Parecer do Comité Económico e Social Europeu sobre a Proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à resolução alternativa de litígios de consumo, que altera o Regulamento (CE) n.o 2006/2004 e a Diretiva 2009/22/CE (Diretiva RAL)

COM(2011) 793 final — 2011/0373 (COD)

2012/C 181/17

Relator: Jorge PEGADO LIZ

Em 13 e 14 de dezembro de 2011, o Parlamento Europeu e o Conselho, respetivamente, decidiram, nos termos do artigo 114.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, consultar o Comité Económico e Social Europeu sobre a

Proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à resolução alternativa de litígios de consumo, que altera o Regulamento (CE) n.o 2006/2004 e a Diretiva 2009/22/CE (Diretiva RAL)

COM(2011)793 final — 2011/0373 (COD).

Foi incumbida da preparação dos correspondentes trabalhos a Secção Especializada do Mercado Único, Produção e Consumo, que emitiu parecer em 9 de março de 2012.

Na 479.a reunião plenária de 28 e 29 de março de 2012 (sessão de 28 de março), o Comité Económico e Social Europeu adotou, por 121 votos a favor, 11 votos contra e 8 abstenções, o seguinte parecer:

1.   Conclusões e recomendações

1.1   O CESE congratula-se pelo facto de, após inúmeros apelos das organizações de consumidores europeias e do próprio CESE em variados dos seus pareceres, a Comissão ter finalmente transformado as suas Recomendações 98/257 e 2001/310 num instrumento de direito cogente.

1.2   O CESE entende, no entanto, que a base jurídica mais adequada seria o artigo 169.o, n.o 2, alínea b), e n.o 4, do Tratado e não apenas o artigo 114.o, para além dos artigos 38.o e 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da UE.

1.3   O CESE recomenda a criação de uma «marca europeia de conformidade» baseada em princípios estruturais comuns que não só qualifique os mecanismos de RAL que obedecem às características exigidas na proposta mas também identifique de forma harmonizada e sem custos para os comerciantes aqueles que aderem a estes mecanismos.

1.4   O CESE anota a faculdade aberta de os sistemas de RAL se aplicarem a conflitos coletivos, como um primeiro passo no sentido da concretização de um mecanismo judicial de recurso coletivo na UE, mas recomenda que essa possibilidade seja claramente explicitada no articulado e devidamente definido o seu regime.

1.5   A este propósito, o CESE reafirma, no entanto, que tal não dispensa a necessidade e a premência de a UE se dotar de um instrumento judicial harmonizado de ação de grupo a nível comunitário, que o eventual alargamento destes sistemas de RAL a conflitos coletivos não substitui.

1.6   O CESE concorda com os princípios estatuídos nos artigos 7.o, 8.o e 9.o da proposta, mas recomenda que, por razões de certeza e clareza, sejam mantidas as definições dos princípios do contraditório e da representação, tal como constam das recomendações, garantindo, de modo explícito, a possibilidade de as partes se fazerem representar por advogados ou por terceiros, designadamente por associações representativas dos interesses dos consumidores.

1.7   O CESE recomenda igualmente que o princípio da independência não seja substituído por um vago «princípio da imparcialidade», com diverso e menos preciso conteúdo e diferente natureza.

1.8   O CESE mostra-se relutante em concordar que estes mecanismos possam abranger queixas de comerciantes contra consumidores. No entanto, tendo em conta as disposições do «Small Business Act», as PME devem ter a possibilidade de resolver litígios com consumidores recorrendo aos sistemas de RAL em casos específicos e de acordo com condições a definir.

1.9   O CESE salienta que esta proposta não deverá nunca pôr em causa os sistemas que os Estados-Membros possuam ou criem com caráter obrigatório, de acordo com as suas tradições jurídicas próprias.

O CESE apenas aceita que as decisões das RAL possam não ser vinculativas para as partes desde que tal não impeça, e seja garantido expressamente, o recurso pelas partes para a jurisdição dos tribunais comuns competentes.

1.10   O CESE recomenda que, na presente proposta, seja consagrado um texto idêntico ao que consta da proposta de Regulamento ODR sobre a clara prevalência do direito de acesso à justiça, de que as RAL não são nem substituto nem verdadeira «alternativa» à função dos tribunais judiciais, mas antes meio complementar, valioso, para a resolução de litígios.

