DECISÃO DA COMISSÃO de 22 de Julho de 1992 relativa a um processo de aplicação do Regulamento (CEE) no 4064/89 do Conselho (Processo no IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (Apenas faz fé o texto em língua inglesa) (92/553/CEE)

A COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS,

Tendo em conta o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia,

Tendo em conta o Regulamento (CEE) no 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas(1) , e, nomeadamente, o no 2 do seu artigo 8o,

Tendo em conta a decisão da Comissão de 25 de Março de 1992 de dar início a um processo neste caso,

Tendo dado às empresas interessadas a oportunidade de apresentarem as suas observações sobre as objecções levantadas pela Comissão,

Tendo em conta o parecer do Comité consultivo em matéria de concentrações(2) ,

Considerando o seguinte:

I. ANTECEDENTES

(1) Em 25 de Fevereiro de 1992, a Nestlé SA notificou uma oferta pública para aquisição da totalidade das acções da Source Perrier SA lançada pela Demilac, uma filial comum da Nestlé e do Banco Indosuez. A Nestlé dispõe de uma opção de compra relativamente à participação do Banco Indosuez na Demilac, que anunciou que exerceria. Em 30 de Janeiro de 1992, a Nestlé concluiu um acordo com a BSN, na sequência do qual a fonte Volvic da Perrier será vendida à BSN se a Nestlé adquirir o controlo da Perrier.

(2) Por decisão de 17 de Março de 1992, a Comissão manteve a suspensão da concentração nos termos do no 2 do artigo 7o do Regulamento (CEE) no 4064/89 («o regulamento das concentrações»). A Nestlé adquiriu a maioria da acções na Perrier, mas encontra-se impedida de exercer os direitos de voto inerentes a estas acções nos termos do no 3 do artigo 7o do regulamento das concentrações.

(3) Por decisão de 25 de Março de 1992, a Comissão declarou que a concentração projectada levantava sérias dúvidas quanto à sua compatibilidade com o mercado comum. A Comissão deu assim início a um processo nos termos do no 1, alínea c), do artigo 6o do regulamento das concentrações.

II. CONCENTRAÇÃO E DIMENSÃO COMUNITÁRIA

(4) A Nestlé notificou uma oferta pública através da qual tencionava adquirir o controlo da Source Perrier SA e das suas filiais (a seguir designadas «Perrier»). Esta operação conduziria assim a uma concentração na acepção do artigo 3o do regulamento das concentrações. As empresas implicadas na concentração, a saber, a Perrier e a Demilac, bem como o volume de negócios da Nestlé atingem todos os limiares previstos no no 2 do artigo 1o do regulamento das concentraçãoes.

III. AS EMPRESAS

NESTLÉ

(5) A Nestlé é uma sociedade anónima suíça que exerce as suas actividades em numerosos sectores da alimentação. O grupo Nestlé fabrica e vende produtos alimentares a nível mundial e participa igualmente em alguns sectores não alimentares. Tem um volume de negócios mundial consolidado superior a 28 mil milhões de ecus.

PERRIER

(6) A Perrier é uma empresa francesa com actividades sobretudo de produção e distribuição de águas engarrafadas. A Perrier desenvolve igualmente algumas actividades no mercado do queijo. Tem um volume de negócios mundial consolidado superior a 2 mil milhões de ecus.

IV. MERCADOS AFECTADOS

(7) A concentração projectada entre a Nestlé e a Perrier afecta, em primeiro lugar, as actividades de engarrafamento de água proveniente de fontes ou de nascentes naturais («água de nascente»). As águas de nascente podem ser rotuladas como «águas minerais» desde que preencham certos requisitos legais em termos de composição e de qualidade, e desde que obtenham uma autorização das autoridades competentes para o efeito. As águas de nascente que não são águas minerais serão de seguida designadas simplesmente como «águas de nascente». A produção e a comercialização de águas de nascente encontram-se igualmente sujeitas a uma autorização por parte das autoridades competentes.

As actividades de engarrafamento da Nestlé no sector da água de nascente encontram-se localizadas principalmente em França com as marcas bem conhecidas Vittel e Hépar (volume de negócios em 1991: 1 564 milhões de francos franceses, com vendas de 916 milhões de litros) e na Alemanha (volume de negócios em 1991: 196 milhões de marcos alemães, com vendas de 468 milhões de litros). As actividades de engarrafamento da Perrier no que diz respeito à água de nascente encontram-se principalmente localizadas em França com as marcas bem conhecidas Contrex, Volvic, Perrier, St-Yorre e Vichy (volume de negócios em 1991: 4 014 milhões de fancos franceses, com vendas de 1 885 milhões de litros). Em França, a Nestlé desenvolve as suas actividades quase exclusivamente no segmento das águas minerais não gaseificadas, enquanto a Perrier se encontra presente em ambos os segmentos de mercado, o da água mineral não gaseificada e o da gaseificada. Ambas as empresas exportam água das suas nascentes em França para outros países. O terceiro mais importante fornecedor do mercado da água de nascente francês é a BSN. As vendas da Nestlé, da Perrier e da BSN na Comunidade Europeia constam do anexo 1(3) .

O MERCADO DO PRODUTO DE REFERÊNCIA

A. Distinção entre àguas de nascente engarrafadas e bebidas não alcoólicas

(8) A Nestlé referiu na sua notificação que a água de nascente engarrafada não constitui um mercado distinto e que o mercado de referência para apreciar a concentração projectada seria o das bebidas refrescantes não alcoólicas, incluindo simultaneamente a água de nascente engarrafada e as bebidas não alcoólicas (soft drinks). Esta definição do mercado é apresentada com base no facto de todas as bebidas terem uma função básica de saciar a sede do consumidor.

(9) A Comissão considera que uma substituibilidade limitada em termos de funcionalidade por si só não é suficiente para estabelecer a substituibilidade em termos económicos. No caso em presença, se o único critério para estabelecer a substituibilidade fosse o de «saciar a sede» muitos produtos de natureza diferente corresponderiam a esta função e teriam que ser considerados como pertencendo ao mesmo mercado (chá, leite, cerveja, certos frutos, etc.). Diversos factores, no entanto, militam a favor da existência de um mercado distinto para as águas de nascente engarrafadas, uma vez que os operadores podem agir com uma independência significativa relativamenta às empresas que vendem bebidas não alcoólicas, em especial a nível dos preços. Estes factores são examinados de seguida.

a) Considerações a nível da procura

i) Motivação dos consumidores finais para adquirirem água engarrafada proveniente de uma nascente natural

(10) A água de nascente engarrafada, em especial em França, é comprada e regularmente consumida devido à sua imagem de produto natural (água originária de uma fonte natural) e à associação com pureza, limpeza, ausência de contaminação e, em geral, saúde e um estilo saudável de vida.

Diversos estudos realizados a nível dos consumidores confirmam esta posição. Um exemplo é fornecido pelo estudo realizado pelo Institut français de démoscopie, em Outubro de 1991, para a Évian. Este estudo revela que as principais razões pelas quais os consumidores bebem água engarrafada não gaseificada originária de nascentes naturais residem nos efeitos positivos no corpo humano, em especial a nível da:

- eliminação de impurezas,

- obtenção de sais minerais,

- efeito positivo na saúde.

Outros estudos, em que outros tipos de questões eram colocadas aos consumidores, tendem a confirmar esta opinião. Os conselheiros económicos da Nestlé referiram eles próprios que «o que ressalta claramente dos estudos de consumidores em França é que muitas pessoas bebem água engarrafada principalmente devido ao facto de esta ser limpa, pura e não contaminada». Para além disso, o estudo de mercado realizado pela Sofres a pedido dos conselheiros económicos da Nestlé deu o seguinte resultado: «. . . de uma forma mais importante, na sondagem perguntava-se igualmente às pessoas a razão por que consumiam água engarrafada de preferência à água da torneira; a razão mais generalizada era a sua pureza, seguida pela ausência de mau gosto e somente em terceiro lugar a presença de minerais» (sublinhado da Comissão).

Para além disso, as campanhas publicitárias dos três fornecedores, Nestlé, Perrier e BSN, são todas elas orientadas para a promoção deste tipo de elementos na mente dos consumidores.

ii) Diferenças na composição dos produtos, gosto e uso a que se destinam

(11) As bebidas não alcoólicas são normalmente fabricadas com água da torneira a que são adicionados aromatizantes e açúcar, tendo portanto um gosto diferente das águas de nascente. As bebidas não alcoólicas são consumidas em menor quantidade não somente para saciar a sede, mas também por prazer, frequentemente no contexto de manifestações sociais.

(12) As águas de nascente são compradas regularmente pelo consumidor final para utilização diária em grandes quantidades para satisfazer uma necessidade alimentar de base, enquanto as bebidas não alcoólicas são consumidas de uma forma mais pontual. Os mercados em termos de volume são muito diferentes. Os níveis de consumo per capita em França em 1990 eram os seguintes: água engarrafada 104,8 litros, águas carbonatadas 29,9, bebidas não gaseificadas 9,6, sumos de frutas 8,6 (fonte: relatório Canadean, quadro 2.1.1). Esta diferença significativa em termos de volume revela que as águas e as bebidas não alcoólicas são utilizadas para satisfazer necessidades muito diferentes (substituibilidade reduzida do lado da procura); revela igualmente que as bebidas não alcoólicas não constituem uma alternativa suficiente para a água de nascente engarrafada.

iii) Resposta reduzida às alterações de preços

(13) Três factores essenciais indicam que não se pode esperar razoavelmente que um aumento apreciável e não transitório nos preços das águas de nascente comparados com as bebidas não alcoólicas conduzirá a uma transferência significativa da procura das águas de nascente para as bebidas não alcoólicas exclusivamente por razões de preço.

