkodę poniesioną przez konsumenta, jeśli dopuścił się, swoim działaniem lub zaniechaniem, wprowadzenia w błąd konsumenta, który uwierzył, że umowa została zawarta z pośrednikiem, a nie zewnętrznym sprzedawcą.

Decydujące w tym przypadku jest, czy profesjonalny pośrednik może sam zostać uznany za stronę umowy sprzedaży między dwoma konsumentami na podstawie dyrektywy w sprawie sprzedaży konsumenckiej i gwarancji 1999/44/WE, jeżeli nie informuje odpowiednio konsumenta dokonującego zakupu o tożsamości i statusie rzeczywistego konsumenta dokonującego sprzedaży 276 .

Inną praktyką, która może wprowadzać konsumentów w błąd, jest sprzedaż przez rynki handlu elektronicznego nazw marek jako słów kluczowych w przypadkach, gdy może to być mylące w odniesieniu do tożsamości przedsiębiorcy faktycznie oferującego produkt.

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, w szczególności art. 6 ust. 1 lit. a) i art. 6 ust. 2 lit. a), będzie mieć zastosowanie, jeżeli prezentowane wyniki mogą prawdopodobnie wprowadzać w błąd konsumentów co do charakteru produktu lub powodować mylenie z nazwami handlowymi lub innymi wyróżniającymi znakami konkurentów.

Spółki korzystające ze słów kluczowych będących chronionymi znakami towarowym markami w celu sprzedaży podrabianych produktów mogą potencjalnie zostać uznane za winne naruszenia pkt 9 załącznika I do dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, która zakazuje „twierdzenia lub stwarzania w inny sposób wrażenia, że sprzedaż produktu jest zgodna z prawem, w sytuacji gdy jest to niezgodne z rzeczywistością”.

5.2.4Sklepy z aplikacjami

„Sklep z aplikacjami” (lub sklep z apkami) jest portalem służącym dostawie programów dla urządzeń inteligentnych (np. smartfony i tablety) określanych mianem aplikacji (apek). Programami mogą być gry lub inne produkty, takie jak cyfrowe wydania gazet.

Sklepy z aplikacjami zazwyczaj zajmują się dystrybucją aplikacji opracowanych przez operatora sklepu z aplikacjami lub zewnętrznych programistów aplikacji.

Termin „zakupy w ramach aplikacji” obejmuje zakupy, jakich można dokonać z poziomu aplikacji. Dokonując zakupów w ramach aplikacji, konsumenci zazwyczaj mogą kupić szczególną zawartość lub funkcje mogące poprawiać wrażenia z gry lub innych treści cyfrowych, które jako takie mogą być oferowane do pobrania bezpłatnie.

W latach 2013 i 2014 europejskie krajowe organy ochrony konsumentów, działając za pośrednictwem sieci współpracy w zakresie ochrony konsumenta (CPC), przeprowadziły wspólną kampanię dotyczącą gier online (aplikacji), które oferują możliwość zakupów w ramach aplikacji i które prawdopodobnie mogą zainteresować lub mogą być popularne wśród dzieci 279 . Podczas kampanii krajowe organy uprawnione do prowadzenia postępowania w tej dziedzinie (organy w ramach sieci) stosowały przepisy dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych oraz inne odpowiednie przepisy prawa unijnego mającego zastosowanie do gier cyfrowych oferujących zakupy w ramach aplikacji. Akcja została zorganizowana w następstwie krajowych postępowań wyjaśniających, które ujawniły poniższe problemy i obawy w odniesieniu do takich gier:

Øwprowadzająca w błąd prezentacja gier jako „bezpłatne”;

Øbezpośrednie wezwanie skierowane do dzieci;

Øbrak informacji na temat ustawień płatności i niewystarczające warunki udzielenia zgody przez konsumentów na zakupy;

Øbrak informacji o adresach e-mail przedsiębiorców.

W grudniu 2013 r. kilka organów działających w ramach sieci uzgodniło wspólne stanowisko na temat powyższych zagadnień prawnych 280 . Oceny dokonane we wspólnym stanowisku dotyczą zarówno sklepów z aplikacjami działających w charakterze platform, omówionych ogólnie w rozdziale 5.2.2, jak i indywidualnych programistów aplikacji.

Jeżeli chodzi o wprowadzające w błąd prezentacje gier jako bezpłatne, organy działające w ramach sieci współpracy w zakresie ochrony konsumenta wskazały pkt 20 załącznika I i art. 7 ust. 4 lit. c) dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, oprócz art. 6 ust. 1 lit. e) dyrektywy w sprawie praw konsumentów, jako główną podstawę prawną oceny przestrzegania przez przedsiębiorców unijnego prawa konsumenckiego i marketingowego.