1.11   O CESE recomenda que a questão do financiamento destes sistemas seja abordada de modo explícito e corajoso, quando as organizações representativas dos consumidores e alguns Estados Membros estão em situação de penúria para fazer face às despesas acrescidas com a sua implementação, sendo certo que esta questão é decisiva para a garantia da imparcialidade e independência dos sistemas.

1.12   O CESE entende que o teor de diversos preceitos deve ser revisto e pode ser melhorado no sentido de os tornar mais claros, menos ambíguos e mais eficazes nas suas estatuições e recomenda à Comissão que tome em conta as suas observações na especialidade.

2.   Síntese da proposta

2.1   Considerando que uma parte substancial dos consumidores europeus se confronta com problemas quando compra bens e serviços no mercado interno, que muitas vezes ficam por resolver;

Considerando que as Recomendações 98/257/CE (1) e 2001/310/CE (2) não foram eficazes na sua aplicação continuando a existir lacunas, falta de sensibilização dos interessados e desigualdade de procedimentos nos Estados-Membros;

Considerando o teor e as conclusões de plúrimos estudos encomendados ao longo dos anos sobre a matéria;

Considerando os resultados da última consulta pública lançada em janeiro de 2011, bem como a avaliação de impacto SEC(2011) 1408 final de 29.11.2011,

A Comissão, com a presente proposta de diretiva, entende:

2.2   Para tal efeito, a Comissão propõe-se transformar as recomendações citadas em diretiva dando assim caráter vinculativo às suas disposições e utilizando para o efeito como base jurídica exclusivamente o artigo 114.o do TFUE (realização do mercado interno).

2.3   No entanto, a diretiva não imporá a obrigação de os comerciantes se sujeitarem a procedimentos de RAL nem que os seus resultados sejam vinculativos para eles.

2.4   A diretiva proposta prevalecerá sobre qualquer legislação da União que contenha disposições destinadas a incentivar a criação de entidades de RAL, desde que essa legislação não garanta um nível pelo menos equivalente de proteção dos consumidores.

2.5   A diretiva proposta aplicar-se-á a todas as entidades que facultem, em base duradoura, a resolução de litígios através de um procedimento de RAL, incluindo os procedimentos de arbitragem institucionalizada, que não sejam criados «ad hoc».

3.   Observações na generalidade

3.1   O CESE, que, em inúmeros pareceres e há vários anos, vem solicitando insistentemente a transformação das Recomendações 98/257/CE e 2001/310/CE em direito cogente, não pode senão congratular-se com esta iniciativa da Comissão, a qual, no entanto, para além dos comentários que se seguem, peca por tardia. Interroga-se, igualmente, se, para maior certeza e segurança, o instrumento não poderia/deveria ter sido o regulamento, em vez da diretiva.

3.2   Também quanto à base jurídica o CESE entende que, para além da mera realização do mercado interno, o que está também em causa é um instrumento de proteção dos consumidores, pelo que a base jurídica mais adequada, a não ser adotado o artigo 81.o, deveria ser o artigo 169.o, n.o 2, alínea b), e n.o 4, do Tratado e não apenas o artigo 114.o, para além dos artigos 38.o e 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da UE.

3.3   Aplaude a exclusão do seu objeto de procedimentos que enganosamente são apresentados como de resolução amigável de litígios de consumo, quando não passam de uma manobra de marketing, na medida em que as entidades responsáveis são empregados do comerciante e a seu soldo e portanto sem garantias de isenção e de independência. O CESE sugere, para que não existam dúvidas, a criação de uma «marca europeia de conformidade» que não só qualifique os mecanismos de RAL que obedecem às características exigidas na proposta (à semelhança da «marca de confiança» existente em Espanha), mas também identifique de forma harmonizada e sem custos para os comerciantes aqueles que aderem a estes mecanismos e assim ganhando a confiança dos consumidores para eles.

3.4   Saúda o alargamento da noção de consumidor, no seguimento da nova Diretiva Direitos dos Consumidores (3), aos contratos de dupla finalidade, em que a atividade comercial da pessoa não seja predominante no contexto global do contrato, mas gostaria que esta noção aparecesse de forma explícita no articulado.