1. Existe uma diferença substancial de preço em termos absolutos entre água engarrafada e as bebidas não alcoólicas.

Uma comparação das listas de preços dos produtores à saída da fábrica em 1991 revela as seguintes gamas de preços [ver anexos 2 a 7(4) ]:

- águas de nascente não gaseificadas (garrafas de PVC de 1,5 litros): entre 0,85 e 1,4 francos franceses,

- águas minerais não gaseificadas (marcas nacionais em garrafas de PVC de 1,5 litros): entre 2,49 e 2,56 francos franceses,

- águas minerais gaseificadas (marcas nacionais): entre 2,99 e 3,47 francos franceses (garrafas de PVC de 1,25 litros), 2,98 francos franceses (garrafa de PVC de 1 litro) e 3,65 francos franceses (garrafa de vidro de 1 litro, tara perdida),

- bebidas não alcoólicas: 6,1 francos franceses para a Coca-Cola (garrafa PET de 1,5 litros), entre 6,1 e 9,4 francos franceses para a água tónica (garrafas PET de 1,5 litros), entre 6,1 e 8,76 francos franceses para as laranjadas não gaseificadas (garrafas PET de 1,5 litros).

Tomando como referência as águas minerais nacionais não gaseificadas, que representam a maioria do consumo em França (mais de 70 %), as bebidas não alcoólicas são, a nível do produtor, cerca de duas a três vezes mais caras que as águas de nascente.

Os preços no retalhista (preços no consumidor final) reflectem esta mesma disparidade. O relatório Canadean e as estatísticas Nielson e Secodip apresentadas pelos fornecedores de águas de nascente e de bebidas não alcoólicas, bem como as informações prestadas pelos principais distribuidores alimentares confirmam, todas elas, esta situação [ver anexo 12(5) ].

A Nestlé nega a existência de tal disparidade. Os seus representantes referiram que «cerca de 50 % de todas as bebidas não alcoólicas vendidas em França são colas. O preço no consumidor normal por litro de Coca-Cola (garrafa de 1,5 litros, tara perdida) é de 3,73 francos franceses, enquanto o preço de 1 litro de Perrier (garrafa de vidro, tara perdida) é de 4,10 francos franceses, sendo o da Vittelloise aromatizada mesmo de 5,23 francos franceses (garrafa PET de 1,5 litros, tara perdida)».

A fonte dos preços da Nestlé é o relatório Canadean, que refere, com efeito, um preço para a Coca-Cola de 3,73 francos franceses, praticado em Março de 1991 pelo retalhista Casino. Os representantes da Nestlé não forneceram qualquer explicação para o facto de este preço ser o preço «de consumo normal» da Coca-Cola. O mesmo relatório Canadean refere igualmente preços muito mais elevados por litro de Coca-Cola (os preços praticados pelo Euromarché no mesmo período eram de 4,23 francos franceses e mesmo de 4,83 francos franceses para a Coca-Cola Light).

Para além disso, apesar de poder parecer plausível escolher a Coca-Cola (entre as bebidas não alcoólicas mais baratas) na medida em que representa uma grande parte do consumo de bebidas não alcoólicas, a Perrier ou a Vittelloise aromatizadas não são significativas em termos de água de nascente engarrafada. A marca Perrier, com 204 milhões de litros vendidos em 1991, representa cerca de 3,8 % da água de nascente engarrafada em França. O conjunto das águas aromatizadas representa menos de 1 %. Para além disso, a embalagem e o preço destes dois produtos, posicionados pelas empresas na fronteira entre águas de nascente e bebidas não alcoólicas, constituem mais uma excepção do que a norma no mercado da água engarrafada. A Perrier e a Vittelloise aromatizadas não podem ser consideradas, quer em termos de volume quer em termos de comercialização, como representativas do mercado das águas de nascente.

Para além disso, na comparação dos preços da Nestlé procede-se a ajustamentos em função das diferenças de volume das respectivas garrafas de Coca-Cola e Perrier, mas ignoram-se as diferenças de material destas garrafas. A Perrier é vendida em garrafas de vidro, que são mais caras do que o plástico (PET) da Coca-Cola escolhida para proceder à comparação. No entanto, é óbvio que o preço por litro da mesma Coca-Cola vendida numa garrafa de vidro seria mais elevado. A este respeito, uma comparação dos preços, tal como apercebida pelos consumidores nos estabelecimentos comerciais, pode assim revelar-se mais apropriada do que os preços de retalho ajustados. Neste caso, as diferenças de preço são ainda maiores [ver anexo 12(6) ].

Tendo em conta as considerações precedentes, a Comissão conclui que os preços dos produtores e os preços retalhistas das bebidas não alcoólicas são, regra geral, muito superiores (entre 200 e 300 %) aos das águas engarrafadas em França. Um rácio de preços entre 2 e 3 é de tal modo importante que não se pode razoavelmente esperar que um aumento apreciável e não transitório do preço das águas de nascente conduza a uma transferência significativa da procura das águas de nascente para as bebidas não alcoólicas exclusivamente por razões de preço.

2. O mercado da água de nascente engarrafada em França caracteriza-se por uma intensa actividade de marketing e de promoção, dispondo os três principais fornecedores de elevados orçamentos de publicidade. Como consequência da imagem «natural», «pura» e «saudável» associada às águas de nascente (ver ponto 10 supra), os consumidores não consideram as bebidas não alcoólicas como um substituto das águas de nascente engarrafadas para uso diário doméstico. A imagem geral directamente associada pelos consumidores à água de nascente de marca, como uma consequência dos temas comuns da publicidade de cada marca, e a sua ligação a uma marca particular, reduz a importância do preço enquanto critério de compra (pequena elasticidade da procura). Assim, um pequeno aumento no preço das águas de nascente não é susceptível de induzir uma reacção por parte dos consumidores de que resulte uma substituição significativa das águas de nascente engarrafadas pelas bebidas não alcoólicas.

3. Evolução dos preços: os preços dos produtores de água de nascente e de bebidas não alcoólicas conheceram uma evolução muito diferente nos últimos cinco anos (ver ponto 16 infra). Os fornecedores de águas minerais nacionais puderam aumentar substancialmente os seus preços, quer em termos nominais quer em termos reais, e isto apesar da tendência no sentido da baixa dos preços das bebidas não alcoólicas durante o mesmo período. Os produtores de ambos os sectores não parecem ter em consideração nas suas políticas de preços a eventual substituição a nível dos consumidores das águas de nascente por bebidas não alcoólicas. Esta evolução de preços parece indicar que mesmo reduções fortes e sustentadas dos preços das bebidas não alcoólicas em termos reais não levariam os fornecedores de águas de nascente a reduzirem os seus preços nem afectariam a sua possibilidade de os aumentar.

iv) Posição dos retalhistas

(14) A grande maioria dos retalhistas consultados pela Comissão consideram as águas de nascente engarrafadas como um mercado distinto, em que a procura é basicamente orientada pela consciência da marca e por preocupações de saúde. Para além disso, consideram as águas minerais, em especial as marcas nacionais, como produtos que devem oferecer aos seus clientes no sentido de cobrirem integralmente a gama dos produtos alimentares de base. Devido à regularidade da compra de garrafas de água para consumo doméstico e a elevada consciência dos consumidores em termos de marcas, os retalhistas consideram as águas minerais nacionais como produtos que devem oferecer aos seus clientes com uma pequena ou mesmo nenhuma possibilidade de substituição por parte de outras bebidas. Os retalhistas não são assim susceptíveis de substituir as águas de nascente por bebidas não alcoólicas em resposta a uma alteração de preços, uma vez que precisam de vender estes dois tipos de produtos.

b) Considerações a nível da oferta

i) Condições de produção e de comercialização

(15) As condições de produção e comercialização estão sujeitas a diferentes limitações no mercado das bebidas não alcoólicas e no mercado da água de nascente engarrafada, em especial em França.

1. Requisitos legais

A produção de água de nascente e de água mineral está sujeita a autorização (para as águas minerais este processo pode durar entre dois e cinco anos, ver relatório Goldman Sachs, p. 16). A água de nascente e a água mineral têm de ser engarrafadas na fonte. A localização das instalações de engarrafamento encontra-se, portanto, sujeita a requisitos legais importantes que os produtores de bebidas não alcoólicas não têm de satisfazer. Os produtores de bebidas não alcoólicas podem instalar as suas fábricas de engarrafamento em função de um equilíbrio adequado entre as economias de escala e os custos de transporte, comportamento que os engarrafadores de água não podem adoptar.

2. Os produtores de bebidas não alcoólicas podem, e muitas vezes fazem-no, conceder licenças de marca registada a engarrafadores independentes que produzem as bebidas nas suas instalações próprias e vendem o produto sob a marca original. De acordo com fontes industriais, a indústria das bebidas não alcoólicas opera tradicionalmente numa base de acordos de franquia nacionais para o engarrafamento/distribuição, apesar de as maiores empresas tenderem cada vez mais a adquirir participações de controlo nos engarrafadores independentes. Em contraste, a água de uma dada nascente só pode ser engarrafada na fonte. Para além disso, as águas minerais (que representam mais de 75 % do mercado global francês da água em termos de volume), só pode ser comercializada sob a marca comercial ligada à respectiva fonte, isto é, a água mineral extraída de uma nascente tem que, por lei, ser comercializada sob a marca registada para essa nascente e só a água originária dessa nascente pode ser comercializada sob essa marca.

3. Diferentes intervenientes em cada mercado

Em França, nenhum dos mais importantes produtores de bebidas não alcoólicas (Cadbury, Schweppes, Coca-Cola, Pernod Ricard) pôde conquistar uma presença no mercado da água engarrafada, apesar do aumento da procura no passado e do aumento dos preços dos produtores da água de nascente engarrafada. Do mesmo modo, os produtores de água mineral não desenvolvem grande actividade no mercado das bebidas não alcoólicas (por exemplo, a Perrier vendeu à Schweppes as suas bebidas não alcoólicas e não gaseificadas Oasis em 1990, no âmbito de uma estratégia declarada de centrar as suas actividades no mercado da água).

ii) Os preços dos produtores

(16) A evolução dos preços no mercado das bebidas não alcoólicas e das águas de nascente engarrafadas parece seguir lógicas diferentes, o que vem confirmar ainda mais as diferenças subjacentes nas limitações concorrenciais a que os fornecedores fazem face em cada mercado.