Na podstawie tych przepisów organy te sprecyzowały, że tylko gry, w których zakupy w ramach aplikacji, mają charakter fakultatywny można prezentować jako „bezpłatne” bez wprowadzania konsumentów w błąd. Zgodnie ze wspólnym stanowiskiem, gra online nie może być oferowana jako „bezpłatna”, jeżeli konsument nie może grać w grę w sposób, jakiego by racjonalnie oczekiwał bez dokonywania zakupów w ramach aplikacji. Zagadnienie to wymaga indywidualnej oceny dla każdej aplikacji przewidującej możliwość zakupów w ramach aplikacji.

Organy te podkreśliły również, że gra uznana za nienaruszającą pkt 20 załącznika I w odniesieniu do użycia słowa „bezpłatny” nadal może podlegać ocenie na podstawie innych przepisów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, takich jak art. 6–9, żeby upewnić się, że inne elementy, takie jak np. sposób prezentacji informacji na temat ceny, nie mają charakteru wprowadzającego w błąd bądź agresywnego.

W kontekście bezpośrednich wezwań skierowanych do dzieci organy działające w ramach sieci współpracy w zakresie ochrony konsumenta uznały pkt 28 załącznika I i art. 5 ust. 3 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych jako główną podstawę prawną oceny przestrzegania przez przedsiębiorców unijnego prawa konsumenckiego i marketingowego.

Organy działające w ramach sieci współpracy w zakresie ochrony konsumenta wyjaśniły, że gry skierowane do dzieci lub w przypadku których przedsiębiorcy mogą racjonalnie oczekiwać, że zainteresują dzieci, nie mogą zawierać bezpośrednich wezwań skierowanych do dzieci do zakupu dodatkowych elementów w grze. Gry nie powinny bezpośrednio zachęcać dzieci do kupowania elementów ani do skłaniania do takich zakupów dorosłych. Zobacz rozdział 4.6 zawierający przykłady praktyk handlowych, które zostały uznane przez władze krajowe za obejmujące bezpośrednie wezwanie skierowane do dzieci.

W odniesieniu do informacji na temat ustawień płatności i wyrażenia zgody przez konsumentów na zakupy organy te stwierdziły, że, zgodnie z art. 7 ust. 2 i art. 7 ust. 4 lit. d) dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych oraz art. 6 ust. 1 lit. g) dyrektywy w sprawie praw konsumentów, konsumenci muszą być informowani w jasny sposób o uzgodnieniach dotyczących płatności przed każdym zakupem.

Zgodnie z dyrektywą w sprawie praw konsumentów, każdy zakup wymaga wyraźnej zgody konsumenta, a przedsiębiorca ma obowiązek dostarczyć konsumentowi wszelkie niezbędne informacje.

Należy również zwrócić uwagę na art. 54 dyrektywy w sprawie usług płatniczych, która wymaga zgody płatnika na wykonanie transakcji płatniczej i stwierdza, że ​​w przypadku braku takiej zgody transakcję płatniczą uważa się za nieautoryzowaną 281 .

Organy działające w ramach sieci współpracy w zakresie ochrony konsumenta zauważyły, że domyślne ustawienia dla płatności nie powinny umożliwiać dokonywania zakupów bez wyraźnej zgody konsumenta (np. za pomocą hasła). Jeżeli system przewiduje okna czasowe dla ważności zgody (np. 15-minutowe), przedsiębiorcy powinni żądać wyraźnej zgody konsumenta na czas trwania okna czasowego.

Organy te podkreśliły, że dane na temat tożsamości przedsiębiorcy powinny być łatwe do znalezienia, jasne, wyczerpujące i dostarczone w odpowiednim czasie, zanim konsument zdecyduje się zagrać, pobrać lub dokonać zakupu.

Jeśli chodzi o informacje o adresach e-mail przedsiębiorców organy działające w ramach sieci współpracy w zakresie ochrony konsumenta zastosowały art. 5 ust. 1 lit. c) dyrektywy w sprawie handlu elektronicznego, zgodnie z którym, w związku z art. 7 ust. 5 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, informacje te uznaje się za istotne w rozumieniu dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

Po wejściu w życie dyrektywy w sprawie praw konsumentów w czerwcu 2014 r. przedsiębiorcy są również zobowiązani do przekazywania konsumentom swoich adresów e-mail na podstawie jej art. 6 ust. 1 lit. c).

5.2.5Gospodarka oparta na współpracy 282

Platformy internetowe również działają jako centralne elementy gospodarki opartej na współpracy skupiające dostawców i użytkowników różnych usług, takich jak transport oraz zakwaterowanie. Jako pośrednik, platforma internetowa umożliwia dostawcom udostępnianie ofert użytkownikom oraz może także pośredniczyć w składaniu i realizacji zamówień w ich imieniu. Co do użytkowników, tacy pośrednicy umożliwiają im korzystanie z ofert proponowanych przez dostawców. Występują różne typy platform współpracy, w tym czysto prywatne inicjatywy powołane dla celów niezarobkowych.