3.5   Congratula-se pela preocupação de estender o funcionamento do sistema instituído aos conflitos transfronteiriços e espera que a Comissão diligencie a criação das condições para que as RAL possam efetivamente tratar desses casos, designadamente através de ODR e reforçando a cooperação administrativa entre os Estados-Membros (4). Aconselha ainda a Comissão a que, à semelhança do disposto no artigo 6.o, n.o 4, da proposta de Regulamento ODR, convoque, pelo menos uma vez por ano, uma reunião das autoridades nacionais competentes previstas no artigo 15.o da proposta de diretiva, a fim de permitir um intercâmbio de melhores práticas e a discussão de eventuais problemas decorrentes do funcionamento dos sistemas de RAL.

3.6   Apoia a faculdade aberta de os sistemas de RAL se aplicarem a conflitos coletivos, como um primeiro passo no sentido da concretização de um mecanismo judicial de recurso coletivo na UE, mas teria apreciado que aquela possibilidade tivesse sido claramente explicitada no articulado e devidamente definido o seu regime, em vez de deixada ao arbítrio dos Estados-Membros. A este propósito o CESE reafirma o que vem dizendo há anos em variados dos seus pareceres quanto à necessidade e à premência de a UE se dotar de um instrumento judicial harmonizado de ação de grupo a nível comunitário, que, de qualquer forma, o alargamento destes sistemas de RAL a conflitos coletivos não substitui.

3.7   Reconhece a necessidade de garantir que quem se ocupe da gestão e do funcionamento das RAL, desde os funcionários aos mediadores ou árbitros, tenha os conhecimentos, as capacidades, a experiência e as competências pessoais e profissionais para o desempenho, de forma idónea e imparcial, das suas funções, bem como que lhes sejam garantidas as condições para o seu exercício com isenção e independência. Neste sentido, o CESE teria apreciado que tais condições fossem objeto de especificação detalhada no texto da proposta, de forma a garantir homogeneidade de critérios em toda a UE.

3.8   Concorda com os princípios de funcionamento das RAL estatuídos nos artigos 7.o, 8.o e 9.o da proposta, que decalcam alguns dos princípios já constantes das recomendações citadas. Interroga-se, no entanto, por que razão foram omitidos princípios fundamentais que constavam dessas recomendações, como o princípio da legalidade e o princípio da liberdade.

Recomenda que, por razões de certeza e clareza, se mantenha a definição autónoma dos princípios do contraditório e do princípio da representação, articulando devidamente a possibilidade de as partes se fazerem representar por advogados ou por terceiros, designadamente por associações representativas dos interesses dos consumidores (em vez de aparecerem tratados dissimuladamente nos artigos 8.o, al. a), e 9.o, n.o 1, al. a)).

Por fim, o CESE não pode aceitar que o princípio da independência tenha sido substituído por um vago «princípio da imparcialidade», com diverso e menos preciso conteúdo e diferente natureza.

O CESE mostra-se relutante em concordar que estes mecanismos possam abranger queixas de comerciantes contra consumidores, não só porque vai ao arrepio da tradição dos sistemas existentes na generalidade dos Estados-Membros e até de toda a orientação constante das diversas tomadas de posição da Comissão e do PE nesta matéria ao longo dos anos, mas principalmente porque isso seria transformar os mecanismos de RAL em locais de resolução de questões relacionadas com o não pagamento, preterindo o sistema instituído pela UE para os «small claims» e fazendo submergir os sistemas de RAL por uma avalanche de casos que iria paralisar os sistemas que não teriam adequada capacidade de resposta.

No entanto, tendo em conta as disposições do «Small Business Act», as PME devem ter a possibilidade de, em condições a definir e a especificar, recorrer aos sistemas de RAL para resolver os seus litígios com consumidores, se estes não levantarem artigos encomendados ou deixados em reparação, ou se não comparecerem em caso de reserva.

3.9   O CESE entende que esta proposta não poderá, em caso algum, pôr em causa os sistemas que os Estados-Membros possuam ou criem com caráter obrigatório, de acordo com as suas tradições jurídicas próprias.