Uma comparação das listas de preços dos produtores (à saída da fábrica, com exclusão do IVA e dos descontos), para embalagens comparáveis (garrafas de plástico de PVC ou PET de 1,5 litros), nos últimos cinco anos permite chegar a certas conclusões:

- os preços das bebidas não alcoólicas em termos reais, deflacionados pelo índice mensal francês de preços no consumidor, revelam uma tendência para a baixa desde 1987. A redução dos preços reais das bebidas não alcoólicas contrasta com a evolução dos preços reais das águas minerais. Todas as águas minerais de marca nacional puderam aumentar substancialmente os seus preços reais no mesmo período, aumentando simultaneamente as suas vendas em volume face ao aumento da procura [ver anexos 2 a 7(7) ],

- as diferenças nas políticas de preços são ainda ilustradas por uma análise da correlação dos preços reais. O coeficiente de correlação dos preços reais entre as diferentes marcas de águas varia entre um mínimo de 0,85 (Badoit e Vittelloise) e 1 (Hépar e Vittel). A correlação de preços reais entre as bebidas não alcoólicas comercializadas pelas diferentes empresas é muitas vezes positiva e relativamente elevada [ver, por exemplo, os coeficientes de correlação entre a Coca-Cola, a Indian Tonic (Schweppes) e a Banga (Pernod Ricard)]. No entanto, a correlação entre bebidas não alcoólicas e as águas engarrafadas é na maior parte dos casos negativa ou, quando positiva, muito baixa. As empresas parecem reconhecer assim, nas suas políticas, que o mercado das águas engarrafadas e o mercado das bebidas não alcoólicas estão sujeitos a diferentes condicionalismos em termos de concorrência.

Particularmente ilustrativo deste aspecto é o facto de a Orange Passion da BSN não se encontrar suficientemente correlacionada com as marcas de água da BSN, apesar de ser a mesma empresa que decide sobre os preços dos dois produtos.

(17) Um exame dos descontos concedidos relativamente à lista de preços pelos produtores não altera a validade destas conclusões pelas razões seguintes:

- os preços de tabela constituem, em especial no mercado da água de nascente e no mercado das bebidas não alcoólicas, uma indicação adequada das políticas de preços das empresas. O nível absoluto dos descontos negociado com cada cliente particular (entre [. . .]%(8) e [. . .]% no mercado da água de nascente e entre [. . .]% e [. . .]% no mercado das bebidas não alcoólicas, em função do fornecedor e do cliente) e a sua evolução passada não são de tal modo elevados ou variáveis que invalidem o valor dos preços de tabela enquanto indicadores da política de preços de cada empresa,

- uma parte importante dos descontos não pode ser considerado como tal na medida em que não se repercutem no consumidor final, integrando antes as actividades de publicidade e de promoção do fornecedor ou consistindo na compra de um serviço ao distribuidor. Os fornecedores de água mineral incluem nos orçamentos descontos de montantes variáveis, ligados por exemplo ao número de produtos que fazem parte de forma permanente das listas de um distribuidor particular, do espaço atribuído nos estabelecimentos retalhistas aos produtos do produtor, a mailings aos consumidores finais, a concursos promocionais, etc.,

- do ponto de vista do distribuidor, os descontos são em larga medida anulados pelos custos de transporte, que são suportados pelo próprio distribuidor. Os custos de transporte não são os mesmos para todos os distribuidores a nível da França. No entanto, uma vez que foram estimados pela Nestlé em cerca de [. . .] % do preço à saída da fábrica para uma distância de 300 quilómetros (página 16 da notificação), os preços de tabela constituem, para além disso, uma aproximação fidedigna dos preços efectivos pagos pelos distribuidores.

iii) Substituibilidade a nível da oferta

(18) A conjugação destas limitações a nível da produção e da comercialização descritas no ponto 15 tornam impossível para os produtores de bebidas não alcoólicas ou de cerveja transferirem a sua capacidade instalada de produção de bebidas não alcoólicas para a produção de água de nascente, propriamente dita ou mineral. Mesmo se os produtores de bebidas não alcoólicas tivessem actualmente um excesso de capacidade, os requisitos legais para engarrafar água de nascente e água mineral na fonte inviabiliza a utilização desta capacidade excedentária já instalada para engarrafar água mineral.

A Nestlé sugeriu que os engarrafadores de bebidas não alcoólicas e de cerveja poderiam utilizar as suas instalações de engarrafamento para produzir água da torneira purificada, penetrando no mercado da água de nascente com tal produto. Não foram apresentados, em apoio desta afirmação, elementos de prova da existência de produtores de bebidas não alcoólicas ou de cerveja com excesso de capacidade.

A Nestlé sugeriu ainda que a água da torneira purificada é comercializada em certos países (Estados Unidos da América, Dinamarca e Grécia) e que está a começar a surgir na Alemanha, em que representa 1,5 % do total do consumo da água engarrafada. De acordo com a Nestlé, o facto de a água da torneira purificada ser vendida em certos países constitui uma prova suficiente de que poderia ser comercializada em França, apesar de tal não ter acontecido até ao momento.

As observações da Nestlé assentam implicitamente na presunção de que a água da torneira purificada seria considerada pelos consumidores como um substituto da água de nascente. Esta presunção não é apoiada por quaisquer elementos de prova, revelando, pelo contrário, as características da procura no mercado geográfico de referência não ser esse o caso. Para além disso, é surpreendente observar que, não obstante:

- o grande aumento da procura e da taxa considerável de expansão dos volumes de mercado até 1990,

- os aumentos constantes de preços (com descontos) no mercado francês da água de nascente engarrafada, quer em termos nominais quer em termos reais,

- a tendência no sentido da baixa dos preços de tabela das mais importantes marcas de bebidas não alcoólicas em termos reais (no caso da Coca-Cola, mesmo em termos nominais), o que é ainda gravado quando os descontos são tidos em consideração,

- a capacidade técnica e industrial dos produtores de bebidas não alcoólicas ou de cerveja para engarrafarem água da torneira purificada,

nenhum produtor de bebidas não alcoólicas ou de cerveja tenha entrado no mercado das águas de nascente em França. A evolução passada sugere assim fortemente que uma substituição do lado da oferta não foi considerada comercialmente viável pelas empresas em causa.

Para além disso, os produtores de bebidas não alcoólicas consultados pela Comissão confirmaram que não tencionam actualmente produzir água da torneira purificada para o mercado françês, não tendo sugerido tratar-se de algo comercialmente exequível ou racional. A este respeito, deve-se notar que a Coca-Cola satisfaz as suas necessidades em água enlatada para as suas máquinas de venda em França com água mineral da Spa. Decidiu não utilizar a sua água da torneira purificada própria (Bonaqa) vendida na Alemanha nem utilizar as suas instalações disponíveis em França para produzir água da torneira purificada.

Por estas razões, considerações atinentes à substituibilidade do lado da oferta não podem conduzir, no presente processo, a alterar a apreciação do mercado do produto de referência.

c) Conclusão

(19) Pode-se assim concluir que o mercado do produto de referência é o mercado da água de nascente engarrafada.

B. Distinção entre águas de nascente não gaseificadas e águas gaseificadas e aromatizadas

(20) A apreciação da concentração projectada não seria materialmente diferente se as águas de nascente gaseificadas e aromatizadas fossem excluídas do mercado de referência. Diversos factores a nível da procura indicam que as águas gaseificadas e aromatizadas podem ser excluídas do mercado de referência. Existem inúmeras diferenças entre as águas de nascente não gaseificadas e as águas gaseificadas e aromatizadas em termos de características físicas, gosto, utilização, volumes consumidos e níveis de preços. Em certos casos excepcionais, as empresas posicionam as águas gaseificadas e aromatizadas mais próximas das bebidas não alcoólicas em termos de embalagem, comercialização e preço. A água gaseificada da Perrier (3,8 % do mercado) e certas águas aromatizadas (menos de 1 %) constituem exemplos destas excepções.

No entanto, não é possível excluir as interacções concorrenciais entre as águas aromatizadas gaseificadas e as águas de nascente não gaseificadas. A maior parte das empresas que comercializam águas de nascente não gaseificadas comercializam igualmente águas de nascente gaseificadas e, em menor medida, águas de nascente aromatizadas. Um engarrafador da água de nascente não gaseificada pode facilmente passar a produzir água de nascente gaseificada ou aromatizada, pelo menos de um ponto de vista técnico.

Por estas razões, pode-se vir a revelar difícil justificar uma exclusão radical da água de nascente gaseificada ou aromatizada do mercado do produto de referência. No entanto, a água não gaseificada, a água gaseificada e a água aromatizada constituem evidentemente diferentes categorias de produtos ou segmentos, no âmbito do mercado global da água de nascente engarrafada.

MERCADO GEOGRÁFICO RELEVANTE

(21) Tendo em conta os elementos estruturais a seguir referidos e após análise do clima concorrencial nos mercados das águas de nascente na Comunidade, a Comissão concluiu que o mercado geográfico relevante no qual o poder da nova entidade tem de ser avaliado é a França. Vários factores indicam que as partes na concentração determinam e poderão continuar, de futuro, a determinar o seu comportamento concorrencial em França sem serem objecto de pressões concorrenciais significativas do exterior.

(22) Os representantes da Nestlé alegaram que o nível das exportações para outras áreas deve ser tomado em consideração na definição do mercado. De acordo com a Nestlé, a discriminação de preços entre a França e as áreas em que esta vende no estrangeiro não é possível, pelo menos relativamente à Bélgica e a certos Laender da Alemanha. Por conseguinte, a sua fixação de preços em França seria restringida pelas condições existentes nestes outros mercados em que a Nestlé se encontra presente, apesar das condições de concorrência nestes outros mercados serem substancialmente diferentes.

Neste contexto, e após uma análise das exportações francesas das águas de nascente para a Bélgica e para a Alemanha, a Nestlé alegou que o mercado geográfico relevante deveria ser alargado a fim de incluir a Bélgica e alguns Laender da Alemanha. Alegou ainda que, no caso de serem aplicados no mercado francês preços excessivos, desenvolver-se-iam importações paralelas para França. A simples ameaça de importações paralelas comprometeria, de acordo com a Nestlé, qualquer posição dominante no mercado francês.