Komisja przyjmie w czerwcu 2016 r. komunikat w sprawie gospodarki opartej na współpracy wraz z wytycznymi na temat zastosowania przepisów unijnych do modeli gospodarczych opartych na współpracy. Generalnie, jeżeli platforma oparta na współpracy – uznana za „przedsiębiorcę” – prowadzi działalność handlową wobec konsumentów, musi przestrzegać wymogów staranności zawodowej i przejrzystości uregulowanych w dyrektywie, jak wskazano w rozdziale 5.2.2.

W szczególności, aby nie pominąć istotnych informacji, platforma oparta na współpracy powinna, zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. f) i art. 7 ust. 1 i 2 dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych umożliwiać odpowiednim zewnętrznym przedsiębiorcom informowanie użytkowników, o tym że są przedsiębiorcami; platforma powinna także informować konsumentów o tym, czy oraz jeśli tak, jakie kryteria stosuje wobec wyboru dostawców działających za jej pośrednictwem, a także, czy przeprowadza kontrole na potrzeby sprawdzenia ich rzetelności, a jeśli tak – jakie kontrole.

Termin „gospodarka oparta na współpracy” często, lecz nie wyłącznie, odnosi się do transakcji między równorzędnymi konsumentami – dostawcami i użytkownikami, których celem jest wymiana aktywów, zasobów, czasu i umiejętności (np. przejazdy samochodem na zasadach podziału kosztów). Jednakże, w zależności od okoliczności właściwych dla dostawców i powiązanej działalności, mogą oni zostać uznani za przedsiębiorców na potrzeby dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. W przypadku, gdy dostawca jest „przedsiębiorcą”, a użytkownik jest „konsumentem”, dyrektywa ta będzie mieć bezpośrednio zastosowanie do praktyk handlowych dostawcy realizowanych na platformie.

Dostawca będzie kwalifikować się do uznania za „przedsiębiorcę” w gruncie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, jeśli działa w celach związanych z jego działalnością handlową, przedsiębiorstwem lub zawodem (art. 2 lit. b)). Zgodnie z powyższą definicją, sam fakt, że dana osoba angażuje się w działalność z zakresu gospodarki opartej na współpracy nie oznacza automatycznie, że osoba ta kwalifikuje się do uznania za „przedsiębiorcę”: na podstawie dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych, kwalifikacja, czy dana osoba jest „przedsiębiorcą”, wynika z każdorazowej indywidualnej oceny przypadku, która musi uwzględniać wszelkie aspekty faktyczne, takie jak np., czy zasadnicza część dochodów tej osoby pochodzi z działalności w gospodarce opartej na współpracy.

5.2.6Wyszukiwarki

Wyszukiwarki pozwalają na wyszukiwanie informacji w internecie według określonego algorytmu. Konsumenci oczekują od wyszukiwarek prezentacji „naturalnych” lub „organicznych” wyników istotnych dla zadanego zapytania i opartych na wystarczająco bezstronnych kryteriach. Jednakże dowody wskazują, że wyszukiwarki mogą, na przykład, uwzględniać listy wyników wyszukiwania na podstawie kryteriów istotności związanych z poziomem płatności otrzymywanych od zewnętrznych przedsiębiorców. Do typowych przykładów należą „płatne materiały” i „płatne wyniki” będące formami reklamy w rozumieniu dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych.

W przypadku „płatnych materiałów” poszczególni przedsiębiorcy (strony internetowe lub adresy URL) płacą za wyższą pozycję w rankingu na liście wyników wyszukiwania tak, żeby o kolejności w rankingu nie decydowały jedynie kryteria istotności.

W przypadku „płatnych wyników” zewnętrzni przedsiębiorcy płacą za włączenie do listy wyników wyszukiwania w sytuacjach, w których nie mogliby w inny sposób zostać w niej uwzględnieni lub nie mogliby zostać uwzględnieni w danym punkcie w czasie, gdyby istotność względem kryteriów wyszukiwania stanowiła jedyne kryteria organizacji wyników wyszukiwania.

Chociaż sposoby, w jakie wyszukiwarki pobierają i prezentują wyniki oraz urządzenia, na których konsumenci wyświetlają wyniki, ulegają ciągłym zmianom, główne zasady dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych wciąż pozostają takie same: jeżeli konsumentów nie poinformowano odmiennych zasadach, zwykle oczekują uwzględnienia naturalnych wyników wyszukiwania i ich klasyfikacji odpowiednio do ich istotności względem kryteriów wyszukiwania, a nie w zależności od płatności realizowanych przez zewnętrznych przedsiębiorców.

