9.2.2012   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 35/1

1.

El 12 de octubre de 2011, la Comisión adoptó las siguientes propuestas (en adelante, «las propuestas») relativas a la Política Agrícola Común (en adelante, la «PAC») después de 2013, a las que se dio traslado para su consulta al SEPD el mismo día:

2.

El SEPD recibe con agrado el hecho de haber sido consultado formalmente por la Comisión y de que se incluya una referencia al presente dictamen en los preámbulos propuestos del Reglamento relativo a los pagos directos, el Reglamento de la OCM única, el Reglamento relativo al desarrollo rural y el Reglamento horizontal.

3.

Las propuestas tienen por objeto proporcionar un marco para 1) la producción alimentaria viable, 2) la gestión sostenible de los recursos naturales y la intervención climática, y 3) el desarrollo territorial equilibrado. A este fin, establecen diversos regímenes de ayuda a los agricultores, así como otras medidas destinadas a estimular el desarrollo agrícola y rural.

4.

En el transcurso de los programas, los datos personales — principalmente los relacionados con los beneficiarios de las ayudas aunque también con terceros — son objeto de tratamiento en diversas fases (para tramitar las solicitudes de ayuda, garantizar la transparencia de los pagos, controlar y combatir el fraude, etc.). Aunque la mayor parte del tratamiento es competencia de los Estados miembros y se efectúa bajo su responsabilidad, la Comisión puede acceder a la mayoría de tales datos. Los beneficiarios y, en algunos casos, terceras partes deben suministrar información a las autoridades competentes designadas: por ejemplo, a fin de controlar el fraude.

5.

La relevancia de la protección de datos en el contexto de la PAC ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal de Justicia en la sentencia Schecke, en virtud de la cual se anula la legislación de la Unión Europea relativa a la publicación de los nombres de los beneficiarios de los fondos agrícolas (10). El SEPD es consciente de que, en el presente caso, los aspectos relativos a la protección de datos no están en el centro de las propuestas. Sin embargo, en la medida en que las propuestas guardan relación con el tratamiento de datos personales, resulta pertinente formular observaciones.

6.

El objetivo del presente dictamen no es analizar el conjunto de las propuestas en su integridad, sino brindar directrices y orientaciones para diseñar el necesario tratamiento de datos personales a efectos de la administración de la PAC de manera que se respeten los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos y, al mismo tiempo, se garantice una administración eficaz de la ayuda, la prevención y la investigación del fraude, así como la transparencia y justificación del gasto.

7.

A este fin, el presente dictamen se divide en dos partes. Una primera más general que incluye el análisis y las recomendaciones pertinentes para la mayoría de las propuestas, y que hace principalmente referencia a las observaciones sobre las competencias delegadas y de ejecución de la Comisión. La segunda parte analiza las disposiciones específicas incluidas en varias de las propuestas (11) y formula recomendaciones que tratan las cuestiones identificadas en las mismas.

8.

Tal como se ha mencionado, la mayor parte de las operaciones de tratamiento corre a cargo de los Estados miembros. Ahora bien, en muchos casos la Comisión puede tener acceso a los datos personales. Por lo tanto, el SEPD acoge con agrado que se haga referencia a la aplicabilidad de la Directiva 95/46/CE y del Reglamento (CE) no 45/2001 incluida en los preámbulos de las propuestas pertinentes (12).

9.

En general, se aprecia que muchas de las cuestiones centrales ligadas a la protección de datos no están incluidas en las presentes propuestas si bien estarán reguladas en virtud de actos delegados o de ejecución. Ello se aplica, por ejemplo, a las medidas que deben adoptarse en relación con el seguimiento de la ayuda, el establecimiento de los sistemas informáticos, las transferencias de información a terceros países y los controles sobre el terreno (13).

10.

El artículo 290 del TFUE establece las condiciones para el ejercicio de las competencias atribuidas por la Comisión. Se pueden atribuir facultades para «completar o modificar determinados elementos no esenciales de los actos legislativos.». Asimismo, deberán definirse explícitamente los «objetivos, el contenido, el alcance y la duración de dicha delegación». En relación con las competencias de ejecución, el artículo 291 del TFUE establece que podrán ser conferidas a la Comisión cuando «se requieran condiciones uniformes de ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la Unión». Se garantizará el control adecuado por parte de los Estados miembros.

11.

El SEPD considera que los aspectos centrales del tratamiento previstos en las propuestas y las necesarias salvaguardias en materia de protección de datos no pueden considerarse «elementos no esenciales». Por tanto, deberán regularse ya al menos los siguientes elementos en los principales textos legislativos con el fin de reforzar la seguridad jurídica (14):

12.

Una vez que estos elementos hayan sido especificados en las principales propuestas legislativas, será posible servirse de actos delegados o de ejecución para aplicar de manera más detallada estas garantías específicas. El SEPD espera ser consultado sobre los actos delegados y de ejecución que aborden cuestiones de interés para la protección de datos.

13.

En algunos casos, podrán tratarse los datos relativos a (supuestos) delitos (por ejemplo, relacionados con el fraude). Como la legislación aplicable en materia de protección de datos establece una protección especial para dichos datos (17), podrá revelarse necesario que la autoridad nacional encargada de la protección de datos competente o el SEPD lleven a cabo un control previo (18).

14.

Por último, deberán preverse medidas de seguridad, especialmente por lo que se refiere a las bases de datos y sistemas informatizados. También deberían tenerse en cuenta los principios de responsabilidad y de intimidad mediante el diseño.

15.

El artículo 157 del Reglamento relativo a la OCM única faculta a la Comisión para establecer actos de ejecución en lo que se refiere a los requisitos de comunicación para distintos fines (como garantizar la transparencia del mercado, el control de las medidas de la PAC o la aplicación de los acuerdos internacionales) (19) para lo que «deberá tener en cuenta los datos necesarios y las posibles sinergias entre fuentes de datos.» (20). El SEPD recomienda especificar en esta disposición las fuentes de datos que deberán utilizarse y los fines específicos para los que se utilizarán. En este sentido, el SEPD desea invocar el riesgo que conlleva la interconexión entre las bases de datos ya que esto podría entrar en contradicción con el principio de limitación a una finalidad específica (21), de acuerdo con el cual los datos personales no podrán ser ulteriormente tratados de un modo que resulte incompatible con la finalidad original para los que fueron obtenidos (22).

16.

Los artículos 74 y 77 del Reglamento de desarrollo rural establecen un sistema de seguimiento y evaluación en el que «la Comisión y los Estados miembros colaborarán en la creación» con fines de seguimiento y de evaluación, lo que incluye un sistema electrónico de información. El sistema implicará el tratamiento de datos sobre las «características fundamentales del beneficiario y el proyecto» que los propios beneficiarios habrán suministrado (artículo 78). En la medida en que esta «información fundamental» incluya datos personales, ello deberá quedar debidamente especificado en la disposición. Asimismo, las categorías de datos que deban tratarse deberán estar definidas y el SEPD deberá ser consultado en relación con los actos de ejecución previstos en el artículo 74.

17.

De manera adicional, el artículo 92 de la misma propuesta contempla el establecimiento de un nuevo sistema de información «por parte de la Comisión, en colaboración con los Estados miembros» para un intercambio seguro de «datos de interés común». La definición de las categorías de datos que deben intercambiarse es demasiado amplia y debería limitarse en el supuesto de que se transfiriesen datos personales mediante estos sistemas. Además, debe aclararse la relación entre el artículo 77 y el artículo 92, ya que no queda claro si ambos artículos tienen la misma finalidad y ámbito de aplicación.

18.

El considerando 40 del Reglamento horizontal establece que los Estados miembros deben poner en marcha un sistema integrado de gestión y control (23) de determinados pagos y «debe autorizarse a los Estados miembros a hacer uso del mismo también en otros regímenes de ayuda de la Unión» con el fin de «mejorar la eficacia y el seguimiento de la ayuda de la Unión». Esta disposición debe aclararse, especialmente si no solo hace referencia a la explotación de sinergias desde el punto de vista de la infraestructura sino si también se refiere al uso de la información almacenada en el mismo con la finalidad de controlar otros regímenes de ayuda.

19.

Según el artículo 73, apartado 1, letra c), del Reglamento horizontal, las solicitudes de ayuda, además de los derechos de parcelas y de derechos de pago, también incluyen «cualquier otro dato previsto por el presente Reglamento o exigido con vistas a la aplicación de la legislación agrícola sectorial correspondiente o por el Estado miembro de que se trate.» (24) En caso de que se prevea que dicha información contiene datos personales, deberían especificarse las categorías de datos exigidos.

20.

El Reglamento horizontal establece una serie de organismos para la aplicación de la PAC en la práctica y les atribuye sus funciones (artículos 7 a 15). Para la Comisión, se han previsto las siguientes competencias (títulos IV a VII):

21.

La primera función mencionada en el párrafo anterior implicará el tratamiento de datos personales, mientras que para la segunda función, no existe a priori una necesidad de tratar datos personales, ya que también puede llevarse a cabo una evaluación general de las medidas sobre la base de datos agregados o anónimos. Salvo si la Comisión ofrece una justificación adecuada de la necesidad del tratamiento de datos personales en este contexto, debería aclararse que no se suministrarán datos personales a la Comisión para el fin de una evaluación general de las medidas.

22.

Los artículos 49 a 52 y 61 a 63 del Reglamento horizontal establecen las normas para practicar controles sobre el terreno (27). La propuesta establece que se llevarán principalmente a cabo por parte de las autoridades competentes de los Estados miembros, especialmente en lo que se refiere a las visitas domiciliarias o el interrogatorio formal de personas, aunque la Comisión tendrá acceso a la información obtenida en estos términos. En este punto, el legislador debe especificar que la Comisión únicamente accederá a estos datos cuando sea necesario a fines de control. También deberían especificarse las categorías de datos personales a los que la Comisión deberá tener acceso.

23.

Con el fin de dar seguimiento a las ayudas, el Reglamento horizontal establece un Sistema de gestión y control (28) (artículos 68 a 78) que está compuesto por una serie de bases de datos:

24.

La base de datos informática estará compuesta por una base de datos para cada Estado miembro (y, de forma opcional, por bases de datos descentralizadas dentro de los mismos). Contendrá datos obtenidos de cada beneficiario a través de las solicitudes de ayuda y de las solicitudes de pago. Dado que no todos los datos obtenidos mediante las solicitudes de ayuda podrán ser necesarios a fines de control, deben estudiarse, en este sentido, las posibilidades de reducir al mínimo el tratamiento de datos personales.

25.

El acceso al sistema de administración y control no está explícitamente regulado. De modo similar a lo establecido en relación con los controles sobre el terreno, el SEPD recomienda al legislador que establezca normas de acceso al sistema claramente circunscritas.

26.

En cuanto a los controles, el Reglamento horizontal prevé el control de los documentos comerciales, incluidos los de terceros (artículos 79 a 88) (29). Estos documentos pueden incluir datos personales sobre terceros. En el instrumento deberán especificarse las condiciones exigidas a terceros para divulgar sus documentos comerciales (30).

27.