Contudo, tendo em conta o diferente clima concorrencial existente em cada Estado-membro, a impossibilidade prática do desenvolvimento de importações paralelas e a ausência de concorrentes comunitários capazes de ultrapassar as fortes barreiras à entrada no mercado francês, a Comissão concluiu que o mercado geográfico relevante é a França.

A. Clima concorrencial na Comunidade

(23) O clima concorrencial no mercado das águas de nascente engarrafadas é muito heterogéneo em toda a Comunidade. A procura apresenta características diferentes em cada Estado-membro, os fluxos comerciais são negligenciáveis em termos de consumo e a oferta é altamente fragmentada na maior parte dos Estados-membros.

(24) A procura assume uma natureza muito diferente nos diversos Estados-membros. Em países como o Reino Unido, a Irlanda, os Países Baixos, a Dinamarca e Portugal, a procura em termos de águas de nascente engarrafadas é extremamente baixa ou mesmo inexistente (consumo muito reduzido per capita) e o mercado encontra-se numa fase de arranque.

Noutros Estados-membros, existe procura basicamente apenas a nível das águas gaseificadas, que representa na Alemanha três quartos do mercado, na Itália mais de 60 % e na Bélgica 34 %. Nestes Estados-membros, o consumo per capita de água engarrafada aproxima-se do consumo das bebidas não alcoólicas carbonatadas, o que revela em que medida os padrões de consumo são diferentes.

(25) Os fluxos comerciais assumem na Comunidade uma importância reduzida. A água constitui um produto de baixo valor/alto volume, que em geral não se compadece com custos de transporte em longas distâncias. O elevado impacte dos custos de transporte tem tendência para regionalizar a maior parte do mercado. A própria Nestlé estimou a incidência dos custos de transporte em 10 % para 300 quilómetros relativamente às águas não gaseificadas mais caras. No que diz respeito às embalagens de vidro, os custos de transporte são mais de duas vezes superiores.

As importações nos países limítrofes da França continuam a ser negligenciáveis em termos de consumo: representam cerca de 5 % na Alemanha e menos de 1 % em Itália e em Espanha. Trata-se basicamente de importações de águas minerais francesas, que se incluem no segmento mais elevado de uma procura disposta a pagar um suplemento substancial por uma marca de reputação e que oferece o benefício suplementar de um certo carácter internacional. Só na Bélgica é que as importações atingem uma determinada importância, devido ao grau reduzido de concentração do abastecimento e da dimensão relativamente pequena do mercado. O consumo na Bélgica representa cerca de 10 % da produção francesa em termos de volume.

(26) A oferta é altamente fragmentada na Alemanha, em Itália, em Espanha e, numa medida mais reduzida, na Bélgica, únicos países da Comunidade em que o desenvolvimento do mercado permitiria a presença de um interveniente de importância.

Na Alemanha, nenhuma das companhias líderes [grupo Uberkinger, Gerolsteiner, Blaue Quellen (Nestlé) e Apollinaris] representa uma parte de mercado superior a 10 %, mesmo quando se consideram todas as suas fontes e marcas em conjunto. Só algumas marcas possuem prestígio nacional: Apollinaris (menos de 6 % do mercado) e Fachinger (uma água medicinal que representa um segmento de 7 % do mercado) e talvez a Gerolsteiner e a Hirschquelle possam ser consideradas marcas nacionais.

Em Itália, as nascentes estão espalhadas por todo o país e existem mais de 200 empresas que comercializam águas de nascente engarrafadas. A marca líder, a Ferrarelle (detida pela BSN), representa apenas 10 % do mercado italiano. Regista-se uma situação similar em Espanha, em que a marca líder, a Font Vella, é igualmente detida pela BSN e representa 18 % do mercado. Para além do grupo Vichy Catalan (12 % do mercado), dezenas de outras pequenas empresas com vendas anuais totais inferiores a 100 milhões de litros por ano abastecem o mercado espanhol (fonte: Alimarket).

Na Bélgica, os dois principais produtores, a Spadel e a Chaudfontaine, detêm partes de mercado superiores, basicamente devido à dimensão mais reduzida do mercado. As vendas totais da Spadel de água de nascente engarrafada na Bélgica atingem 256,3 milhões de litros (27 % do mercado), elevando-se as vendas da Chaudfontaine a 95 milhões de litros (10 % do mercado). Nenhuma delas possui quaisquer actividades significativas de exportação para França, apesar da localização vantajosa das suas nascentes.

(27) A fragmentação destes outros mercados e a ausência de empresas significativas comparáveis aos produtores franceses são explicadas por inúmeros factores. Na Alemanha, quase toda a água de nascente é vendida em garrafas de vidro (normalmente sem tara perdida), o que aumenta significativamente o impacte dos custos de transporte. Em Itália, as garrafas de vidro representam cerca de metade do mercado total e as marcas líderes são normalmente abastecidas nestas garrafas.

Além disso, os distribuidores de água engarrafada em Itália, na Alemanha e em Espanha encontram-se relativamente fragmentados. Ao contrário da França, os retalhistas de produtos alimentares a nível nacional são muito menos importantes nestes Estados-membros, o que limita ainda mais as possibilidades de os fornecedores de água engarrafada destes Estados-membros desenvolverem uma vasta base nacional que lhes permita encarar a expansão para outros mercados. Actualmente, as exportações quer de Itália, de Espanha ou da Alemanha representam menos de 1 % da sua produção respectiva. Tudo indica que a luta de empresas nestes Estados-membros para ultrapassarem os seus limites regionais e alcançarem, pelo menos, uma dimensão nacional continuará ainda num futuro próximo.

B. Exportações francesas e ameaça de importações paralelas

(28) A água de nascente engarrafada constitui uma mercadoria relativamente pouco onerosa mas muito volumosa com uma grande incidência dos custos de transporte no seu preço. Não é provável que, mesmo que as margens fossem elevadas, um importador paralelo pudesse movimentar através dos vários Estados-membros os grandes volumes necessários para obter receitas e lucros significativos. Além disso, deve-se notar que, regra geral, as exportações de águas minerais francesas são efectuadas através de filiais dos abastecedores principais. Por exemplo, toda a actividade de exportação da Vittel para a Bélgica e para a Alemanha é realizada através de filiais da Vittel nesses países (Société Vittel Import e Vittel Mineralwasser GmbH, respectivamente). Esta solução permite um certo grau de controlo da água exportada para estes dois países.

Os preços na Bélgica e na Alemanha (mercadoria entregue aos clientes) são significativamente superiores aos preços à saída da fábrica em França. A Nestlé referiu 3,36 francos franceses por garrafa de Vittel (1,5 litros em garrafas PVC) na Bélgica e 2,82 francos franceses para a mesma garrafa na Alemanha, em Abril de 1991(9) . Estes preços devem ser comparados com um preço à saída da fábrica em França de 2,39 francos franceses nessa altura. O resultado desta comparação é que o preço a que qualquer hipotético importador paralelo poderia vender a Vittel na Bélgica ou na Alemanha seria actualmente muito mais elevado do que os preços de tabela praticados pela Vittel em França (40 % e 18 % respectivamente). Além de pagar estes preços mais elevados, o hipotético reexportador incorreria em custos decorrentes:

- do transporte de volta para França,

- do desempacotamento das paletes, reetiquetagem de cada garrafa e reembalagem,

- da sua própria margem de lucro.

Descontos e reduções concedidos no final do ano com base na progressão dos volumes e das vendas e as gamas de descontos permitem igualmente controlar as importações paralelas em França. Um importador paralelo independente não estaria em posição de beneficiar destes descontos. Pela sua própria natureza, este tipo de descontos permite a aplicação de diferentes condições comerciais a clientes individuais, mesmo em França.

Na Alemanha, a embalagem de água de nascente é diferente da de França. A embalagem típica do mercado de água de nascente alemã é a garrafa de vidro de 75 centilitros, que não é utilizada em França. Da totalidade das vendas de água engarrafada na Alemanha 89 % são embaladas em garrafas de vidro sem tara perdida e a parte principal das exportações francesas para a Alemanha é embalada em garrafas de vidro. As exportações da Vittel para a Alemanha consistem basicamente em garrafas de vidro de 1,25 litros e 1 litro, que representam conjuntamente [ . .]% das suas exportações. Os custos de transporte das garrafas de vidro são substancialmente superiores aos das garrafas de plástico (de acordo com as estimativas da Nestlé em 200 %). Além disso, os retalhistas franceses confirmaram que a distribuição de água de nascente não gaseificada em França em garrafas de vidro enfrentaria vários problemas (os consumidores estão habituados a adquirir água de nascente não gaseificada em embalagens de plástico e os distribuidores incorreriam em custos mais elevados no manuseamento do vidro em vez do plástico).

Por estas razões, a Comissão considera que as condições existentes no mercado da água de nascente revelam que as exportações das partes e a ameaça de importações paralelas não restringem nem restringirão o comportamento concorrencial das partes no mercado geográfico relevante.

C. Obstáculos à entrada que isolam o mercado francês

(29) Para além das diferentes ccondições concorrenciais existentes em França, por um lado, e no resto da Comunidade, por outro, existem fortes obstáculos à entrada no mercado francês da água de nascente engarrafada. Estes obstáculos (ver pontos 30 a 34) indicam claramente, por si só, que a França constitui um mercado geográfico distinto, em que os fornecedores franceses podem impor aumentos de preços significativos e não transitórios sem sofrerem quaisquer pressões concorrenciais externas.

(30) Ausência de importações

Apesar da ausência de obstáculos pautais e legais ao comércio, as importações de água de nascente engarrafada em França são negligenciáveis (entre 1 e 2 % da totalidade do consumo francês) e não revelam qualquer tendência para aumentar. Este facto é facilmente explicável pela estrutura do mercado noutros Estados-membros. As importações de áreas remotas ou as importações de garrafas de vidro estão praticamente excluídas devido aos preços. É importante recordar que as águas minerais e de nascente têm de ser engarrafadas na origem e, por conseguinte, só podem ser produzidas num determinado local específico. Se existissem nascentes estrangeiras localizadas perto de França, os custos de transporte poderiam ser absorvidos, mas ainda que fosse este o caso, a ausência de importações é igualmente explicada por vários outros factores.