Dyrektywa w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych nie zakazuje praktyk biznesowych, w ramach których włączenie do listy wyników wyszukiwania bądź pozycja na liście takich wyników zależą w całości bądź w części od płatności dokonanej przez innego przedsiębiorcę, lecz wymaga od operatora wyszukiwarki, w zakresie, w jakim kwalifikuje się on do uznania za „przedsiębiorcę w rozumieniu dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych”, wyraźnego odróżnienia takich wyników wyszukiwania od naturalnych wyników wyszukiwania. Celem takich ujawnień jest informowanie konsumentów, kiedy mają do czynienia z nakłanianiem w przeciwieństwie do bezstronnej informacji.

Art. 6 ust. 1 lit. c) zakazuje przedsiębiorcom wprowadzania w błąd konsumentów co do motywów praktyk handlowych, charakteru procesu sprzedaży oraz bezpośredniego lub pośredniego sponsorowania bądź zezwolenia wydanego dla przedsiębiorcy lub produktu. Ponadto, art. 7 ust. 2 zakazuje przedsiębiorcom ukrywania zamiarów handlowych stojących za praktyką handlową.

W związku z tym wszelkie wyniki wyszukiwania pokazujące strony internetowe lub adresy URL przedsiębiorców, którzy zapłacili za włączenie do listy wyników wyszukiwania lub za wyższą pozycję na liście wyników wyszukiwania niż sugerowałaby to lista stworzona na podstawie kryterium istotności lub innych obiektywnych kryteriów, powinni być wyraźnie i widocznie oznaczeni, żeby pokazać, że przedsiębiorcy zapłacili za pozycję na liście lub włączenie do listy. Takie oznaczenia muszą wskazywać, że wymienione strony internetowe mają wyższą pozycję lub są prezentowane w inny bardziej widoczny sposób, ponieważ przedsiębiorcy zapłacili za uwzględnienie na liście lub pozycję na liście.

W ostatnich latach funkcje wprowadzone przez niektóre powszechnie używane wyszukiwarki dla odróżnienia reklam od naturalnych wyników wyszukiwania wydają się być coraz mniej zauważalne dla konsumentów. Dotyczy to w szczególności reklamy znajdującej się bezpośrednio powyżej naturalnych wyników („reklamy górne”). Najnowsze dane wskazują, że użytkownicy wyszukiwarek często nie odróżniają reklam górnych od naturalnych wyników wyszukiwania, zwłaszcza gdy kontrast i cieniowanie tła użyte na potrzeby wyróżnienia reklamy są słabe 283 .

Wiele wyszukiwarek oferuje specjalistyczne lub pionowe usługi wyszukiwania w uzupełnieniu do ogólnej usługi wyszukiwania. Dzięki temu konsumenci mogą zawęzić swoje poszukiwania do określonych kategorii informacji, takich jak wiadomości, obrazy, miejscowe podmioty gospodarcze i towary konsumpcyjne. W niektórych sytuacjach wyniki specjalistycznego wyszukiwania są uzależnione przynajmniej w części od opłat otrzymanych od osoby trzeciej. Konsumenci powinni być informowani o takich praktykach.

5.2.7Porównywarki

Wielostronna grupa ds. porównywarek skupiająca przedstawicieli branży, operatorów porównywarek, organizacji pozarządowych i władz krajowych została powołana przez Komisję Europejską 284 dla opracowania zasad w szczególności mających służyć pomocą operatorom porównywarek na temat wymogów dyrektywy w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych. Grupa uzgodniła listę „Key principles for comparison tools” , zgodnych z treścią niniejszego rozdziału. Zasady, jako takie 285 , nie są prawnie wiążące.

W ramach tych podstawowych zasad, wielostronna grupa ustaliła też następującą definicję porównywarek:

„Na potrzeby niniejszego dokumentu termin »porównywarka« należy rozumieć jako obejmujący wszystkie cyfrowe treści oraz aplikacje opracowane do użytku konsumentów przede wszystkim na potrzeby porównywania produktów i usług online niezależnie od używanego urządzenia (np. laptop, smartfon, tablet) lub parametru(-ów), na których opierają się porównania (np. cena, jakość, opinie użytkowników). W zakresie, w jakim operatorzy wyszukiwarek, biura podróży, strony rezerwacyjne, platformy e-commerce działające jako rynek dla wielu przedsiębiorców opracowują funkcje bądź aplikacje przeznaczone do porównywania produktów i usług, takie funkcje bądź aplikacje również wchodzą w zakres terminu »porównywarka«.”.