El artículo 87 de esta misma propuesta establece que los agentes de la Comisión tendrán acceso a todos los documentos «elaborados con vistas a los controles o como consecuencia de ellos»«de conformidad con las disposiciones legales nacionales aplicables». Esto resulta de aplicación tanto en los casos en que puedan participar en el control (apartado 2) como en los casos en que determinados actos estén reservados a los agentes legalmente designados del Estado miembro en que se realiza el control (apartado 4). En ambos casos, deber garantizarse que los agentes de la Comisión únicamente tengan acceso a estos datos cuando sea necesario (es decir, con fines de control), también en los casos en que la legislación nacional podría permitir el acceso con fines distintos. El SEPD anima al legislador a introducir en el texto precisiones en este sentido.

28.

De acuerdo con el artículo 102 del Reglamento horizontal, los Estados miembros comunicarán determinadas categorías de información, declaraciones y documentos a la Comisión, lo que también deberá incluir «un resumen de los resultados disponibles de todas las auditorías y controles realizados» (artículo 102, apartado 1, letra c), inciso v)). Para este caso, debería especificarse que no se incluirán datos personales en los resúmenes o, si son necesarios los datos personales, debería especificarse la finalidad para la que es preciso comunicar dichos datos.

29.

El artículo 70, apartado 1, del Reglamento horizontal establece que la base de datos informática permitirá consultar «a través de la autoridad competente del Estado miembro» los datos a partir del año 2000 y permitirá «consultar directa e inmediatamente» los datos correspondientes «como mínimo» a los últimos cinco años naturales consecutivos (31).

30.

El sistema de identificación y registro de los derechos de pago autoriza «la verificación de los derechos, así como la realización de controles cruzados con las solicitudes de ayuda y el sistema de identificación de parcelas agrícolas.». El artículo 72, apartado 2, del Reglamento horizontal establece que los datos estarán disponibles durante un período de «como mínimo» cuatro años (32).

31.

En relación con estos dos sistemas, el SEPD recuerda el artículo 6, apartado 1, letra e), de la Directiva 95/46/CE y el artículo 4, apartado 1, letra e), del Reglamento (CE) no 45/2001, en los que se establece que los datos no deben almacenarse de un modo identificable durante un período superior al necesario para la finalidad para la que fueron obtenidos. Esto implica que deben definirse períodos máximos de conservación y no sólo períodos de conservación mínimos.

32.

El artículo 157, apartado 1, párrafo segundo, del Reglamento de la OCM única establece que los datos pueden ser transferidos a terceros países y organizaciones internacionales. El SEPD desea recordar que la transferencia de datos personales a países que no proporcionan una protección adecuada únicamente puede quedar justificada caso por caso si resulta aplicable cualquiera de las excepciones del artículo 26 de la Directiva 95/46/CE o el artículo 9, apartado 6, del Reglamento (CE) no 45/2001 (por ejemplo, si la transferencia es necesaria o está legalmente exigida para la salvaguardia de un interés público importante).

33.

En este caso, la finalidad específica de la transferencia (por ejemplo, relacionada con la aplicación de los acuerdos internacionales) debería quedar especificada (33). Los acuerdos internacionales pertinentes deben incluir salvaguardias en lo que respecta a la protección de la intimidad y de los datos personales y el ejercicio de dichos derechos por parte de los interesados. Además, en el supuesto de que los datos deban ser transferidos por parte de la Comisión, la transferencia debería quedar sujeta a autorización por parte del SEPD (34).

34.

El considerando 70 del Reglamento horizontal establece que se están preparando nuevas normas sobre la publicación de información relativa a los beneficiarios «que tienen en cuenta las objeciones expresadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea» en el asunto Schecke  (35).

35.

El SEPD desea recordar que las normas sobre la publicación de información relativa a los beneficiarios deben respetar el principio de proporcionalidad. Tal como ha confirmado el Tribunal de Justicia (36), debe realizarse una ponderación equilibrada entre los derechos fundamentales a la vida privada y a la protección de datos de los beneficiarios y el interés de la Unión Europea en garantizar la transparencia y la correcta gestión de los fondos públicos.

36.

Esto también es relevante por lo que respecta al artículo 157, apartado 1, párrafo segundo, del Reglamento de la OCM única, según el cual la información podrá «hacerse pública, a reserva de la protección de los datos de carácter personal y del interés legítimo de las empresas en que no se revelen sus secretos comerciales». Los artículos 157, apartado 2, letra d), y el artículo 157, apartado 3, letra c), facultan a la Comisión para adoptar actos delegados sobre «las condiciones y los medios de publicación de la información» y actos de ejecución sobre las disposiciones de puesta a disposición del público de la información y los documentos.

37.

El SEPD recibe con agrado el hecho de que la publicación de la información y los documentos queden sujetos a la protección de los datos de carácter personal. Sin embargo, deberán especificarse en las propuestas, más que en los actos delegados o de ejecución, los elementos esenciales tales como la finalidad de la publicación, así como las categorías de datos que deberán ser publicados.

38.

Los derechos de los interesados deberían quedar especificados, especialmente en lo que respecta al derecho a la información y el derecho al acceso. Esto es especialmente relevante por lo que se refiere al artículo 81 del Reglamento horizontal, conforme al cual podrán verificarse los documentos comerciales de los beneficiarios pero también de los proveedores, clientes, transportistas u otras terceras partes. Aunque los beneficiarios podrían ser conscientes de que sus datos son objeto de tratamiento, también deberá informarse adecuadamente a terceros de que sus datos pueden ser utilizados a fines de control (por ejemplo, mediante una cláusula de confidencialidad que debe facilitarse en el momento de la recogida y la información proporcionada en todos los sitios web y documentos correspondientes). Deberá incluirse en las propuestas la obligación de informar a los interesados, en particular a terceros.

39.

Deben preverse medidas de seguridad, especialmente por lo que se refiere a las bases de datos y sistemas informatizados. Deben tenerse en cuenta los principios de responsabilidad y de intimidad mediante el diseño. Debe adoptarse una lista de medidas de seguridad en relación con estas bases de datos informáticas y podrían introducirse sistemas, como mínimo, mediante actos delegados o ejecutivos. Esto es tanto más importante, si cabe, cuanto que los datos personales tratados en el contexto de las comprobaciones y controles podrían incluir datos sobre supuestas infracciones.

40.

El SEPD acoge con agrado las exigencias establecidas en el artículo 103 del Reglamento horizontal respecto a la confidencialidad y el secreto profesional de los controles en el sentido de lo dispuesto en los artículos 79 a 88 de dicho reglamento.

41.

El SEPD considera que los aspectos centrales de las operaciones de tratamiento previstas en las propuestas y las necesarias salvaguardias de protección de datos deben regularse en los textos legislativos principales en lugar de en los actos delegados o de ejecución, a fin de reforzar la seguridad jurídica:

42.

Estos elementos podrán elaborarse ulteriormente en actos delegados o actos de ejecución. El SEPD espera ser consultado a este respecto.

43.

Además, deberían preverse medidas de seguridad, al menos mediante actos delegados o actos de ejecución, especialmente en lo que se refiere a las bases de datos y sistemas informáticos. También deberán tenerse en cuenta los principios de responsabilidad y de intimidad mediante el diseño.

44.

Por último, teniendo en cuenta que en algunos casos pueden tratarse datos relativos a (supuestas) infracciones (por ejemplo, relacionadas con el fraude), podrá ser necesario un control previo por parte de las autoridades nacionales encargadas de la protección de datos competentes o del SEPD.

9.2.2012   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 35/10

1.

El 18 de mayo de 2011, la Comisión adoptó un paquete de medidas legislativas sobre la protección de las víctimas de la delincuencia. El paquete legislativo incluye una propuesta de Directiva por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos (en adelante, la «Directiva propuesta») y una propuesta de Reglamento relativo al reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil (en adelante, el «Reglamento propuesto») (3). Ambas propuestas vienen acompañadas por una Comunicación de la Comisión sobre el refuerzo de los derechos de las víctimas en la UE (4).

2.

El SEPD no fue consultado, según lo dispuesto en el artículo 28, apartado 2, del Reglamento (CE) no 45/2001, a pesar del hecho de que la iniciativa legislativa fue incluida en el Inventario de prioridades para consulta legislativa del SEPD (5). El presente dictamen está basado, por tanto, en lo dispuesto en el artículo 41, apartado 2, de dicho Reglamento. El SEPD recomienda incluir una referencia al presente dictamen en el preámbulo de los instrumentos adoptados.

3.

El SEPD recibe con agrado los objetivos políticos del paquete legislativo que, en línea con lo dispuesto en el Programa de Estocolmo y su Plan de Acción, sirven para reforzar los derechos de las víctimas de la delincuencia y garantizar que quede cubierta su necesidad de protección, apoyo y acceso a la justicia (6).

4.

La Directiva propuesta tiene como fin sustituir a la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (7). Establece normas mínimas comunes sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos. En particular, la Directiva propuesta tiene como fin garantizar que las víctimas sean tratadas con respeto, que se tengan en cuenta las necesidades especiales de las víctimas vulnerables, que las víctimas reciben el apoyo y la información adecuados y que puedan participar en los procedimientos (8).

5.

El Reglamento propuesto tiene como fin garantizar que a las víctimas que se benefician de una medida de protección en materia civil adoptada en uno de los Estados miembros se les proporciona el mismo nivel de protección en caso de que se establezca en otro Estado miembro, sin tener que someterse a un procedimiento independiente (9). Esta medida complementa a la propuesta de Directiva sobre la orden europea de protección (en adelante, la «iniciativa OEP») que trata sobre el reconocimiento mutuo de las medidas de protección adoptadas en materia penal. La iniciativa OEP, sobre la que el SEPD emitió un dictamen en octubre de 2010 (10), es actualmente objeto de debate en el Parlamento Europeo y en el Consejo.

6.

La protección de la intimidad y de los datos personales juega un papel central en el espacio de libertad, seguridad y justicia, tal como establece el Programa de Estocolmo y, en particular, en el contexto de la cooperación judicial en materia penal. En octubre de 2010, el SEPD emitió un dictamen sobre la iniciativa OEP, en el que se destacaba la necesidad de un régimen coherente en materia de protección de datos en relación con las iniciativas en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal (11). En dicha ocasión, el SEPD destacó que el tratamiento de datos en el ámbito de la cooperación judicial en materia penal se caracteriza por la especial protección de los datos personales afectados y los efectos que el correspondiente tratamiento de datos pueda tener en los titulares de los datos (12). Por esta razón es necesario prestar la debida atención a los aspectos relativos a la protección de datos vinculados a las iniciativas en este ámbito e introducir las normas y garantías adecuadas, en su caso.

7.

En opinión del SEPD, el respeto de la intimidad y los datos personales constituye un elemento fundamental de la protección a la víctima que los instrumentos propuestos pretenden garantizar. Por este motivo, el presente dictamen se centrará en los aspectos relacionados con la protección de la vida privada de las propuestas y presentará ideas para mejorar o reforzar la protección a la víctima.

8.

Diversas disposiciones de la Directiva propuesta tratan directa o indirectamente la intimidad y la protección de datos (13). En general, el SEPD recibe con agrado dichas disposiciones, ya que están dirigidas a preservar la intimidad de las víctimas. Sin embargo, considera que los niveles de protección podrían ser, en algunos casos, reforzados y aclarados, sin que ello menoscabe su carácter de normas mínimas.