(31) Logística da distribuição

Os produtores franceses de águas minerais produzem volumes suficientemente grandes para que a água seja transportada por comboios em carruagens completas. A sua logística e a da maior parte dos principais clientes é adaptada a este competitivo tipo de transporte. Mesmo as empresas localizadas perto de França (tais como a Spa) seriam objecto de uma desvantagem em termos de custos de transporte ao exportar para França, uma vez que teriam quer de efectuar o transporte por camião quer desenvolver a logística necessária e gerar o volume suficiente para tirar vantagens do transporte ferroviário.

(32) Acesso à distribuição

O mercado francês é um mercado maduro em termos de número de marcas e da gama de produtos. De acordo com fontes industriais, o acesso ao mercado retalhista francês por parte de uma nova marca de água de nascente que se venha juntar às marcas nacionais bem estabelecidas é difícil; só as marcas de reputação podem razoavelmente esperar sobreviver a médio e longo prazos, tornando a entrada no mercado uma estratégia de alto risco. Além disso, o espaço nas prateleiras para a água nos estabelecimentos retalhistas é necessariamente limitado, podendo, em certos casos, revelar-se difícil substituir uma marca existente.

(33) Custos (não recuperáveis) de publicidade

O mercado francês das águas caracteriza-se pela predominância das marcas. O orçamento combinado de publicidade dos três fornecedores franceses de nível nacional - Nestlé, Perrier e BSN - elevava-se a mais de 780 milhões de francos franceses em 1991. Os três fornecedores estabelecidos desenvolveram durante vários anos intensas actividades publicitárias. A criação de uma nova marca exigira pesados investimentos e poderia durar muito tempo. Além disso, a multiplicidade das marcas existentes dificulta o aparecimento de uma nova marca (acesso aos meios de comunicação no momento apropriado) e envolve elevados riscos, em especial tendo em conta a imagem nacional ligada às marcas pertencentes à Nestlé, Perrier e BSN.

(34) Obstáculos suplementares à entrada

O alto grau de concentração do mercado francês de águas de nascente, com três empresas que detêm uma parte de mercado de 82 % em termos de valor, constitui um obstáculo suplementar à entrada, aumentando os riscos associados a uma nova (ver ponto 98).

O aparente fracasso de anteriores tentativas de entrada no mercado francês, juntamente com a ausência de importações, vem confirmar o impacte económico real dos obstáculos acima referidos. De acordo com a Perrier, verificaram-se 15 tentativas de entrada durante os últimos cinco anos. Só quatro se encontram ainda presentes no mercado francês: a Ferrarelle, que pertence à BSN, a San Pellegrino, em que a Perrier detém uma participação de 20 % e em que nomeia três dos nove membros do conselho de administração, e a Apollinaris e a San Benedetto, que se mantêm insignificantes em termos de vendas. De acordo com fontes de distribuidores de produtos alimentares, se determinadas marcas são bem aceites pelo consumidor francês numa fase inicial, a curto ou médio prazos os consumidores voltam em geral às marcas nacionais bem conhecidas. O facto de a empresa belga Spadel dirigir os seus esforços de exportação para o Reino Unido e não para França, apesar da situação geográfica da sua nascente, vem comprovar ainda mais as dificuldades de penetração no mercado francês.

V. COMPATIBILIDADE COM O MERCADO COMUM

(35) Pelas razões acima referidas, a avaliação da compatibilidade da concentração projectada é efectuada com base num mercado francês distinto de águas de nascente engarrafadas (a seguir designado por «águas engarrafadas»), que é composto pelas águas não gaseificadas e pelas águas gaseificadas. A avaliação centrar-se-á principalmente no segmento das águas não gaseificadas, uma vez que este segmento representa aproximadamente 84 % da totalidade do mercado das águas engarrafadas em termos de volume e não se registam quaisquer alterações no segmento de águas gaseificadas em que a própria Nestlé desenvolve apenas uma pequena actividade nas águas gaseificadas aromatizadas.

(36) As águas locais de dimensão mais reduzida (águas minerais e águas de nascente) estão incluídas no mercado a ser avaliado, apesar de serem diferentes em vários aspectos das águas minerais nacionais. Estas diferenças serão estabelecidas seguidamente e serão tomadas em consideração na avaliação, caso as águas locais (principalmente as águas de nascente) contribuam para exercer uma pressão concorrencial relativamente às águas minerais distribuídas a nível nacional.

(37) A avaliação da concentração projectada tomará igualmente em consideração o acordo concluído entre a Nestlé e a BSN em 30 de Janeiro de 1992, através do qual as duas partes acordaram, na condição de a Nestlé adquirir o controlo da Perrier, em transferir a Volvic, uma das principais águas minerais não gaseificadas, da Perrier para a BSN. Na sua avaliação da concentração projectada, a Comissão deve tomar em consideração quaisquer acordos existentes cuja aplicação teria um impacte significativo na futura estrutura do mercado. Esse acordo, como qualquer outro elemento de mercado, pode conduzir à conclusão de que a aquisição do controlo da Perrier nessas futuras condições de mercado não pode ser considerada compatível com o mercado comum. A avaliação deve ser efectuada relativamente a duas situações, uma em que o acordo Volvic seria aplicado e outra em que as partes decidiriam não o aplicar.

A. PARTES DE MERCADO

(38) Na sua notificação da concentração, a Nestlé forneceu dados relativos ao volume e às partes de mercado dos respectivos participantes no mercado com base nos seus próprios dados e em dados recolhidos pela Chambre syndicale des eaux minérales e pela Chambre syndicale des eaux de source. A Nestlé forneceu valores relativamente aos anos de 1986 a 1991. Forneceu igualmente dados relativos ao valor total e às partes de mercado em termos de valor.

(39) De acordo com estes dados, em 1991 o valor total do mercado e o volume total do mercado, bem como as respectivas partes de mercado dos três fornecedores nacionais de águas, ou seja, a Nestlé, a Perrier e a BSN, bem como dos fornecedores locais de águas («Outros») eram os seguintes:

ValorVolumeTotal

(5 250 milhões de litros)Não gaseificadas

(4 394 milhões de litros)Gaseificadas

(856 milhões de litros)19919 334

milhões de

francos franceses1991Todas as

águasSó águas

mineraisTodas as

águasSo águas

mineraisTodas as

águasSo águas

mineraisNestlé[...]Nestlé[...][...][...][...][...][...]Perrier[...]Perrier[...][...][...][...][...][...]BSNBSNTotal 382,3Total 376,094,174,293,585,496,5Outros17,7Outros24,0 5,925,8 6,514,6 3,5

(40) As partes de mercado em valor reflectem melhor a força real neste mercado do que as partes de mercado em volume, uma vez que o mercado francês de águas é composto por duas categorias de produtos que são muito diferentes em termos de preços, isto é, as águas minerais, distribuídas a nível nacional, e as águas locais, que são essencialmente águas de nascente. Existe uma grande diferença de preços, e em constante aumento, entre estas duas categorias de águas. Em média, os preços dos produtores à saída da fábrica das águas de nascente locais são de cerca de 1 franco francês por 1,5 litros, em garrafa de PVC, enquanto os preços à saída da fábrica das águas minerais nacionais variam actualmente entre 2,49 e 2,56 francos franceses para as mesmas quantidades. Após dedução de uma redução fixa de 10 %, a diferença entre as águas nacionais e as águas de nascente locais eleva-se assim a 1,24 e 1,30 francos franceses. Dada esta considerável diferença de preços entre estas duas categorias de águas e a importância dos recursos financeiros no mercado da água para investimento em publicidade e comercialização, a Comissão considera ser mais apropriado tomar em consideração as partes de mercado expressas em valor e não em volume. As partes de mercado em valor fornecidas pela Nestlé demonstram que os três fornecedores nacionais detêm uma parte de 82,3 % da totalidade do mercado francês de águas engarrafadas e que os fornecedores locais detêm apenas uma parte de 17,7 %.

(41) Nas suas observações escritas e orais em resposta à comunicação de objecções nos termos do artigo 18o do regulamento relativo às operações de concentração, a Nestlé substituiu os dados em termos de volume que tinha apresentado inicialmente na notificação, que se baseavam em dados das duas principais associações comerciais, pelos dados retirados do relatório Canadean de 1990. De acordo com o referido relatório, o volume total de mercado não seria de 5 250 milhões de litros mas de 5 900 milhões de litros, sendo a diferença resultante principalmente da opinião de que os fornecedores locais teriam uma parte de mercado maior, que não representaria 25,8 % mas 35,8 % das águas não gaseificadas. A BSN, que também foi ouvida pela Comissão, apresentou estimativas de dois painéis (Intercor e Secodip) que sugeriam um volume de mercado mais elevado do que o apresentado pela Nestlé na sua notificação.

(42) A Nestlé não alterou os seus dados relativos ao valor total de mercado, isto é, 9 334 milhões de francos franceses. A BSN tinha sugerido um valor total de mercado de 9,4 milhões de francos franceses. Estes dados são muito aproximados e confirmam assim os dados fornecidos pelo Nestlé na notificação. Consequentemente, a discussão relativa ao volume de mercado é menos importante, uma vez que, de qualquer modo, as partes de mercado em valor permaneceriam ao nível de 82 % em relação aos três fornecedores nacionais e ao nível de 17-18 % em relação aos fornecedores de águas locais.