3.10   O CESE só poderá aceitar que as decisões das RAL possam não ser vinculativas para as partes desde que seja garantido expressamente o princípio fundamental do recurso por parte dos consumidores ou dos comerciantes, para a jurisdição dos tribunais comuns competentes. Aliás, a não ser assim, além de se retirar todo o valor acrescido de credibilidade e de eficácia às RAL, não se compreende como se pretende que no âmbito do regime instituído caibam também as decisões das arbitragens institucionalizadas ou de outros mecanismos similares, que têm natureza de verdadeiras sentenças judiciais.

3.11   O CESE lamenta que, na presente proposta, a Comissão não tenha consagrado uma fórmula idêntica à que contemplou na Proposta de regulamento ODR sobre a clara prevalência do direito de acesso à justiça, de que as RAL não são nem substituto nem verdadeira «alternativa» à função dos tribunais judiciais, mas antes meio complementar, valioso, para a resolução de litígios (5).

3.12   O CESE estranha que a questão do financiamento destes sistemas não tenha sido abordada de modo explícito e corajoso, na exposição de motivos da presente proposta, nem tão pouco no Programa 2014-2020, quando é certo que as organizações representativas dos consumidores o consideraram essencial nas consultas realizadas, alguns Estados-Membros estão em situação de penúria para fazer face às despesas acrescidas com novas estruturas, formação de mediadores e outros funcionários de apoio, informação e assistência aos consumidores, realização de peritagens e novas funções burocráticas e este tema foi considerado uniformemente como decisivo para a garantia da imparcialidade e independência do sistema (6).

3.13   O CESE aconselha ainda que a Comissão, se ainda o não fez, proceda à avaliação das principais abordagens regulatórias dos Estados-Membros relativamente à aplicação da Diretiva 2008/52/CE (7) sobre mediação civil e comercial (artigo 12.o), conforme sugerido pelo PE (8).

4.   Observações na especialidade

4.1   Art. 2.o, n.o 2, alínea a)

A expressão «empregadas exclusivamente pelo comerciante» é de duvidosa e ambígua interpretação. Deveria ser substituída por «mantenham ou tenham mantido nos últimos 3 anos, uma relação profissional de dependência económica ou outra suscetível de afetar a sua independência».

4.2   Art. 4.o, alínea e)

A definição é demasiado vaga e indeterminada. Deveria ser acompanhada de uma referência clara à obediência aos princípios que devem presidir ao seu funcionamento e pela sua certificação como pertencente à rede de entidades reconhecidas.

4.3   Art. 5.o, n.o 3

O CESE não entende exatamente qual o alcance desta norma, mas teme que ela não comporte a eficácia desejada e, ao invés de promover a harmonização almejada, pelo funcionamento integrado a nível europeu e nacional de todos os mecanismos de RAL na mesma lógica de sistemas comuns e idênticos, contribua antes para que os Estados-Membros mantenham as suas atuais estruturas e criem apenas, de um ponto de vista meramente formal, um mecanismo supletivo, que, na prática, não irá resolver os problemas geográficos e setoriais que atualmente se colocam.

4.4   Art. 6.o

O CESE apreciaria que no estabelecimento e na comprovação dos requisitos de competência e imparcialidade fosse garantida uma participação ativa das organizações representativas dos profissionais e dos consumidores, nomeadamente nos processos de escolha e designação das pessoas singulares responsáveis pela resolução dos conflitos, e que tal tarefa não fosse deixada a burocratas e funcionários dos aparelhos oficiais dos Estados-Membros.

4.5   Art. 7.o

A proposta, para além das «obrigações de meios» que determina, deveria impor igualmente uma «obrigação de resultado», no sentido da verificação de que a atuação destes mecanismos produza resultados quantificáveis relativamente aos setores mais reclamados e à qualidade dos serviços prestados pelos profissionais e que os mesmos mecanismos adotem uma postura ativa na promoção da confiança na sua utilização.

Por outro lado, afigura-se fundamental que os Estados-Membros garantam que as entidades de RAL divulguem informações sobre os serviços prestados (nomeadamente, se incluem serviços de informação, mediação, conciliação e arbitragem), desempenho financeiro (garantindo-se assim a necessária transparência destes mecanismos e incrementando a confiança do consumidor) e o grau de satisfação dos utilizadores destas entidades.