9.

Los comentarios del SEPD se centrarán principalmente en los siguientes aspectos: 1) el artículo 23 de la Directiva propuesta que trata sobre el derecho a la protección de la intimidad y las relaciones con los medios, 2) los derechos de información y de acceso de las víctimas a sus propios datos personales, y 3) la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre la víctima y los servicios de apoyo a las víctimas. Dichos aspectos se debatirán en los siguientes subapartados.

10.

La principal disposición sustantiva de la Directiva propuesta que trata sobre la intimidad es el artículo 23 titulado «Derecho a la protección de la intimidad». El artículo 23, apartado 1, establece que «los Estados miembros garantizarán que, durante los procesos penales, las autoridades judiciales puedan adoptar medidas para proteger la intimidad y las imágenes fotográficas de las víctimas y sus familiares.». El SEPD tiene varias observaciones que hacer en relación con dicha disposición.

11.

En primer lugar, el artículo 23, apartado 1, no cubre totalmente el derecho de protección a la intimidad de las víctimas de delitos. La disposición tiene un alcance mucho más limitado ya que simplemente establece la potestad de las «autoridades judiciales» a dictar medidas de protección «durante los procesos penales». Sin embargo, la protección de la intimidad no solo debe ser garantizada «durante los procesos penales», sino también durante la investigación y la fase de instrucción. De manera más general, la intimidad debería quedar garantizada, en su caso, tanto desde el primer contacto con las autoridades competentes, como después de la conclusión del proceso penal.

12.

En este sentido, cabe destacar que, en comparación con el artículo 23, apartado 1, diversas medidas internacionales han adoptado un enfoque mucho más ambicioso. La Recomendación Rec(2006) 8 del Consejo de Europa sobre asistencia a las víctimas de delitos, por ejemplo, establece que «los Estados deberán adoptar las medidas necesarias para evitar, en la medida de lo posible, que se vulnere la intimidad y la vida familiar de las víctimas, así como para proteger los datos personales de las víctimas, en particular durante la investigación y el enjuiciamiento» (el subrayado es nuestro) (14). Otros instrumentos incluyen disposiciones similares (15).

13.

A la luz de lo anterior, el SEPD recomienda añadir al artículo 23 un primer párrafo que establezca en términos más generales que los Estados miembros garantizarán, en la medida de lo posible, la protección de la vida privada y familiar de las víctimas, así como la protección de los datos personales de la víctima desde el primer contacto con las autoridades oficiales y después de que concluya el proceso penal. Asimismo, el actual artículo 23, apartado 1, debería ser modificado para permitir que las autoridades judiciales también pudiesen dictar medidas de protección «durante la investigación penal».

14.

En segundo lugar, el artículo 23, apartado 1, no incluye ninguna indicación en relación con el contenido de las medidas específicas que podrán ser adoptadas por las autoridades judiciales para preservar el derecho a la intimidad de las víctimas. El SEPD comprende la intención de dejar a los Estados miembros el mayor grado de flexibilidad en este ámbito. Sin embargo, puede resultar útil una mayor precisión. En particular, la propuesta podría proporcionar una lista de medidas mínimas que las autoridades judiciales pueden adoptar, con arreglo a la legislación nacional, con el fin de proteger la intimidad de la víctima (16). Esto puede incluir, por ejemplo, las siguientes categorías de medidas:

15.

En tercer lugar, el artículo 23 no incluye ninguna disposición que garantice la confidencialidad de la información conservada por las autoridades públicas. En este sentido, la Recomendación Rec(2006) 8 del Consejo de Europa mencionada anteriormente vuelve a ilustrar algunos ejemplos útiles. En el apartado 11, la Recomendación establece que los Estados deberían exigir a todos los organismos que estén en contacto con las víctimas que adopten normas claras, mediante las cuales se comprometen a no difundir a terceros la información que les ha sido comunicada por la víctima o que concierna a ésta, salvo si la víctima ha dado su consentimiento explícito a dicha difusión o si existe la obligación o autorización legal de comunicar dicha información. El SEPD insta al legislador a incluir una disposición similar en la Directiva propuesta.

16.

El segundo apartado del artículo 23 establece que «los Estados miembros instarán a los medios a aplicar medidas de autorregulación con el fin de proteger la intimidad, la integridad personal y los datos personales de las víctimas.». En este punto, la propuesta también ha adoptado un enfoque minimalista, haciendo simplemente una referencia al instrumento de la autorregulación.

17.

El SEPD entiende los motivos para adoptar una actitud cautelosa en lo que respecta a este asunto y, en general, comparte el enfoque de la Comisión. La relación entre los medios y la intimidad es sumamente delicada y compleja. Es también un ámbito en el que, dentro de los límites establecidos por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, las distintas tradiciones y diferencias culturales existentes en los Estados miembros pueden jugar un papel importante. Este enfoque también parecería ser coherente con el marco actual de protección de datos (artículo 9 de la Directiva 95/46/CE), que deja bastante margen de discrecionalidad a los Estados miembros por lo que respecta al tratamiento de datos llevado a cabo con fines periodísticos o de expresión artística o literaria (17).

18.

Por lo que respecta a la autorregulación, el SEPD está convencido de que este instrumento puede jugar un papel importante para conciliar la intimidad con la libertad de expresión. Asimismo, el artículo 23, apartado 2, refleja el enfoque adoptado por la Recomendación Rec(2006) 8 que también establece que los Estados deberían animar a los medios a que adopten y respeten medidas de autorregulación destinadas a garantizar el respeto de la vida privada de las víctimas y sus datos personales (18). Los instrumentos de autorregulación pueden asimismo actuar junto con las disposiciones del marco nacional aunque estas disposiciones deberían ser compatibles con la jurisprudencia del CEDH relativa al artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (19).

19.

El SEPD destaca que el artículo 3 de la Directiva propuesta, que trata sobre el derecho de recibir información desde el primer contacto con una autoridad competente, no menciona la información relativa a la protección de datos. A fin de garantizar la adecuada protección de sus datos personales, las víctimas deberían recibir en los momentos oportunos toda la información necesaria que les permita entender completamente el modo en que sus datos personales serán tratados.

20.

El SEPD recomienda por ello añadir al artículo 3 una disposición adicional que especifique que se debería ofrecer a las víctimas la información relativa al posterior tratamiento de sus datos personales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Directiva 95/46/CE. Además, el legislador podría considerar incluir normas sobre el acceso de las víctimas a sus datos personales, mientras se preservan los intereses legítimos por lo que a la investigación y enjuiciamiento penales se refiere.

21.

La Directiva propuesta reconoce el derecho de las víctimas de delitos a recibir apoyo desde el momento en que se comete el delito, a lo largo del proceso penal y una vez finalizado el mismo, con arreglo a las necesidades de la víctima (20). Determinadas categorías de víctimas, como las víctimas de violencia sexual, odio racial o de género u otros delitos motivados por prejuicios, o las víctimas del terrorismo, pueden necesitar servicios de apoyo especializados (21), incluido un apoyo psicológico. En estos casos, las comunicaciones entre la víctima y los profesionales que proporcionan servicios de apoyo deberían estar protegidas de manera adecuada frente a la difusión. En caso contrario, la víctima puede verse disuadida de comunicarse libremente con su asesor. Por tanto, el SEPD recibe con agrado el requisito del artículo 7 de que los servicios de apoyo a las víctimas deben ser «confidenciales». Sin embargo, es preciso aclarar el alcance y las consecuencias de dicha confidencialidad.

22.

En particular, la Directiva propuesta no especifica si las comunicaciones de las víctimas con quienes ofrecen servicios de apoyo deberían considerarse «privilegiadas» en el sentido de excluir o limitar de otro modo su difusión durante un proceso penal. Este podría ser el caso cuando el proveedor de los servicios de apoyo es un profesional de la salud sujeto a la obligación del secreto profesional. Sin embargo, podrían imaginarse casos en que el apoyo no sea ofrecido por dichos profesionales. En dichas situaciones, resulta dudoso si la víctima podría estar protegida frente a la difusión.

23.

El SEPD recomienda, por tanto, especificar que las víctimas de estos delitos en particular deberían tener el derecho de denegar la difusión de comunicaciones confidenciales mantenidas con un proveedor de servicios de apoyo en cualquier procedimiento judicial o administrativo, y que dichas comunicaciones únicamente puedan ser difundidas a un tercero con su consentimiento. Este es normalmente el caso en cualquier proceso penal, sin perjuicio de los intereses legítimos y bien fundados relativos a la investigación o al enjuiciamiento (es decir, la obtención de pruebas indispensables por parte de las autoridades judiciales).

24.

Como ya se ha mencionado, el Reglamento propuesto complementa a la iniciativa OEP relativa al reconocimiento mutuo de las medidas de protección en materia penal. Dado que el Reglamento propuesto afecta a la cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteriza (22), su aplicación entra dentro del ámbito de aplicación del anterior primer pilar y, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 95/46/CE (23), a diferencia de lo que ocurría con la iniciativa OEP.

25.

El SEPD recomienda, por lo tanto, que se incluya una referencia a la Directiva 95/46/CE, al menos en los considerandos de la propuesta, que establezca que los datos personales tratados en virtud del Reglamento deben quedar protegidos con arreglo a lo dispuesto en las legislaciones nacionales de aplicación de dicha Directiva.

26.

De acuerdo con el artículo 5 del Reglamento propuesto, la parte que deseare invocar en otro Estado miembro una medida de protección deberá presentar a las autoridades competentes un certificado. El certificado se expedirá de acuerdo con el formulario estándar que figura en el anexo del Reglamento propuesto. El anexo incluye datos personales de ambas personas, la persona protegida y la persona causante del riesgo, como la identidad y el paradero, y una descripción de la medida de protección. El SEPD reconoce que los datos personales incluidos en el certificado tal como se exige en el anexo en principio son adecuados, pertinentes y no excesivos para los fines para los que han sido obtenidos.

27.

Sin embargo, en la propuesta no queda lo suficientemente claro qué datos personales de la persona protegida se comunicarán a la persona causante del riesgo, en particular de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 (24). En este sentido, el SEPD considera que la persona causante del riesgo debería recibir únicamente aquellos datos personales que son estrictamente necesarios para ejecutar la medida. Además, la comunicación en cuestión debería, en la medida de lo posible, evitar difundir la dirección u otra información de contacto relativa a la persona protegida (25). Dicha limitación debería estar especificada en el texto del artículo 13.

28.

El SEPD recibe con agrado los objetivos políticos de las dos propuestas analizadas y, en general, comparte el enfoque de la Comisión. Sin embargo, considera que, en algunos casos, podría reforzarse y aclararse la protección de la intimidad y de los datos personales de las víctimas en la Directiva propuesta.

29.

En relación con la Directiva propuesta sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, el SEPD aconseja al legislador que:

30.

En relación con el Reglamento propuesto relativo al reconocimiento mutuo de medidas de protección en materia civil, el SEPD aconseja al legislador que:

9.2.2012   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 35/16

1.

El 28 de noviembre de 2011, la Comisión adoptó una propuesta de Decisión del Consejo relativa a la celebración del Acuerdo entre los Estados Unidos de América y la Unión Europea sobre la utilización y la transferencia de los registros de nombres de los pasajeros (PNR) al Departamento de Seguridad del Territorio Nacional de los Estados Unidos (3) (en adelante, «el acuerdo»).