(43) No que diz respeito ao volume do mercado, os dados apresentados pelo relatório Canadean de 1990, pela Intercor e pela Secodip são apenas estimativas a que não pode ser dado mais crédito do que aos dados inicialmente apresentados pela Nestlé e que são principalmente baseados em dados recebidos das associações comerciais relevantes. O relatório Canadean e os painéis Intercor/Secodip incluem, na categoria de «Outros», águas minerais e águas de nascente locais pertencentes à Nestlé e à Perrier. Em 1991, estas águas representavam um volume de 221 milhões de litros. Além disso, ao contrário dos dados das associações comerciais, estes relatórios e painéis são apenas estimativas baseadas em amostras de parte das vendas de retalhistas ou compras de consumidores. Finalmente, contradizem-se entre si uma vez que apresentam três estimativas do volume total de mercado inteiramente diferentes, isto é, a Intercor 5 390 milhões de litros, a Canadean 5 900 milhões de litros e a Secodip 6 690 milhões de litros.

(44) Em 1991, o acentuado crescimento da procura de 1989 a 1990 (principalmente devido a condições climatéricas excepcionalmente quentes) foi interrompido e abrandou para menos de 1 %. Os dados da notificação da Nestlé tomam em consideração esta interrupção a nível do crescimento da procura e apresentam um volume total de mercado, relativamente a 1991, de 5 250 milhões de litros. No anexo 2, a Comissão estabelece os volumes de vendas obtidos através dos seus inquéritos e a partir dos dados das associações comerciais relevantes. Este cálculo conduz a um volume total de mercado de 5 249 milhões de litros (águas não gaseificadas: 4 419 milhões de litros; águas gaseificadas: 830 milhões de litros). Estes dados aproximam-se significativamente dos dados fornecidos pela Nestlé na sua notificação.

Os dados fornecidos pelas Chambre syndicale des eaux minérales e pela Chambre syndicale des eaux de source revelam que em 1991 se registou um declínio nas vendas de águas minerais locais em comparação com 1990 e apenas um aumento de 3,3 % nas vendas de águas de nascente locais. Este facto confirma a tendência geral do mercado em 1991, que apenas registou um pequeno aumento no volume total em comparação com 1990.

(45) Pode-se concluir do acima referido que quer os dados relativos ao valor quer ao volume fornecidos pela Nestlé na sua notificação são dados fidedignos que podem ser utilizados para a avaliação da concentração projectada. Estes dados são também em larga medida confirmados pela parte das águas locais nas vendas totais de água (gaseificada e não gaseificada) de um número significativo de retalhistas e de grossistas. A média ponderada dessas vendas revela que os fornecedores de águas locais representam em volume apenas cerca de 22 % das vendas totais de água. Em valor, esta parte diminui para cerca de 16-17 %.

(46) De 1986 a 1991, as partes do mercado francês de águas em valor e em volume, de acordo com os próprios dados da Nestlé, são as seguintes:

198619871988198919901991MédiaDiferença parte

mais baixa/

/mais altaEm valor

Nestlé[...][...][...][...][...][...][...]2,4 %Perrier[...][...][...][...][...][...][...]1,9 %BSN[...][...][...][...][...][...][...]2,1 %Outros[...][...][...][...][...][...][...]2,3 %Em volume

Nestlé[...][...][...][...][...][...][...]3,2 %Perrier[...][...][...][...][...][...][...]1,4 %BSN[...][...][...][...][...][...][...]2,6 %Outros[...][...][...][...][...][...][...]4,7 %

O quadro acima revela que as partes de mercado dos três fornecedores nacionais permaneceram relativamente estáveis durante o período considerado. A variação média das partes de mercado para os três fornecedores elevaram-se a 2,1 % em valor e a 2,4 % em volume. Este facto é comparável com uma variação das partes de mercado da totalidade dos «Outros» de 2,3 % em valor e 4,7 % em volume. Em termos absolutos, os três fornecedores nacionais aumentaram de forma constante as suas vendas em termos de valor (aumento médio de 9,4 %) e em termos de volume (aumento médio de 4,6 %). É apenas em 1991 (acentuada redução do crescimento da procura) que os três fornecedores nacionais perderam um volume de 49 milhões de litros (ver ponto 68) ao mesmo tempo que aumentavam ainda as suas vendas em valor de 4,9 %. No mesmo ano, os fornecedores de águas minerais locais também perderam em termos de volume. Apenas os fornecedores de águas de nascente locais registaram um aumento de 3,3 % em volume.

Devido ao facto de o crescimento da procura se dever em grande medida a razões ambientais que levam as pessoas a substituir a água da torneira pelas águas engarrafadas mais baratas que são as águas de nascente («segmento de substituição da água da torneira»), as variações acima referidas das partes de mercado são relativamente reduzidas. Não indicam uma alteração fundamental nas posições de mercado dos três fornecedores nacionais entre si ou relativamente aos fornecedores de águas locais.

(47) Com base nos dados da Nestlé apresentados na notificação, as partes de mercado na sequência da concentração no segmento das águas não gaseificadas, com e sem a venda da Volvic à BSN, seriam as seguintes:

Sem a venda da Volvic à BSN Apenas águas

não gaseificadas

1991ValorVolumeTodas as

águasTodas as

águasSó águas

mineraisNestlé[...][...][...]BSNTotal 282,474,293,5Outros17,625,8 6,5

Com a venda da Volvic à BSN Apenas águas

não gaseificadas

1991ValorVolumeTodas as

águasTodas as

águasSó águas

mineraisNestlé[...][...][...]BSNTotal 282,474,293,5Outros17,625,8 6,5

(48) Pode-se concluir do acima referido que o mercado francês de águas engarrafadas é já um mercado altamente concentrado, antes da operação, situação que viria ainda a ser agravada, uma vez que apenas dois fornecedores deteriam 82 % do mercado em valor e cerca de 75 % em volume com mais de 90 % da totalidade das águas minerais não gaseificadas.

B. Capacidades e carteira de nascentes

(49) A Nestlé referiu que quase todas as suas principais nascentes, bem como as da Perrier e da BSN se encontram a funcionar perto da sua capacidade máxima e, por conseguinte, não podem manter a sua parte de mercado num mercado em forte crescimento.

(50) A própria Nestlé, contudo, reconhece que a taxa de crescimento do mercado francês de águas engarrafadas é susceptível de abrandar e, na realidade, não atingiu 1 % em 1991. A Nestlé refere uma taxa de crescimento realista de 5 % durante os próximos anos.

(51) No segmento das águas não gaseificadas, centro da discussão neste caso, a Nestlé tem as seguintes capacidades em água mineral (isto é, capacidade de produção da nascente por ano):

1. Vittel:

- capacidade anual: [. . .] milhões de litros,

- capacidade não utilizada: [. . . ] milhões de litros;

2. Hépar:

- capacidade anual: [. . . ] milhões de litros,

- capacidade não utilizada: [. . .] milhões de litros;

3. Abatilles:

- capacidade anual: [. . . ] milhões de litros

- capacidade não utilizada: [. . . ] milhões de litros.

A Nestlé é igualmente proprietária da água de nascente Pierval, que tem uma capacidade de [. . .] milhões de litros e uma capacidade não utilizada de [. . .] milhões de litros.

(52) A Perrier é proprietária das duas principais nascentes de água mineral não gaseificada com capacidades não utilizadas consideráveis, ou seja, a Contrex e a Volvic. Os dados exactos são conhecidos da Comissão mas não podem ser revelados por razões de confidencialidade. A capacidade não utilizada de ambas as nascentes combinadas excede a totalidade do volume do mercado de águas não gaseificadas. A Perrier é proprietária, além disso, de outras nascentes de água mineral não gaseificada, em especial a Thonon, que tem uma capacidade calculada em [. . .] milhões de litros e uma capacidade não utilizada de cerca de [. . .] milhões de litros (estimativa da Nestlé).

A Perrier possui ainda um certo número de águas minerais gaseificadas importantes: Perrier, St-Yorre, Vichy e várias nascentes mais pequenas. As duas primeiras nascentes têm uma capacidade considerável, tanto global como não utilizada.

Finalmente, a Perrier possui um grande número de nascentes locais de água de nascente, nomeadamente as nascentes de Castel, St.-Roch, Les Ormes, Carola, St.-Lambert, Montegut, Regina e Sergentale.

(53) A BSN possui uma nascente principal de água mineral não gaseificada, a Évian, que tem uma capacidade não utilizada estimada em [. . .] milhões de litros e uma nascente principal de água mineral gaseificada, a Badoit, que atingiu a sua capacidade máxima. A BSN encontra-se presentemente a desenvolver uma nova nascente de água mineral gaseificada, denominada Salvetat.

(54) Após a concentração e a venda da Volvic à BSN, os dois fornecedores teriam um número considerável de nascentes, cuja capacidade não utilizada ou global excederia de longe o volume total do mercado de águas (5 250 milhões de litros) e cada um destes dois fornecedores teria, pelo menos, uma nascente principal de água mineral não gaseificada com vastas capacidades não utilizadas comparadas com o volume total do mercado e com todos os outros fornecedores de águas locais. Encontrar-se-iam deste modo numa posição de dar resposta a um aumento da procura sem quaisquer limites de capacidade, ainda que se presuma uma taxa de crescimento constante da procura de 5 % por ano. Apesar de não ser possível misturar águas minerais de nascentes diferentes, a Nestlé e a BSN aumentariam consideravelmente as suas respectivas carteiras de nascentes e marcas importantes e de renome, com o resultado de poderem adaptar melhor as suas estratégias de comercialização aos aumentos da procura.

(55) Nenhum dos fornecedores de águas locais possui nascentes da água em número ou em dimensão similares às da Nestlé e às da BSN após a concentração. As capacidades da maior parte das nascentes locais são inferiores a 200 milhões de litros e geralmente mesmo muito inferiores. Ainda que águas de nascente diferentes possam ser vendidas sob uma mesma marca (por exemplo, uma marca retalhista) ainda assim têm que ser engarrafadas na nascente, com o resultado de, devido ao seu preço reduzido, não poderem ser transportadas em longas distâncias (200-250 quilómetros.) Isto significa que se uma grande cadeia retalhista pretender desenvolver uma marca própria com várias águas de nascente, só o poderá fazer com águas provenientes de diferentes nascentes e com diferentes gostos e características. Estes tipos de águas situam-se na gama mais baixa das águas de nascente locais, não competindo muito com as águas minerais nacionais, que são conhecidas pelas suas características minerais, a sua estabilidade de composição e a sua origem geográfica precisa. Este facto é confirmado pela maior parte dos retalhistas [ver anexo 15(10) ].