O CESE considera ainda que, no que diz respeito ao n.o 2 da presente norma, para além dos respetivos relatórios anuais de atividade, as entidades deverão, também, proceder à divulgação, nos seus canais de comunicação, do orçamento anual e do resumo das decisões arbitrais proferidas, sem prejuízo das normas relativas ao tratamento dos dados pessoais estabelecidas na legislação nacional que transpõe a Diretiva 95/46/CE.

4.6   Art. 9.o

Embora o CESE reconheça a pertinência do princípio da Equidade, questiona a omissão do princípio da Legalidade, tal como enunciado na Recomendação da Comissão de 30 de março de 1998 (9). A ausência desta disposição no clausulado da diretiva poderá revelar-se prejudicial para os consumidores nas relações de comércio transfronteiras, mormente, quando a lei do domicílio do consumidor assuma um âmbito de proteção superior à lei do Estado-Membro onde o mecanismo de RAL se encontra constituído. O CESE reitera a necessidade de inclusão do princípio da Legalidade no âmbito da presente diretiva, garantindo-se que as decisões das entidades RAL não privem os consumidores do nível de proteção garantido pela lei aplicável.

4.7   Art. 10.o

O CESE teme que alguma ambiguidade do artigo crie no consumidor a convicção de que o conflito poderá ser resolvido através de uma entidade de RAL, quando, na verdade, o comerciante apenas se limita a informar sobre a existência destes mecanismos, embora a eles possa não aderir.

O CESE insta a Comissão no sentido de que a proposta garanta que os Estados-Membros exijam aos comerciantes que esta informação seja prestada em momento imediatamente anterior à celebração do contrato, permitindo, assim, ao consumidor tomar uma decisão consciente e informada, conhecendo, de antemão se o comerciante adere ou não às entidades de RAL.

O CESE entende ainda que o não cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação referida no n.o 2 deverá ser considerada prática comercial desleal e incluída na lista anexa à Diretiva 2005/29/CE, independentemente das sanções previstas no artigo 18.o da proposta.

4.8   Arts. 15.o a 17.o

O CESE teme que estas regras possam não se revelar suficientes para que estas entidades cumpram totalmente os requisitos, uma vez que as mesmas assentam sempre em critérios decorrentes da sua autoavaliação. Neste sentido, revela-se essencial que a Comissão incentive a intervenção direta da sociedade civil na monitorização destes mecanismos, através dos respetivos organismos representativos dos setores em causa (10).

(1)  JO L 115 de 17.4.1998, p. 31.

(2)  JO L 109 de 19.4.2001, p. 56.

(3)  Diretiva 2011/83/EU (JO L 304 de 22.11.2011, p. 64); parecer do CESE: JO C 317 de 23.12.2009, p. 54.

(4)  No âmbito designadamente do Regulamento 2006/2004 relativo à cooperação entre autoridades nacionais, cf. parecer do CESE, JO C 218 de 23.7.2011, p. 69.

(5)  Na proposta de Regulamento ODR diz-se expressis verbis: «O direito à ação e a um tribunal imparcial são direitos fundamentais garantidos pelo artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Os procedimentos de resolução de litígios em linha não têm por objetivo substituir-se aos processos judiciais e não podem privar os consumidores ou os comerciantes dos seus direitos de obter reparação junto dos tribunais. Nenhuma disposição do presente regulamento deverá, por conseguinte, impedir as partes de exercerem o seu direito de acesso ao sistema judicial».

(6)  Cf. parecer do CESE em elaboração (INT/608).

(7)  JO L 136 de 24.5.2008, p. 3; parecer do CESE: JO C 286 de 17.11.2005, p. 1.

(8)  Relatório sobre a aplicação da Diretiva sobre mediação nos Estados-Membros (A7-0275/2011), relator A. McCarthy.

(9)  A qual refere expressamente, no que concerne aos litígios transfronteiriços, que «a decisão do organismo não pode ter como resultado privar o consumidor da proteção que lhe asseguram as disposições imperativas da legislação do Estado-Membro no qual o consumidor tem a sua residência habitual, nos casos previstos no artigo 5.o da Convenção de Roma».

(10)  À semelhança do que sucede no setor energético, em Itália: embora tratando-se de um mecanismo de RAL de natureza pública, o mesmo é gerido por representantes dos consumidores e pelas empresas de energia, sendo que os primeiros participam ativamente na formação dos técnicos deste mecanismo.