2.

El 9 de noviembre de 2011, el SEPD fue consultado de manera informal sobre el proyecto de propuesta, en el contexto de un procedimiento acelerado. El 11 de noviembre de 2011, emitió una serie limitada de observaciones. El objetivo del presente dictamen es complementar dichas observaciones a la luz de la presente propuesta y exponer públicamente su opinión. El presente dictamen también se basa en una serie de intervenciones anteriores por parte del SEPD y del Grupo de Trabajo del Artículo 29 en relación con el PNR.

3.

El acuerdo tiene por objeto ofrecer una base jurídica sólida para la transferencia de los datos del PNR de la UE a los EE.UU. Actualmente, la transferencia se realiza sobre la base del acuerdo de 2007 (4) ya que el Parlamento decidió posponer la votación sobre la aprobación hasta que se diera respuesta a sus preocupaciones en materia de protección de datos. En particular, en su resolución de 5 de mayo de 2010 (5), el Parlamento hizo referencia a los siguientes requisitos:

4.

El presente acuerdo debe considerarse en el contexto de un enfoque global del PNR, que incluye las negociaciones con otros terceros países (a saber, Australia (8) y Canadá (9)), y una propuesta de un régimen PNR a escala de la Unión Europea (10). También entraría en el ámbito de las negociaciones en curso para lograr un acuerdo entre la Unión Europea y los EE.UU. sobre el intercambio de datos personales en el marco de la cooperación policial y judicial en materia penal (11). En un contexto más amplio, el acuerdo había sido iniciado unas semanas antes de la adopción de las propuestas prevista para la revisión del marco general de protección de datos (12).

5.

El SEPD recibe con agrado este enfoque global que tiene por objeto proporcionar un marco jurídico coherente para los acuerdos PNR de conformidad con los requisitos legales de la UE. Sin embargo, lamenta que este calendario no permita garantizar en la práctica que estos acuerdos sean coherentes con las nuevas normas de la UE en materia de protección de datos. También desearía recordar que el acuerdo general entre la UE y los EE.UU. sobre los intercambios de datos debería ser aplicable al Acuerdo PNR entre la Unión y los Estados Unidos.

6.

Según la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, toda limitación a los derechos y libertades fundamentales debe ser necesaria, proporcional y estar prevista en una disposición legal. Tal como han declarado repetidamente el SEPD (13) y el Grupo de Trabajo del Artículo 29 (14), la necesidad y la proporcionalidad de los regímenes PNR y de las grandes transferencias de datos PNR a terceros países hasta ahora no ha quedado demostrada. El Comité Económico y Social Europeo y la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea también comparten esta opinión (15). Los comentarios específicos que se incluyen a continuación se entienden sin perjuicio de lo indicado en esta observación preliminar básica.

7.

Aunque este acuerdo incluye algunas mejoras respecto del acuerdo de 2007 e incorpora garantías adecuadas sobre la seguridad y la supervisión de los datos, parece que no se han satisfecho ninguna de las principales preocupaciones que se expresaron en los dictámenes anteriormente mencionados ni las condiciones exigidas por el Parlamento Europeo para dar su aprobación (16).

8.

El artículo 4, apartado 1, del acuerdo establece que los Estados Unidos tratarán los datos PNR con el fin de prevenir, detectar, investigar y enjuiciar a) delitos de terrorismo y otros delitos relacionados y b) delitos sancionados con una pena de tres o más años de privación de libertad y que sean de carácter transnacional. Algunos de estos conceptos se definen posteriormente.

9.

Aunque estas definiciones son más precisas que las del acuerdo de 2007, algunos de los conceptos todavía resultan vagos y existen excepciones que pueden anular la limitación a una finalidad específica y generar inseguridad jurídica. En especial:

10.

El anexo I del acuerdo contiene 19 tipos de datos que se enviarán a los EE.UU. La mayoría de ellos también engloban distintas categorías de datos y son idénticos a los campos de datos del acuerdo de 2007, que ya fueron considerados desproporcionados por el SEPD y el Grupo de Trabajo del Artículo 29 (18).

11.

Se trata en particular del campo «Observaciones generales, incluida la información sobre otros servicios (OSI) (19), información sobre servicios especiales (SSI) (20) y sobre servicios especiales solicitados (SSR) (21)», en el que pueden revelarse datos relativos a las creencias religiosas (p. ej., preferencias de comida) o a la salud (p. ej., solicitud de una silla de ruedas). Dichos datos sensibles deberían quedar explícitamente excluidos de la lista.

12.

Al evaluar la proporcionalidad de la lista, también debería tenerse en cuenta que, en razón de la transmisión anticipada (artículo 15, apartado 3, del acuerdo), estas categorías no sólo harán referencia a los pasajeros de hecho sino también a aquellas personas que finalmente no vuelen (p. ej., debido a una cancelación).

13.

Además, la presencia de campos de datos abiertos podría generar inseguridad jurídica. Las categorías como «toda la información de contacto disponible», «toda la información relativa al equipaje» y «observaciones generales» deberían estar mejor definidas.

14.

Por tanto, el listado debería reducirse. De conformidad con lo indicado en el dictamen del Grupo de Trabajo del Artículo 29 (22), consideramos que los datos deberían ceñirse a la siguiente información: código localizador del expediente PNR, fecha de la reserva, fecha o fechas en las que se haya previsto viajar, nombre del pasajero, otros nombres que figuren en los datos PNR, itinerario completo del viaje, identificación de billetes gratuitos, billetes de ida sólo, información sobre la emisión de billetes, datos ATFQ (Automatic Ticket Fare Quote), número de billete, fecha de emisión del billete, información relativa a la no comparecencia del pasajero (no show history), número de unidades de equipaje, números de las etiquetas de las unidades de equipaje, información relativa a pasajeros de última hora sin reserva (go show), número de unidades de equipaje por cada segmento, mejoras voluntarias o involuntarias de las condiciones e historial de las modificaciones introducidas en los datos PNR en relación con los aspectos mencionados.

15.

El artículo 6 del acuerdo establece que el DHS filtrará y «enmascarará» automáticamente los datos sensibles. Sin embargo, los datos sensibles serán almacenados, como mínimo, 30 días y podrían ser utilizados en casos específicos (artículo 6, apartado 4). El SEPD desea hacer hincapié en que incluso después de haber sido «enmascarados», estos datos todavía seguirían siendo «sensibles» y haciendo referencia a personas físicas identificables.

16.

Como el SEPD ya ha indicado, el DHS no debería tratar datos sensibles relativos a ciudadanos de la UE, incluso si estos están «enmascarados» cuando se reciben. El SEPD recomienda que se especifique en el texto del acuerdo que las compañías aéreas no deben transferir datos sensibles al DHS.

17.

El artículo 8 establece que los datos PNR serán conservados durante cinco años como máximo, período tras el cual serán transferidos a una base de datos inactiva y almacenados durante un período de hasta 10 años. Este período de conservación máximo de quince años resulta claramente desproporcionado, con independencia de si los datos se almacenan en una base de datos «activa» o «inactiva», tal como ya han subrayado el SEPD y el Grupo de Trabajo del Artículo 29.

18.

El artículo 8, apartado 1, especifica que los datos serán «despersonalizados y enmascarados» transcurridos seis meses desde su recepción por parte del DHS. Sin embargo, tanto los datos «enmascarados» como los datos almacenados en una «base de datos inactiva» son datos personales siempre que no sean anónimos. Los datos deberían, por tanto, hacerse anónimos (de modo irreversible) o eliminarse inmediatamente tras su examen o tras un período máximo de seis meses.

19.

El SEPD recibe con agrado el artículo 15, apartado 1, que establece que los datos serán transferidos mediante el método «push». Sin embargo, el artículo 15, apartado 5, exige a las compañías que «faciliten el acceso» a los datos PNR en circunstancias excepcionales. A fin de impedir definitivamente el uso del sistema «pull» y, en vista de las preocupaciones que el Grupo de Trabajo del Artículo 29 ha vuelto recientemente a subrayar (23), recomendamos encarecidamente que el acuerdo prohíba de manera explícita la posibilidad de que los funcionarios de EE.UU. puedan acceder a los datos de forma separada a través de un sistema pull.

20.

El número y la periodicidad de las transferencias por parte de las compañías aéreas al DHS deberían estar definidos en el acuerdo. Para reforzar la seguridad jurídica, deberían indicarse con más detalle las condiciones en que las transferencias adicionales podrían permitirse.

21.

El SEPD recibe con agrado el artículo 5 del acuerdo sobre la seguridad e integridad de los datos y, en particular, la obligación de notificar un incidente que afecte a la intimidad de las personas afectadas. Sin embargo, deberían aclararse los siguientes elementos de la notificación de violaciones relativas a datos:

22.

El SEPD apoya la obligación de registrar o documentar todo acceso y tratamiento de los PNR, ya que esto permitirá comprobar si el DHS ha hecho un uso apropiado de los datos PNR y si han existido accesos no autorizados al sistema.

23.

El SEPD recibe con satisfacción el hecho de que el cumplimiento de los requisitos de protección de la intimidad del acuerdo esté sometido al control y a la supervisión independientes de los responsables de protección de la intimidad del Departamento, tales como el Director responsable de la protección de la intimidad, tal como establece el artículo 14, apartado 1. Sin embargo, a fin de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de los interesados, el SEPD y las autoridades nacionales encargadas de la protección de datos deberían trabajar junto con el DHS sobre los procedimientos y modalidades de ejercicio de dichos derechos (24). El SEPD recibiría con agrado que el acuerdo incluyera una referencia sobre dicha cooperación.

24.

El SEPD apoya firmemente el derecho a la reparación «con independencia de su nacionalidad, país de origen o lugar de residencia», establecido en el artículo 14, apartado 1, párrafo segundo. Sin embargo, lamenta que el artículo 21 indique de manera explícita que el acuerdo «no creará ni conferirá, con arreglo a la legislación de los EE.UU., derecho ni beneficio alguno a ninguna persona». Incluso si se concede el derecho al «recurso judicial» en los EE.UU. en virtud del acuerdo, dicho derecho no será equivalente al derecho de recurso judicial efectivo en la UE, en particular a la luz de la restricción indicada en el artículo 21.

25.

El artículo 16 del acuerdo prohíbe la transferencia de datos a las autoridades nacionales que no apliquen a los PNR unas salvaguardias «equivalentes o comparables» a las previstas en el presente acuerdo. El SEPD recibe con agrado esta disposición. Sin embargo, la lista de autoridades que podrían recibir datos del PNR debería quedar más especificada. Respecto de las transferencias internacionales, el acuerdo establece que únicamente podrán realizarse si el receptor utiliza los datos respetando lo dispuesto en el acuerdo y aporta garantías de la intimidad «comparables» a las establecidas en el acuerdo, salvo en circunstancias de emergencia.

26.