(56) Pode concluir-se que, após a concentração e a venda da Volvic à BSN, quer a Nestlé quer a BSN deteriam reservas de capacidade considceráveis, podendo deste modo responder a um aumento da procura. A aquisição da Perrier e a sua subsequente divisão aumentaria consideravelmente as capacidades locais e não utilizadas da Nestlé e da BSN.

C. Preços

(57) Mesmo sem a concentração, verifica-se um oligopólio restrito de três fornecedores entre os quais a concorrência a nível de preços é consideravelmente diminuída e para os quais o grau de transparência do mercado é muito elevado.

(58) Diferença de preços entre as águas de nascente locais e as águas minerais nacionais

Os preços à saída da fábrica (excluindo IVA e descontos) da Nestlé, da Perrier e da BSN em relação às suas cinco principais gamas de águas minerais não gaseificadas estão actualmente compreendidos entre 2,49 e 2,56 francos franceses por garrafa PVC de 1,5 litros: Contrex 2,56 francos franceses, Hépar 2,55 francos franceses, Evian 2,51 francos franceses, Vittel 2,49 francos franceses e Volvic 2,49 francos franceses. Após a dedução de um desconto fixo de [. . .], estes preços excedem os preços médios à saída da fábrica das águas de nascente locais em 1,24 a 1,30 francos franceses por garrafa de 1,5 litros (ver ponto 40).

(59) Aumentos de preços e paralelismo de preços

Os preços à saída da fábrica (excluindo IVA e descontos) das cinco principais gamas de água mineral não gaseificada dos três fornecedores nacionais têm registado um aumento constante de forma paralela desde, pelo menos, 1987 [ver anexos 5 e 6(11) ]. O aumento anual médio dos preços entre 1987 e 1992 foi de: Contrex 5,10 % nominal, 1,69 % real; Volvic 4,83 % nominal, 2,10 % real; Vittel 5,17 % nominal, 1,41 % real; Hépar 5,70 % nominal, 1,60 % real; Evian 5,82 % nominal, 2,29 % real. O fornecedor que aumentasse, em primeiro lugar, os seus preços era sempre seguido pelos restantes dois fornecedores. Não se registou qualquer decréscimo dos preços durante todo o período em consideração. O líder em matéria de preços parece ter sido a Perrier, que sempre manteve, tradicionalmente, o nível de preços mais elevados para a maior parte dos seus produtos. Os descontos concedidos pelos três fornecedores variavam entre [. . .] e [. . .], segundo as informações de que dispõe a Comissão.

(60) Elasticidade da procura

No que diz respeito às águas locais (principalmente águas de nascente), a elasticidade cruzada da procura em função dos preços das águas minerais nacionais não gaseificadas é relativamente reduzida. Os três fornecedores nacionais criaram uma fidelidade dos consumidores extremamente elevada, através de intensas e constantes campanhas publicitárias relativamente às águas minerais nacionais. Tal é confirmado pelo facto de os retalhistas, que apenas reflectem a procura dos consumidores, não considerarem o preço como o principal critério de escolha das águas minerais nacionais [ver anexo 14(12) ] e pelo facto de eles próprios se considerarem dependentes das principais marcas nacionais de água mineral [ver anexo 15(13) ]. Esta reduzida elasticidade cruzada da procura em função dos preços no que diz respeito às águas locais é claramente confirmada pelo facto de, pelo menos desde 1986, os três fornecedores nacionais não só terem mantido como constantemente aumentado os seus volumes de vendas em termos absolutos (os quais representam mais de 70 % do mercado total das águas), registando apenas uma pequena perda em 1991, ano em que o crescimento total da procura abrandou consideravelmente. Existe assim uma reduzida elasticidade cruzada da procura relativamente a águas minerais, o que facilita os aumentos de preços ou, pelo menos, a manutenção de preços elevados sem perda de volumes de vendas significativos a favor dos fornecedores de águas locais.

(61) Margem custo de produção - preço

A margem custo de produção - preço dos três fornecedores nacionais no atinente a uma garrafa de PVC de 1,5 litros de água mineral nacional não gaseificada é muito elevada: varia entre aproximadamente [. . .] e [. . .] francos franceses. A base de custos utilizada inclui os custos de produção fixos e variáveis e os custos de publicidade. Com base nesta margem de custo produção - preço muito elevada e na importante diferença de preços em relação às águas de nascente locais, que têm um nível de preços competitivo, podemos concluir que os preços das águas minerais nacionais já se encontram provavelmente a um nível muito elevado, sem atender a considerações de concorrência.

(62) Transparência do mercado

Os três fornecedores nacionais publicam as suas listas de preços com os descontos de base por quantidade. Dado que fornecem os mesmos clientes, existe um feedback considerável destes últimos. Além disso, os três fornecedores informam a Chambre syndicale des eaux minérales dos seus volumes de venda mensais e cada fornecedor recebe as quantidades das vendas mensais, discriminadas por marca, dos restantes fornecedores. Num oligopólio restrito, uma prática deste tipo incrementa de forma mais acentuada a transparência do mercado e permite a cada fornecedor acompanhar a evolução das posições de mercado dos restantes fornecedores.

D. Estruturas de custos

(63) A Nestlé reconhece que as principais marcas dos três fornecedores nacionais se caracterizam por estruturas de custo similares (ver relatório Lexecon, p. 45). O processo de fabrico consiste basicamente no engarrafamento. A necessidade de engarrafar na fonte e a consequente multiplicidade das instalações de engarrafamento reduz a possibilidade de desenvolver economias de escala. Consequentemente, nem a Nestlé nem a BSN possuem uma vantagem significativa em termos de custos, que poderia incentivar uma destas empresas a adoptar um comportamento concorrencial agressivo face à outra. É igualmente de observar que os três fornecedores nacionais aplicam todos um sistema de preços à saída da fábrica, sendo os custos de transporte directamente suportados pelos clientes (retalhistas e grossistas).

E. Concorrência dos fornecedores de águas locais

(64) A Nestlé, apoiada pela BSN, argumentou que as águas locais (sobretudo águas de nascente) constituem um elemento concorrencial para os três fornecedores nacionais. Nas suas declarações por escrito em resposta à comunicação de objecções nos termos do artigo 18o, a Nestlé afirma que os fornecedores locais representam 34 % (águas não gaseificadas: 35,5 %) do mercado francês de águas e que, em determinados hipermercados, a sua quota pode ascender a 50 %.

(65) Segundo os próprios valores da Nestlé, a parte de «Outros» em termos de valor só se elevava em 1991 a 17,7 %. Tendo em conta a considerável diferença entre os preços médios à saída da fábrica das águas de nascente locais e das águas minerais nacionais, a quota de mercado em termos de valor é a que melhor reflecte o poder das águas locais no mercado global das águas (ver ponto 40). A Nestlé não põe em causa o facto de, em termos de valor, as vendas de «Outros» serem normalmente inferiores a 20 % do mercado total.

(66) No que diz respeito às vendas de «Outros» em termos de volume, a sua quota de mercado em 1991 elevava-se, segundo os valores da Nestlé, a 24 % do mercado total das águas e a 25,8 % do segmento das águas não gaseificadas. Estas quotas de mercado são confirmadas pela percentagem de vendas das águas locais no âmbito das vendas totais de água de uma amostra representativa de retalhistas e grossistas em relação aos quais a média ponderada de vendas de águas locais representa cerca de 22 % das vendas totais de água.

(67) A evolução da quota de mercado de «Outros» no mercado global das águas foi a seguinte no decurso dos últimos cinco anos: em termos de valor: 16 % em 1986, 17,7 % em 1991 (aumento de 1,7 %); em termos de volume: 20,3 % em 1986, 24 % em 1991 (aumento de 3,7 %) (ver ponto 46).

A evolução em termos absolutos dos valores e dos volumes de vendas (total águas e águas não gaseificadas) dos três fornecedores nacionais e dos fornecedores locais («Outros») figura no quadro seguinte:

19871988198919901991Total

1987/

/1991Média

1987/

/1991Total

1989/

/1991Média

1989/

/199119871988198919901991Total

1987/

/1991Média

1987/

/1991Total

1990/

/1991Média

1990/

/1991Total das águas em termos de valor (em milhões de francos franceses)

Nestlé/Perrier/BSN+289+520+833+781+364+2 787+557+1 978+659Outros+ 20+ 90+240+200+170+ 720+144+ 610+203Total das águas em termos de volume (em milhões de litros)

Nestlé/Perrier/BSN+ 80+186+301+285- 49+ 803+160+ 537+179Outros- 5+ 19+209+125+ 99+ 447+ 89+ 433+144Águas não gaseificadas em termos de volume (em milhões de litros)

Nestlé/Perrier/BSNn.d.n.d.n.d.+261- 47n.d.n.d.+ 214+107Outrosn.d.n.dn.d.+113+ 90n.d.n.d.+ 203+101

(68) O quadro supra revela que após dois anos de crescimento muito acentuado, devido sobretudo a condições climatéricas excepcionalmente quentes, o crescimento do mercado registou uma desaceleração considerável, de 8,5 % em 1990 para 0,9 % em 1991. Apesar deste acentuado declínio do crescimento da procura, o valor de mercado em 1991 aumentou em 534 milhões de francos franceses, 364 milhões (68 %) dos quais reverteram a favor dos três fornecedores nacionais e 160 milhões de francos franceses (32 %) beneficiaram os «Outros». No decurso dos últimos cinco e três anos, o aumento médio, em termos de valor, dos três fornecedores nacionais ultrapassou sempre em mais do triplo o dos fornecedores locais. Registaram sempre um aumento constante do seu volume de negócios, mesmo em 1991, quando perderam 49 milhões de litros em volume.