Respecto de los términos «comparable» o «equivalente» utilizados en el acuerdo, el SEPD desearía hacer hincapié en que el DHS no debe realizar ninguna transferencia nacional o internacional ulterior, salvo si el destinatario aporta garantías que no sean menos exigentes que las establecidas en el presente acuerdo. Asimismo, el acuerdo debería aclarar que las transferencias de datos PNR deberían efectuarse caso por caso, garantizando que sólo se transmitirán los datos necesarios a los correspondientes destinatarios y que no se permitirán excepciones. Además, el SEPD recomienda que las transferencias de datos a terceros países queden sujetas a una autorización judicial previa.

27.

El artículo 17, apartado 4, establece que cuando los datos de una persona residente en un Estado miembro se transfieren a un tercer país, se informará de ello a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate, cuando el DHS tenga conocimiento de esta situación. Esta condición debería ser suprimida ya que el DHS siempre debería tener conocimiento de las transmisiones ulteriores a terceros países.

28.

No queda clara la forma jurídica elegida por los Estados Unidos para celebrar el acuerdo ni el modo en que dicho acuerdo será legalmente vinculante en este país. Debería aclararse este punto.

29.

El artículo 20, apartado 2, trata sobre la coherencia del posible régimen PNR de la UE. El SEPD destaca que las consultas sobre la adaptación del presente acuerdo examinarán, en particular, «la posibilidad de que un futuro sistema PNR de la UE pueda aplicar normas de protección de datos menos exigentes que las previstas en el presente acuerdo». A fin de garantizar la coherencia, toda adaptación debería también (y especialmente) considerar mayores salvaguardias en cualquier sistema PNR futuro.

30.

El acuerdo también debería ser revisado a la luz del nuevo marco de protección de datos y de la posible conclusión de un acuerdo general entre la UE y los Estados Unidos sobre el intercambio de datos personales en el marco de la cooperación policial y judicial en materia penal. Podría añadirse una nueva disposición similar al artículo 20, apartado 2, que estableciera que «en el supuesto de que se adopte un nuevo marco jurídico en materia de protección de datos en la UE y según el momento de su adopción, o se concluya un nuevo acuerdo sobre el intercambio de datos entre la UE y los Estados Unidos, las Partes se consultarán para determinar si es necesario adaptar en consecuencia el presente Acuerdo. Tales consultas examinarán, en particular, la posibilidad de que cualquier modificación futura del marco jurídico en materia de protección de datos o acuerdo futuro UE-EE.UU. sobre la protección de datos pueda aplicar normas de protección de datos menos exigentes que las previstas en el presente Acuerdo».

31.

Por lo que respecta a la revisión del acuerdo (artículo 23), el SEPD considera que las autoridades nacionales encargadas de la protección de datos incluirse explícitamente en el equipo de revisión. La revisión también debería concentrarse en la evaluación de la necesidad y la proporcionalidad de las medidas y en el ejercicio efectivo de los derechos de los interesados, así como incluir la comprobación del modo en que las solicitudes de los interesados están siendo tratadas en la práctica, especialmente cuando no se permite un acceso directo. Debería especificarse la frecuencia de las revisiones.

32.

El SEPD recibe con agrado las garantías sobre la seguridad y la supervisión de los datos previstas en el acuerdo y las mejoras respecto del acuerdo 2007. Sin embargo, siguen sin resolverse muchas preocupaciones, en especial respecto de la coherencia del enfoque global del PNR, la limitación a una finalidad específica, las categorías de datos que deben ser transferidas al DHS, el tratamiento de datos sensibles, el período de conservación, las excepciones al método push, los derechos de los interesados y las transferencias ulteriores.

33.

Dichas observaciones se entienden sin perjuicio de los requisitos de necesidad y proporcionalidad de cualquier régimen PNR y acuerdo legítimos que establezcan la transferencia masiva de datos PNR desde la UE a terceros países. Tal como el Parlamento Europeo reiteró en su resolución de 5 de mayo, «la necesidad y la proporcionalidad son principios clave sin los cuales la lucha contra el terrorismo nunca será eficaz».

9.2.2012   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 35/23

9.2.2012   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 35/24

1.

El Reglamento (CEE) n o 574/72 estipula que el tipo de conversión en una moneda de cuantías expresadas en otra moneda será el tipo calculado por la Comisión basado en una media mensual, durante el período de referencia definido en el apartado 2, de los tipos de cambio de referencia publicados por el Banco Central Europeo.

2.

El período de referencia será:

Los tipos de conversión de las monedas se publicarán en el segundo Diario Oficial de la Unión Europea (serie C) de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre.

9.2.2012   

ES

Diario Oficial de la Unión Europea

C 35/26

A.

La presente Comunicación se adopta con arreglo a lo dispuesto en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (denominado en lo sucesivo el «Acuerdo EEE») y en el Acuerdo entre los Estados miembros de la AELC sobre el establecimiento de un Órgano de Vigilancia y un Tribunal de Justicia (denominado en lo sucesivo el «Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción»).

B.

La Comisión Europea (denominada en lo sucesivo «la Comisión») ha publicado unas «Directrices sobre la aplicación del artículo 81 del Tratado CE a los servicios de transporte marítimo» (1). Este acto no vinculante establece los principios que seguirá la Comisión cuando defina los mercados y evalúe los acuerdos de cooperación en los servicios de transporte marítimo afectados directamente por los cambios introducidos por el Reglamento (CE) no 1419/2006 del Consejo de 25 de septiembre de 2006, es decir, los servicios de transporte marítimo de línea, el cabotaje y los servicios internacionales de tramp (2).

C.

El Órgano de Vigilancia de la AELC considera que el mencionado acto es pertinente a los fines del EEE. Con objeto de mantener las mismas condiciones de competencia y de garantizar la aplicación uniforme de las normas de competencia del EEE en todo el Espacio Económico Europeo, el Órgano de Vigilancia de la AELC adopta la presente Comunicación en virtud de la facultad que le confiere artículo 5, apartado 2, letra b), del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción. El Órgano se propone seguir los principios y normas establecidos en esta Comunicación cuando aplique las normas de competencia del EEE a un asunto concreto (3).

D.

Concretamente, la finalidad de esta Comunicación consiste en proporcionar orientación sobre la forma en que el Órgano de Vigilancia de la AELC aplicará el artículo 53 cuando defina los mercados y evalúe los acuerdos de cooperación en los servicios de transporte marítimo de línea, el cabotaje y los servicios internacionales de tramp.

E.

La presente Comunicación se aplica a los casos en los que el Órgano es la autoridad de vigilancia competente de conformidad con el artículo 56 del Acuerdo EEE.

1.

Las presentes Directrices establecen los principios que seguirá el Órgano de Vigilancia de la AELC cuando defina los mercados y evalúe los acuerdos de cooperación en los servicios de transporte marítimo afectados directamente por los cambios introducidos por la incorporación al Acuerdo EEE del Reglamento (CE) no 1419/2006 del Consejo, es decir, los servicios de transporte marítimo de línea, el cabotaje y los servicios internacionales de tramp (4).

2.

Las presentes Directrices pretenden ayudar a las empresas y asociaciones de empresas que operan dichos servicios, principalmente desde y/o hacia un puerto o puertos del Espacio Económico Europeo, a evaluar si sus acuerdos (5) son compatibles con el artículo 53 del Acuerdo EEE. Las Directrices no son aplicables a otros sectores.

3.

El Reglamento (CE) no 1419/2006 amplió el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) no 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (6) y el Reglamento (CE) no 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos 81 y 82 del Tratado CE (7) para incluir el cabotaje y los servicios de tramp. Así pues, la incorporación al Acuerdo EEE del Reglamento (CE) no 1419/2006 del Consejo modificó en consecuencia las normas pertinentes del EEE. A partir del 9 de diciembre de 2006, todos los sectores de los servicios de transporte marítimo están sujetos al procedimiento marco de aplicación general.

4.

El Reglamento (CE) no 1419/2006 también derogó el Reglamento (CEE) no 4056/86 del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, por el que se determinan las modalidades de aplicación de los artículos 85 y 86 (actualmente 81 y 82) del Tratado a los transportes marítimos (8), que establecía la exención por categorías para las conferencias marítimas que permitía a las compañías navieras unirse en conferencias marítimas para fijar las tarifas y otras condiciones de transporte, debido a que el sistema de conferencias ya no cumplía los criterios del artículo 81, apartado 3, del Tratado CE (actualmente artículo 101, apartado 3, del TFUE). Por consiguiente, la incorporación al Acuerdo EEE del Reglamento (CE) no 1419/2006 del Consejo implica que el sistema de conferencias ya no está exento por categoría de la prohibición enunciada en el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE a partir del 18 de octubre de 2008. A partir de esta fecha, las compañías marítimas de línea que operan servicios a y/o desde uno o más puertos del Espacio Económico Europeo deben cesar cualquier actividad de conferencia marítima contraria al artículo 53 del Acuerdo EEE, aun en el caso de que otras jurisdicciones permitan a las conferencias marítimas, explícita o tácitamente, la fijación de tarifas o los acuerdos de discusión. Además, los miembros de una conferencia deben asegurarse de que a partir del 18 de octubre de 2008 cualquier acuerdo adoptado al amparo del sistema de conferencia se ajusta a lo establecido en el artículo 53 del Acuerdo EEE.

5.

Las presentes Directrices son un complemento de la orientación ya publicada por el Órgano en otras Comunicaciones. Dado que los servicios de transporte marítimo se caracterizan por unos prolijos acuerdos de cooperación entre transportistas competidores, las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos de cooperación horizontal (9) y las Directrices relativas a la aplicación del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE (10) son particularmente pertinentes.

6.

Los acuerdos de cooperación horizontal de servicios de transporte marítimo de línea relativos a la prestación de servicios comunes están cubiertos por el Reglamento (CE) no 823/2000 de la Comisión, de 19 de abril de 2000, sobre la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas entre compañías de transporte marítimo de línea regular (consorcios) según ha quedado incorporado en el Acuerdo EEE (11). El 26 de abril de 2010, el Reglamento (CE) no 823/2000 de la Comisión será sustituido por el Reglamento (CE) no 906/2009 de la Comisión, de 28 de septiembre de 2009 (12). Estos Reglamentos, según han sido incorporados al Acuerdo EEE, establecen las condiciones, de conformidad con el artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE, en virtud de las cuales la prohibición del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE no se aplica a los acuerdos entre dos o más transportistas que operen con buques (consorcios).

7.

Las presentes Directrices se entienden sin perjuicio de la interpretación del artículo 53 del Acuerdo EEE que puedan efectuar el Tribunal de la AELC, el Tribunal de Justicia o el Tribunal General de las Comunidades Europeas. Los principios de las Directrices se deben aplicar a la luz de las circunstancias específicas de cada caso.

8.

El Órgano aplicará estas Directrices durante un período de cinco años.

9.

Los servicios de transporte marítimo de línea, de cabotaje y de tramp son los sectores del transporte marítimo afectados directamente por los cambios introducidos por la incorporación al Acuerdo EEE del Reglamento (CE) no 1419/2006 del Consejo.

10.

El transporte marítimo de línea abarca el transporte de carga de forma regular, principalmente en contenedor, a los puertos de una ruta geográfica determinada, conocida generalmente como ruta comercial. Otras características generales del transporte marítimo de línea son que los calendarios y fechas de navegación se anuncian por adelantado y que cualquier usuario de transporte puede utilizar los servicios.

11.

El artículo 1, apartado 3, letra a), del Reglamento (CEE) no 4056/86 del Consejo, según ha sido incorporado al capítulo G, punto 11 del anexo XIV del Acuerdo EEE (13), define los servicios de tramp como el transporte de mercancías a granel o en break-bulk en un buque fletado total o parcialmente por uno o varios cargadores en régimen de fletamento o de tiempo o de cualquier otro tipo de contrato, en líneas no regulares o no anunciadas, cuando las tarifas de flete se negocien libremente y caso por caso, atendiendo a la situación de la oferta y la demanda. Consiste principalmente en el transporte no programado de una única mercancía que ocupa todo un buque (14).

12.

El cabotaje consiste en la prestación de servicios de transporte marítimo, incluidos los servicios de tramp y de transporte marítimo de línea, entre dos o más puertos situados en el mismo Estado del EEE (15). Aunque las Directrices no se refieren específicamente a los servicios de cabotaje, son no obstante aplicables a esos servicios siempre que se suministren bien como servicios de tramp o de transporte marítimo de línea.

13.

El artículo 53 del Acuerdo EEE se aplica a todos los acuerdos que puedan afectar de forma apreciable al comercio entre Estados del EEE. A fin de que haya efectos sobre el comercio, debe ser posible prever con un grado suficiente de probabilidad, basándose en un grupo de factores objetivos de derecho o de hecho, que el acuerdo o la conducta puede tener una influencia, directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes de intercambios entre Estados del EEE (16). El Órgano ha publicado orientaciones para la aplicación del concepto de efecto sobre el comercio en sus Directrices sobre el efecto del concepto de comercio contemplado en los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE (17).

14.

Los servicios de transporte ofrecidos por las compañías marítimas y los operadores de tramp suelen ser de carácter internacional entre puertos del EEE y puertos de terceros países y/o conllevan exportaciones e importaciones entre dos o más Estados del EEE (es decir, comercio en el EEE) (18). En la mayoría de los casos probablemente afecten al comercio entre Estados miembros, entre otras cosas, como consecuencia del impacto que tienen en los mercados de prestación de servicios de transportes y de servicios de intermediación (19).

15.

El efecto sobre el comercio entre Estados del EEE reviste una importancia especial para los servicios de cabotaje marítimo ya que determina el ámbito de aplicación del artículo 53 del Acuerdo EEE y su interacción con el Derecho nacional de competencia de conformidad con el artículo 3, del capítulo II, del Protocolo 4 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción sobre la aplicación de las normas en materia de competencia establecidas en los artículos 53 y 54 del Acuerdo EEE. La medida en que tales servicios pueden afectar al comercio entre los Estados miembros debe evaluarse caso por caso (20).

16.

Para evaluar los efectos sobre la competencia de un acuerdo a efectos del artículo 53 del Acuerdo EEE, es necesario definir el mercado de productos de referencia y el mercado geográfico de referencia. La finalidad principal de la definición de los mercados es determinar de forma sistemática las presiones competitivas a las que se enfrenta una empresa. Puede encontrarse orientación a este respecto en la Comunicación del Órgano relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de competencia en el EEE (21). Esta orientación es también pertinente para la definición del mercado por lo que se refiere a los servicios de transporte marítimo.

17.

El mercado de productos de referencia comprende la totalidad de los productos y/o servicios que los consumidores consideran intercambiables o sustituibles en razón de las características de los productos, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas (22). Un transportista (o transportistas) no puede tener un impacto significativo en las condiciones del mercado imperantes si los clientes están en condiciones de cambiar fácilmente a otros prestatarios de servicios (23).

18.

Varias decisiones de la Comisión y sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas han identificado los servicios de transporte marítimo de línea en contenedores como el mercado de productos de referencia del transporte marítimo de línea del Tribunal (24). Estas decisiones y sentencias se refieren al transporte marítimo por alta mar. No se han incluido en el mismo mercado de servicios otros modos de transporte aunque en algunos casos estos servicios puedan ser, de forma marginal, permutables. Ello se debe a que sólo una proporción insuficiente de las mercancías transportadas en contenedor puede cambiarse fácilmente a otros modos de transporte, tales como los servicios de transporte aéreo (25).

19.

En ciertas circunstancias puede ser necesario definir un mercado de productos más restringido que se limite a un tipo concreto de producto transportado por mar. Por ejemplo, el transporte de mercancías perecederas podría limitarse a los contenedores frigoríficos o incluir el transporte en buques frigoríficos convencionales. Si bien es posible que en circunstancias excepcionales se registre cierta sustitución entre el transporte a granel y en contenedores (26), no parece existir un cambio duradero del transporte en contenedor al transporte a granel. Para la gran mayoría de categorías de mercancías y de usuarios de mercancías transportadas en contenedores, el transporte a granel no ofrece una alternativa razonable al transporte de línea en contenedores (27). Una vez que la carga se transporta regularmente en contenedores es poco probable que vuelva a transportarse de otra forma (28). Por lo tanto, el transporte de línea en contenedores es principalmente objeto de una sustitución unidireccional (29).

20.

El mercado geográfico de referencia abarca la zona en donde se comercializan los servicios, por lo general una serie de puertos en cada extremo del servicio, determinada por las zonas de influencia de los puertos que se solapan. Por lo que se refiere al extremo europeo del servicio, hasta ahora el mercado geográfico del transporte de línea se ha identificado como una serie de puertos en el norte de Europa o en el Mediterráneo. Como los servicios de transporte de línea desde el Mediterráneo son sólo marginalmente sustituibles por los servicios de los puertos del norte de Europa, se han identificado ambos como mercados separados (30).

21.

El Órgano todavía no ha aplicado el artículo 53 del Acuerdo EEE al transporte de tramp. Las empresas pueden tener en cuenta los elementos siguientes en su evaluación en la medida en que sean relevantes para los servicios de tramp que operan:

22.

Las «condiciones principales» de una petición individual de transporte son un punto de partida para definir los mercados de servicios de referencia en el transporte de tramp puesto que por lo general exponen los elementos esenciales (31) de la petición de transporte en cuestión. Según las necesidades específicas de los usuarios de transporte dichas condiciones constarán de elementos negociables e innegociables. Una vez identificado, un elemento negociable de las condiciones principales, por ejemplo el tipo o tamaño del buque, puede indicar, por ejemplo, que el mercado de referencia por lo que respecta a este elemento específico es mayor que el establecido en la petición inicial de transporte.

23.

La naturaleza del servicio de tramp puede diferir y existen distintos contratos de transporte. Así pues, puede ser necesario determinar si la demanda considera que los servicios previstos en contratos de fletamento por tiempo, de fletamento por viaje y de fletamento son sustituibles. De ser así, pueden pertenecer al mismo mercado de referencia.

24.

Los tipos de buque suelen subdividirse en varios tamaños industriales estándar (32). Debido a las importantes economías de escala, cabe la posibilidad de que un servicio en el que exista un desequilibrio importante entre el volumen de la carga y el tamaño del buque pueda ofrecer un precio de flete competitivo. Por consiguiente, la sustituibilidad de los distintos tamaños de buques debe examinarse caso por caso para determinar si cada tamaño de buque constituye un mercado de referencia separado.

25.

Las condiciones físicas y técnicas de la carga que debe transportarse y del tipo de buque constituyen las primeras indicaciones en cuanto al mercado de referencia de la oferta (33). Si los buques pueden adaptarse para transportar una determinada carga con costes insignificantes y en un plazo corto (34), los distintos operadores de servicios de tramp pueden competir por el transporte de esta carga. En tal caso, el mercado de referencia desde el punto de vista de la oferta incluirá más de un tipo de buque.

26.

Sin embargo, hay varios tipos de buques que está adaptados técnicamente y/o construidos especialmente para prestar servicios de transporte especializados. Aunque los buques especializados puedan también llevar otros tipos de carga, pueden estar en situación de desventaja competitiva. Por lo tanto, la capacidad de los prestatarios de servicios especializados para competir por el transporte de otras cargas puede ser limitada.

27.

En el transporte de tramp, las escalas en los puertos se efectúan en respuesta a una petición individual. No obstante, la movilidad de los buques puede estar limitada por las restricciones de las terminales y del calado o por las normas medioambientales aplicables a determinados tipos de buques en ciertos puertos o regiones.

28.

También habría que tener en cuenta la existencia de cadenas de sustitución entre tamaños de buque en el servicio de tramp. En ciertos mercados de servicios de tramp, los tamaños de buque que se encuentran en el extremo del mercado no son directamente sustituibles. No obstante, los efectos de sustitución en cadena pueden ejercer una presión sobre los precios en los extremos y llevar a su inclusión en una definición de mercado más amplia.

29.

En ciertos mercados de servicios de tramp, hay que tener en cuenta si los buques se consideran como capacidad cautiva y no deben tenerse en cuenta al evaluar el mercado de referencia en cada caso individual.

30.

Otros factores adicionales tales como la fiabilidad del prestatario de servicios, la seguridad y los requisitos normativos pueden influir en la posibilidad de sustitución de la oferta y la demanda, por ejemplo el requisito de doble casco para los petroleros que navegan en aguas comunitarias (35).

31.

Las peticiones de transporte suelen contener elementos geográficos tales como los puertos o regiones de carga y descarga. Estos puertos proporcionan la primera orientación para la definición del mercado geográfico de referencia de la demanda, sin perjuicio de la definición final del mercado geográfico de referencia.

32.

Ciertos mercados geográficos pueden definirse con arreglo a su dirección o pueden existir sólo temporalmente, por ejemplo cuando las condiciones climáticas o los períodos de cosecha afectan periódicamente a la demanda de transporte de determinadas cargas. En este contexto, la redistribución de los buques, los viajes en lastre y los desequilibrios comerciales deberían tenerse en cuenta al definir los mercados geográficos de referencia.

33.

Las cuotas de mercado proporcionan primeras indicaciones útiles de la estructura de mercado y de la importancia competitiva de las partes y de sus competidores. El Órgano y la Comisión interpretan las cuotas de mercado a la luz de las condiciones del mismo en cada caso individual. En el transporte de línea, varias decisiones de la Comisión y sentencias del Tribunal establecen que el volumen y/o los datos relativos a la capacidad constituyen la base para calcular las cuotas de mercado (36).

34.

En los mercados de servicios de tramp, los prestatarios de servicios compiten por la adjudicación de contratos de transporte, es decir, venden viajes o capacidad de transporte. Dependiendo de los servicios concretos de que se trate, existen distintos datos que pueden permitir a los operadores calcular sus cuotas anuales de mercado (37), por ejemplo:

35.

Los acuerdos de cooperación son una característica común de los mercados del transporte marítimo. Dado que estos acuerdos pueden celebrarse entre competidores existentes o potenciales y que pueden afectar a los parámetros de competencia, las empresas deben poner especial atención en asegurarse de que se cumplan las normas de competencia. En los mercados de servicios, como el transporte marítimo, para evaluar el efecto que puede tener un acuerdo en el mercado correspondiente son muy importantes los elementos siguientes: precios, costes, calidad, frecuencia y diferenciación del servicio prestado, innovación, mercadotecnia y comercialización del servicio.

36.

Tres son los aspectos de importancia particular para los servicios cubiertos por las presentes Directrices: los acuerdos técnicos, los intercambios de información y los «pools» (puesta en común de medios).

37.

Ciertos tipos de acuerdos técnicos pueden no estar incluidos en la prohibición establecida en el artículo 53 del Acuerdo EEE debido a que no restringen la competencia. Tal es el caso, por ejemplo, de los acuerdos horizontales cuyo único objeto y efecto es introducir mejoras técnicas o lograr una cooperación técnica. También se puede considerar que entran en esta categoría los acuerdos relativos a la aplicación de estándares medioambientales. Los acuerdos entre competidores relativos al precio, la capacidad, u otros parámetros de la competencia no entrarán, en principio, en esta categoría (38).

38.

Un sistema de intercambio de información supone un acuerdo en virtud del cual las empresas intercambian información entre ellas o la suministran a un organismo común responsable de centralizarla, recopilarla y procesarla antes de devolverla a los participantes en la forma y con la frecuencia acordadas.

39.

La recopilación, intercambio y publicación de estadísticas agregadas y de información general es práctica común en muchos sectores. Esta información de mercado publicada es un buen medio de incrementar la transparencia del mercado y el conocimiento de los clientes, pudiendo así generar eficiencias. Sin embargo, el intercambio de datos comerciales individualizados y comercialmente sensibles puede infringir el artículo 53 del Acuerdo EEE. Las presentes Directrices pretenden ayudar a los prestatarios de servicios de transporte marítimo de línea a evaluar cuándo estos intercambios infringen las normas de competencia.

40.

En el sector del transporte marítimo de línea, se permiten los intercambios de información entre compañías navieras que participan en consorcios de líneas, que de otro modo entrarían en el ámbito del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE, siempre que dichos intercambios sean accesorios para la explotación conjunta de servicios de transporte marítimo de línea y para las otras formas de cooperación cubiertas por la exención por categorías del Reglamento (CE) no 823/2000 (39). Las presentes Directrices no se ocupan de estos intercambios de información.

41.

Para evaluar los sistemas de intercambio de información conforme al Derecho de competencia del EEE, se deben realizar las siguientes distinciones.

42.

El intercambio de información puede ser un mecanismo que facilite la aplicación de una práctica contraria a la competencia, tal como controlar el respeto de un cartel. Cuando un intercambio de información sea accesorio de una práctica contraria a la competencia su evaluación debe realizarse junto con una evaluación de dicha práctica. Un intercambio de información puede incluso tener por su propio objeto restringir la competencia (40). Las presentes Directrices no se ocupan de tales intercambios de información.

43.

Sin embargo, un intercambio de información podría, por sí mismo, constituir una infracción del artículo 53 del Acuerdo EEE debido a su efecto. Esta situación surge cuando el intercambio de información reduce o elimina el grado de incertidumbre en cuanto al funcionamiento del mercado en cuestión restringiendo así la competencia entre empresas (41). Cada operador económico debe determinar de forma autónoma la política que pretende aplicar en el mercado. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha manifestado asimismo que, por consiguiente, se prohíben a las empresas los contactos directos o indirectos con otros operadores que influyan en la conducta de un competidor o revelen su propia conducta (prevista) si el objeto o efecto de esos contactos estriba en restringir la competencia, es decir en generar unas condiciones de competencia que no se corresponden con las condiciones normales del mercado en cuestión, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o de los servicios prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen del mercado (42). En cambio, en el mercado de la pasta de madera, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha manifestado que unos anuncios trimestrales de precios realizados independientemente por los productores a los usuarios constituyen en sí mismos una conducta de mercado que no disminuye la incertidumbre de cada empresa con respecto a la futura actitud de sus competidores y, por lo tanto, si no existía una práctica concertada previa entre los productores, no constituyen en sí mismos una infracción del artículo 81, apartado 1, del Tratado CE (actualmente artículo 102, apartado 1, del TFUE) (43).

44.

La jurisprudencia reiterada de los Tribunales comunitarios ofrece una cierta orientación general para examinar los efectos probables de un intercambio de información. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha manifestado que cuando existe un mercado verdaderamente competitivo, es probable que la transparencia de lugar a una intensificación de la competencia entre productores (44). No obstante, en un mercado oligopolístico altamente concentrado en el que la competencia ya es muy reducida, los intercambios de información precisa sobre las ventas individuales a intervalos cortos entre los principales competidores, con exclusión de los otros proveedores y de los clientes, pueden alterar sensiblemente la competencia existente entre los proveedores. En tal caso, el hecho de compartir información sobre el funcionamiento del mercado de manera regular y frecuente produce el efecto de revelar periódicamente a todos los competidores las posiciones ocupadas en el mercado y las estrategias de cada empresa (45). El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha manifestado que un sistema de intercambio de información puede constituir una infracción de las normas de competencia incluso cuando el mercado no está fuertemente concentrado pero hay una reducción de la autonomía de la toma de decisiones de las empresas que es fruto de las presiones durante las discusiones subsiguientes con los competidores (46).

45.

De ello se desprende que los efectos reales o potenciales de un intercambio de información deben considerarse caso por caso ya que los resultados de la evaluación dependen de una combinación de factores específicos a cada caso individual. La estructura del mercado en el que se efectúa el intercambio y las características del intercambio de información son dos elementos clave que el Órgano examina al evaluar un intercambio de información. La evaluación debe tener en cuenta los efectos reales o potenciales del intercambio de información en comparación con la situación competitiva que existiría a falta del acuerdo de intercambio de información (47). Para entrar en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE, el intercambio debe tener un sensible efecto negativo en los parámetros de la competencia (48).

46.

La orientación siguiente se refiere fundamentalmente al análisis de una restricción de la competencia de conformidad con el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE. La orientación sobre la aplicación del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE se puede encontrar más adelante en el apartado 58 debajo y en la Comunicación general a este respecto (49).

47.

El nivel de concentración y la estructura de la oferta y la demanda en un determinado mercado son cuestiones claves a la hora de considerar si un intercambio entra en el ámbito del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE (50).

48.

El nivel de concentración es especialmente importante ya que, en los mercados oligopolísticos altamente concentrados, es más probable que se registren efectos restrictivos y más probable que éstos sean sostenibles que en mercados menos concentrados. La mayor transparencia de un mercado concentrado puede reforzar la interdependencia de las empresas y reducir la intensidad de la competencia.

49.

También es importante la estructura de la oferta y la demanda, especialmente el número de operadores competidores, la simetría y estabilidad de sus cuotas de mercado y la existencia de cualquier relación estructural entre competidores (51). El Órgano puede también analizar otros factores tales como la homogeneidad de los servicios y la transparencia general del mercado.

50.

La probabilidad de que el intercambio entre los competidores de datos sensibles desde el punto de vista comercial que se refieren a parámetros de la competencia tales como el precio, la capacidad o los costes, esté incluido en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE es mayor que si se trata de otros intercambios de información. La sensibilidad desde el punto de vista comercial debe evaluarse teniendo en cuanta los criterios que se exponen a continuación.

51.

El intercambio de información que ya es de dominio público no constituye en principio una infracción del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE (52). Sin embargo, es importante determinar el nivel de transparencia del mercado y si el intercambio de información mejora la información al hacerla más accesible y/o combina información disponible públicamente con otra información. La información resultante puede adquirir un carácter sensible desde el punto de vista comercial y su intercambio pasa a ser potencialmente restrictivo de la competencia.

52.

La información puede ser individual o agregada. Los datos individuales se refieren a una empresa determinada o identificable. Los datos agregados combinan los datos de un número suficiente de empresas independientes de manera que es imposible identificar los datos individuales. Es más probable que entre en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE el intercambio de información individual entre competidores (53) que el intercambio de información agregada el cual, en principio, no entra en dicho ámbito. El Órgano prestará una atención particular al nivel de agregación, que debe ser tal que la información no pueda desagregarse de manera que las empresas puedan identificar directa o indirectamente las estrategias competitivas de sus competidores.

53.

No obstante, habría que ser especialmente cauto a la hora de evaluar los intercambios de previsiones de capacidad incluso en forma agregada, especialmente cuando tengan lugar en mercados concentrados. En los mercados de las líneas marítimas, los datos sobre capacidad son el parámetro clave para coordinar la conducta competitiva y tienen un efecto directo sobre los precios. El intercambio de previsiones agregadas sobre capacidad que indican en qué rutas se desplegará la capacidad puede ser contrario a la competencia en la medida en que puede llevar a que algunos o todos los transportistas adopten una política común y dar lugar a prestar los servicios por encima de los precios competitivos. Además, existe un riesgo de desagregación de los datos ya que estos pueden combinarse con los anuncios individuales de los transportistas de línea. Esto permitiría a las empresas identificar las posiciones de mercado y las estrategias de sus competidores.

54.

La antigüedad de los datos y el período al que corresponden también son factores importantes. Los datos pueden ser históricos, recientes o futuros. Por lo general se considera que el intercambio de información histórica no entra en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE, porque no puede tener ninguna repercusión importante sobre el futuro comportamiento de la empresa. En asuntos anteriores, la Comisión ha considerado histórica (54) la información cuya antigüedad era superior a un año e información reciente aquella cuya antigüedad era inferior (55). El carácter histórico o reciente de la información debería evaluarse con una cierta flexibilidad teniendo en cuenta hasta qué punto los datos han quedado anticuados en el mercado correspondiente. El plazo en que los datos se convierten en históricos es probable que sea más corto si los datos son agregados en lugar de individuales. Asimismo, es poco probable que los intercambios de datos recientes sobre volumen y capacidad restrinjan la competencia si los datos se agregan a un nivel apropiado de tal modo que las transacciones de los cargadores y transportistas individuales no puedan ser identificadas directa o indirectamente. Los datos futuros corresponden a la opinión de la empresa con respecto a la evolución del mercado o a la estrategia que pretende aplicar en el mismo. Es particularmente probable que el intercambio de datos futuros plantee problemas, especialmente cuando los datos se refieren a los precios o a la producción. De este modo se puede revelar la estrategia comercial que una empresa se propone adoptar en el mercado. Con ello, puede reducir sensiblemente la rivalidad entre las partes comerciales y puede, por lo tanto, restringir la competencia.

55.

La frecuencia del intercambio también debería tenerse en cuenta. Cuanto más frecuentemente se intercambian los datos, más rápidamente pueden reaccionar los competidores. Esto facilita la adopción de medidas de represalia y reduce en último término los incentivos para tomar medidas competitivas en el mercado. La denominada competencia oculta podría verse restringida.

56.

La forma en que se comunican los datos también se debe tener en cuenta al evaluar el efecto o efectos que pudiera producir en el mercado. Cuanto más se comparte la información con los clientes, menos probabilidades hay de que sea problemática. Inversamente, si la transparencia del mercado sólo mejora en beneficio de los proveedores, se puede privar a los clientes de la posibilidad de beneficiarse de una mayor competencia oculta.

57.

En el transporte marítimo de línea, los índices de precios se utilizan para indicar los cambios medios del precio del transporte de un contenedor en barco. Un índice basado en precios debidamente agregados no es probable que infrinja el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE, siempre que el nivel de la agregación sea tal que no permita desagregar la información para que las empresas puedan identificar directa o indirectamente las estrategias competitivas de sus competidores. Si un índice de precios reduce o suprime el grado de incertidumbre respecto al funcionamiento del mercado de tal forma que se restrinja la competencia entre empresas, se infringe el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE. Al evaluar el posible efecto de dicho índice de precios sobre un determinado mercado de referencia, conviene tener en cuenta de nivel de agregación de los datos y su naturaleza histórica o reciente y la frecuencia con la que se publica el índice. En general, es importante evaluar todos los elementos individuales de cada sistema de intercambio de información al mismo tiempo, con objeto de tener en cuenta las interacciones potenciales, por ejemplo, entre el intercambio de datos sobre la capacidad y el volumen, por una parte, y el de un índice de precios, por otra.

58.

El intercambio de información entre transportistas que restrinja la competencia puede, sin embargo, generar eficiencias, como por ejemplo una mejor planificación de las inversiones y un uso más eficiente de la capacidad. Estas eficiencias deberán probarse y repercutir sobre los clientes y habrán de sopesarse respecto a los efectos anticompetitivos del intercambio de información en el marco del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE. En ese contexto, hay que señalar que una de las condiciones del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE es que se debe reservar a los usuarios una participación equitativa en los beneficios generados por el acuerdo restrictivo. Si se cumplen las cuatro condiciones acumulativas previstas en el artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE, no es aplicable la prohibición contemplada en el artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE (56).

59.

En el transporte marítimo de línea, al igual que en cualquier otro sector, se pueden mantener discusiones e intercambios de información en una asociación empresarial siempre que la asociación no se utilice como a) foro para las reuniones de un cartel (57), b) una estructura que dicta a sus miembros decisiones o recomendaciones contrarias a la competencia (58) o c) medio de intercambio de una información que reduce o elimina el grado de incertidumbre referente al funcionamiento del mercado de tal suerte que se restringe la competencia entre empresas sin cumplir las condiciones del artículo 53, apartado 3 (59). Esto debería distinguirse de las discusiones que se mantienen legítimamente en las asociaciones empresariales relativas, por ejemplo, a normas técnicas y medioambientales.

60.

La forma más habitual de cooperación horizontal en el sector del tramp es el «pool» marítimo. No existe un modelo universal de «pool». No obstante, algunas características parecen ser comunes a todos los «pools» en los distintos segmentos de mercado según se indica más adelante.

61.

Un «pool» clásico agrupa varios buques similares (60) de diferente propiedad y gestionados por una sola administración. Normalmente existe un administrador del «pool» responsable de la gestión comercial (por ejemplo de la comercialización conjunta (61), de la negociación de tarifas de flete y la centralización de ingresos y costes de viaje (62)) y de la operación comercial (planificar los movimientos de los buques y darles instrucciones, nombrar agentes en puertos, informar a los clientes, emitir facturas de flete, realizar pedidos de combustible, recoger las ganancias de los buques y distribuirlas con arreglo a un sistema preorganizado de ponderación, etc.). El administrador del «pool» actúa a menudo bajo la supervisión de un comité ejecutivo general que representa a los dueños de los buques. La explotación técnica de los buques sigue siendo responsabilidad de cada dueño (seguridad, tripulación, reparaciones, mantenimiento, etc.). Aunque comercialicen conjuntamente sus servicios, los miembros del «pool» prestan los servicios individualmente.

62.

De esta descripción se desprende que la característica clave del «pool» marítimo clásico es la venta conjunta, con algunas características de la producción conjunta. Por lo tanto, es pertinente la orientación tanto sobre la venta conjunta, como variante de un acuerdo de comercialización conjunta, como sobre la producción conjunta que figura en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 53 del Acuerdo EEE a los acuerdos de cooperación horizontal (63). Dada la variedad de las características de los «pools», cada uno de ellos debe analizarse individualmente para determinar, con relación a su centro de gravedad (64), si entra en el ámbito del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE y, de ser así, si cumple las cuatro condiciones acumulativas del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE.

63.

Los «pools» que están incluidos en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo (65) porque están creados como empresas en participación que desempeñan de forma permanente todas las funciones de una entidad económica autónoma (las denominadas empresas en participación con plenas funciones, véase el artículo 3, apartado 4, del Reglamento (CE) no 139/2004), no se ven directamente afectados por los cambios introducidos por el Reglamento (CE) no 1419/2006 y no se contemplan en las presentes Directrices. Se pueden encontrar orientaciones sobre las plenas funciones, entre otras en la Comunicación Consolidada de la Comisión sobre Cuestiones Jurisdiccionales con arreglo al Reglamento (CE) no 139/2004 sobre el control de las concentraciones entre empresas (66). En la medida en que los «pools» tengan por objeto o efecto la coordinación del comportamiento competitivo de las sociedades matrices, dicha coordinación se valorará en función de los criterios establecidos en los apartados 1 y 3 del artículo 53 del Acuerdo EEE, con objeto de determinar si la operación es compatible con el funcionamiento del Acuerdo EEE (67).

64.

Los acuerdos de «pool» no están incluidos en la prohibición del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE si los participantes en el «pool» no son competidores reales o potenciales. Esto ocurriría, por ejemplo, si dos o más armadores crearan un «pool» con el fin de participar en licitaciones de contratos de fletamento y ejecutar este tipo de contratos cuya licitación no podrían adjudicarse individualmente o cuya ejecución no podrían llevar a cabo por sí solos. Esta conclusión sigue siendo válida en aquellos casos en que estos «pools» transporten ocasionalmente otra carga que represente una pequeña parte del volumen total.

65.

Los «pools» cuya actividad no influye en los parámetros importantes de la competencia porque son de escasa importancia y/o no afectan sensiblemente al comercio entre los Estados del EEE (68), no entran en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE. No obstante, un «pool» no entrará en el ámbito de aplicación de la Comunicación del Órgano sobre acuerdos de menor importancia si supone la fijación de precios, incluida la venta conjunta.

66.

Como norma, los acuerdos de «pool» entre competidores que se limitan a la venta conjunta tienen por objeto y efecto coordinar la política de precios de estos competidores (69).

67.

Si el «pool» no tiene por objeto restringir la competencia, es necesario analizar sus efectos en el mercado afectado. Un acuerdo entra en el ámbito de aplicación del artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE cuando sea probable que tenga sensibles efectos negativos sobre parámetros de competencia en el mercado tales como el precio, los costes, la diferenciación de los servicios, la calidad de los servicios y la innovación. El acuerdo puede tener tales efectos cuando reduce de manera apreciable la rivalidad entre las partes del acuerdo o entre éstas y terceros (70).

68.

Algunos «pools» de transporte de tramp no suponen la venta conjunta aunque sí entrañan cierto grado de coordinación sobre los parámetros de competencia (p. ej., programación o compra conjunta). Estos casos sólo están sujetos al artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE si las partes del acuerdo tienen cierto grado de poder de mercado (71).

69.

La capacidad del «pool» para causar efectos de mercado negativos sensibles depende del contexto económico, teniendo en cuenta el poder conjunto de mercado de las partes y la naturaleza del acuerdo así como otros factores estructurales del mercado de referencia. También hay que tener en cuenta si el acuerdo de «pool» afecta a la conducta de las partes en mercados adyacentes relacionados estrechamente con el mercado afectado directamente por la cooperación (72). Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el mercado del «pool» es el del transporte de productos forestales en buques especiales con forma de caja (mercado A) y los miembros del «pool» también operan buques en el mercado de la carga seca a granel (mercado B).

70.

En cuanto a los factores estructurales en el mercado de referencia, si el grupo tiene una cuota de mercado baja es poco probable que produzca efectos restrictivos. Cuando se evalúa el impacto de un determinado «pool» en el mercado de referencia, deben tenerse en cuenta como factores adicionales la concentración de mercado y la posición y el número de competidores, la estabilidad de las cuotas de mercado en el tiempo, las distintas calidades de miembro en los «pools», las barreras de entrada al mercado y la probabilidad de entrada, la transparencia del mercado, el poder de negociación de los usuarios del transporte y la naturaleza de los servicios (por ejemplo servicios homogéneos frente a servicios diferenciados).

71.

Por lo que se refiere a la naturaleza del acuerdo, se deberían tener en cuenta las cláusulas que afectan a la conducta competitiva del «pool» o de sus miembros tales como las cláusulas que prohíben a los miembros operar en el mismo mercado fuera del «pool» (cláusulas de no competir), los períodos de bloqueo y los plazos de preaviso (cláusulas de salida) y los intercambios de información comercialmente sensible. También se deben considerar los vínculos entre «pools», por lo que se refiere a gestión o miembros, y el reparto de costes e ingresos.

72.

Cuando los «pools» están incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 81, apartado 1, del Tratado, las empresas interesadas deben asegurarse de que cumplen las cuatro condiciones acumulativas del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE (73). El artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE no excluye a priori de su ámbito de aplicación ciertos tipos de acuerdos. En principio, todos los acuerdos restrictivos que cumplen las cuatro condiciones del artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE están amparados por la excepción. Este análisis se basa en una escala móvil. Cuanto mayor es la restricción de competencia existente con arreglo al artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE, mayores deben ser las eficiencias y su repercusión sobre los consumidores.

73.

Las empresas deben demostrar que el «pool» mejora los servicios de transporte o fomenta los progresos técnicos o económicos en forma de aumentos de eficiencia. Las eficiencias generadas no pueden consistir en ahorros de costes que forman parte inherente de la reducción de la competencia, sino que deben ser fruto de la integración de actividades económicas.

74.

Los aumentos de eficiencia de los «pools» pueden ser fruto, por ejemplo, de la mejora de las tasas de utilización y de las economías de escala. Los «pools» de transporte de tramp suelen planear conjuntamente los trayectos de los buques con objeto de repartir geográficamente sus flotas. Este reparto geográfico puede reducir el número de travesías en lastre lo cual puede incrementar la capacidad general de utilización del «pool», generando eventualmente economías de escala.

75.

Los consumidores deben beneficiarse equitativamente de las eficiencias generadas. Con arreglo al artículo 53, apartado 3, del Acuerdo EEE, lo que debe tenerse en cuenta es el carácter favorable de la incidencia sobre el conjunto de los consumidores en los mercados pertinentes, y no la incidencia sobre cada consumidor individual (74). Los beneficios repercutidos deben al menos compensar a los consumidores por cualquier impacto negativo real o potencial resultante de la restricción de competencia con arreglo al artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE (75). En este contexto, para evaluar la probabilidad de dicha repercusión, se debe tener también en cuenta la estructura de los mercados del transporte de tramp y la elasticidad de la demanda.

76.

Un «pool» no debe imponer restricciones que no sean indispensables para lograr las eficiencias. A este respecto se debe examinar si las partes podrían haber logrado las eficiencias por sí solas. Al proceder a este examen se debe tomar en consideración, entre otras cosas, cuál es la escala mínima de eficiencia para prestar diferentes tipos de servicios de transporte de tramp. Además, cada cláusula restrictiva contenida en un acuerdo de «pool» debe ser razonablemente necesaria para lograr las eficiencias alegadas. Las cláusulas restrictivas pueden estar justificadas para un período mayor del «pool» o para toda su existencia o sólo para un período transitorio.

77.

Por último, el «pool» no debe dar a las partes la posibilidad de eliminar la competencia en una parte sustancial de los servicios en cuestión.

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