(69) O quadro supramencionado revela, além disso, que, em termos de volume, o crescimento das vendas não só dos três fornecedores nacionais como também dos fornecedores locais foi mais atenuado em 1990 e 1991. Apesar de um declínio mais acentuado dos três fornecedores nacionais em 1991, o aumento médio das vendas dos três fonrecedores nacionais no decurso dos últimos cinco e três anos excedeu sempre o dos fornecedores locais.

(70) As perdas em volume dos três fornecedores nacionais em 1991 foram diminutas: 47 milhões de litros relativamente às águas não gaseificadas e 2 milhões de litros em relação às gaseificadas. Tal representa apenas 1 % do segmento da água não gaseificada em que os três fornecedores, no seu conjunto, detêm aproximadamente 75 % do volume de mercado. Dada a forte redução no crescimento da procura em 1991, após dois anos de crescimento excepcional, esta perda não traduz uma alteração significativa da procura a favor das águas de nascente locais. Além disso, a perda de vendas dos fornecedores nacionais em 1991 não é necessariamente, ou apenas, devida à concorrência das águas de nascente locais dado que, não obstante uma aumento de preços de 7,11 % em 1991, a Évian conseguiu aumentar o seu volume em 20 milhões de litros. A Volvic e a Hépar, que também aumentaram os seus preços, registaram igualmente um crescimento do volume de vendas, respectivamente de 35 e 16 milhões de litros. Apenas a Contrex e a Vittel perderam em termos de volume. Além disso, não se contesta que exista um certo grau de concorrência entre as águas minerais nacionais e as águas de nascente locais. Todavia, as alterações acima referidas não são suficientes para demonstrar que as águas de nascente locais constituem uma ameaça concorrencial efectiva às posições de mercado dos três fornecedores nacionais. Além disso, uma concorrência activa não é incompatível com uma posição de poder no mercado, desde que essa concorrência não induza as empresas que detêm o poder de mercado a diminuírem os seus preços (ver acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias proferido no processo Hoffmann - Laroche, fundamentos 70 e 71).

(71) Não devemos esquecer o facto de os preços das águas minerais nacionais já se encontrarem a um nível muito elevado. Apesar desta situação, os três fornecedores nacionais conseguiram proceder a aumentos regulares de preços, tendo-o feito de novo em 1992 (Contrex: 3,64 %; Volvic: 4,18 %; Vittel: 4,18 %; Hépar: 5,80 %; Evian: 4,14 %). Deste modo, os próprios três fornecedores consideram que ainda se revela lucrativo aumentarem os seus preços e que a pressão exercida pelas águas locais não os impede quer de manter os actuais preços elevados quer de os aumentar. Esta capacidade constante de aumentar os preços, mesmo em termos reais, é o melhor indício de que a concorrência dos fornecedores de águas locais não tem sido suficiente, e não é provável que após a concentração venha a reduzir de forma significativa o poder de mercado dos três fornecedores nacionais.

(72) Os fornecedores de águas de nascente locais conhecem várias desvantagens estruturais que limitam a sua pressão concorrencial sobre os fornecedores nacionais.

Os fornecedores de águas de nascente são pequenas empresas numérica e geograficamente dispersas. Nenhum dos fornecedores locais detém 10 % do mercado total ou do segmento de mercado das águas não gaseificadas. Em 1991, tanto a família Papillaud como o grupo CGES atingiram um volume de vendas representando uma parte de mercado na região de 8 a 9 % em termos de volume e de 3 a 4 % em termos de valor. A maioria dos outros fornecedores de águas locais possuem quotas de mercado inferiores a 5 % em termos de volume, sendo ainda mais diminutas em termos de valor.

(73) Os fornecedores locais constituem empresas independentes que não podem ser agregadas para determinar se seriam susceptíveis de reduzir o poder de mercado dos dois restantes fornecedores nacionais. A sua capacidade financeira individual, comparada com a da Nestlé e da BSN, é extremamente reduzida. Deste modo, a quota de mercado agregada de «Outros», de 17,7 % em termos de valor e de 25,8 % em termos de volume, exagera de facto a força competitiva dos fornecedores de águas locais. Muito embora algumas águas locais sejam propriedade ou objecto do apoio dos grandes retalhistas, esta actividade não gera lucros suficientes para que estes últimos procedam a importantes investimentos no desenvolvimento de tais nascentes. Em contrapartida, a Nestlé e a BSN possuem uma capacidade financeira considerável que podem e são susceptíveis de utilizar para desenvolverem as suas actividades no sector da água, que representa um domínio muito importante e luctrativo para estas empresas.

(74) Não obstante o facto de as marcas de retalhistas poderem reunir diversas águas de nascente locais sob uma única denominação, estas águas não constituem uma alternativa suficiente e poderosa às águas minerais nacionais, de acordo com os próprios retalhistas (ver anexo 15). Esta estratégia de reunir várias águas de nascente sob uma única marca pode melhorar, em certa medida, a posição das águas locais, mas não pode alterar o facto de que existe uma procura consolidada e duradoura de águas minerais (mais de 70 % da procura total). Além disso, as águas de nascente de diferentes nascentes vendidas sob a marca de um retalhista encontram-se geralmente no segmento mais barato do mercado de águas não gaseificadas locais. Estas águas não são vendidas com o objectivo de concorrer com as principais marcas nacionais, visando antes completar a gama existente. São as menos susceptíveis de serem aceites como uma alternativa plausível pelos consumidores que bebem regularmente as águas minerais nacionais. Na melhor das hipóteses, as marcas dos retalhistas poder-se-ao destacar no segmento do mercado em que os consumidores procuram meramente um substituto da água da torneira sob a forma de uma bebida mais barata ou de uma água familiar (o segmento da «substituição da água da torneira»).

Segundo as declarações da Nestlé na audição oral, as marcas dos retalhistas representam, quando muito, 7 ou 8 % em termos de volume (e muito menos em termos de valor) do segmento total de águas não gaseificadas. Dado o facto de os retalhistas solicitarem o engarrafamento destas águas aos fornecedores de águas locais, o seu volume já se encontra incluído, na sua maioria, na quota de mercado de «Outros». O retalhista apenas excepcionalmente possui uma nascente e engarrafa ele próprio a respectiva água.

Legalmente, as águas minerais locais não podem ser vendidas sob a marca de um retalhista ou sob diferentes marcas. Segundo valores fornecidos pela Nestlé, as águas minerais não gaseificadas locais representam apenas 6,5 % de todas as águas minerais não gaseificadas, contra 93,5 % em poder dos três fornecedores nacionais.

(75) Devido aos seus baixos preços de venda, a maioria das águas locais só pode ser vendida de forma rentável num raio de 200 a 250 quilómetros. Não existe uma margem suficiente para que o produtor possa suportar os custos de transporte relativos a distâncias maiores. Além disso, a maioria das nascentes de águas locais têm capacidades inferiores (em grande parte muito inferiores) a 200 milhões de litros.

Em consequência, os produtores de águas locais não registam volumes suficientes nem lucros que justifiquem um importante investimento na promoção da marca, na publicidade nacional ou num serviço de distribuição nacional. As suas águas não possuem uma imagem de marca e apenas são vendidas regionalmente.

Em contrapartida, os três fornecedores nacionais possuem nascentes com capacidades consideráveis. Têm vindo a investir há vários anos numa imagem de marca e em sistemas de distribuição nacional, tendo criado uma elevada fidelidade do consumidor, que pretende encontrar estas marcas nacionais em todos os estabelecimentos comerciais. Os três fornecedores nacionais gastaram em 1991 mais de 400 milhões de francos franceses com as cinco marcas principais. - Contrex, Volvic, Vittel, Hépar e Évian - e, no total, mais de 680 milhões de francos franceses. Após a concentração, os recursos da Perrier serão ainda maiores devido à sua conjugação com os consideráveis recursos financeiros da Nestlé. Nenhum fornecedor de águas de nascente locais poderá, de forma alguma, tentar concorrer em igualdade de circunstâncias com os restantes dois fornecedores no que diz respeito aos investimentos na publicidade ou em sistemas de distribuição a nível nacional. Na sua carta de 12 de Março de 1992, a Nestlé reconheceu que, «para as nascentes de menor envergadura, é difícil desempenhar um papel de relevo no mercado francês das águas».

(76) Tendo em conta o supramencionado, devemos concluir que os fornecedores de águas locais não estariam em condições, pelo menos a curto prazo, de restringir significativamente o poder de mercado dos restantes dois fornecedores nacionais de águas. A Nestlé e a BSN possuem nítidas vantagens concorrenciais em comparação com os fornecedores locais (nascentes muito maiores, marcas muito mais conhecidas, sistemas de distribuição e de armazenamento muito melhores) e dispõem de importantes recursos financeiros para continuar a investir de forma relevante na publicidade nacional e em campanhas de promoção. Esta estratégia é susceptível de aumentar a fidelidade do consumidor relativamente às suas marcas conhecidas, reduzindo deste modo a elasticidade cruzada da procura em função dos preços das suas águas em especial face às águas de nascente locais. Além disso, após a concentração, a própria Nestlé seria proprietária de um número considerável de fontes de águas de nascente locais (ver pontos 51 e 52). Assim, possuiria uma gama completa de produtos, incluindo águas de nascente e águas minerais, que poderia utilizar na sua estratégia de vendas.

F. Poder de compra

(77) A Nestlé, apoiada pela BSN; argumentou que os três fornecedores nacionais são limitados pelo poder de compra dos grandes retalhistas. Os dez maiores clientes da Nestlé representam 67,3 % do seu volume de negócios total. A Nestlé e a BSN argumentaram que quatro grupos importantes de retalhistas, designadamente, Intermarché, Leclerc, Carrefour e Promodes, representam 50 % do volume de vendas total dos três fornecedores nacionais. Além disso, alguns retalhistas vendem águas locais sob as suas próprias marcas, pelo que têm-se vindo a tornar concorrentes dos fornecedores de águas nacionais. O poder de compra seria, nomeadamente, comprovado pelo facto de as principais marcas terem sido boicotadas a nível das vendas e pelo facto de o desconto médio concedido pela Vittel aos seus retalhistas ter aumentado em 50 % durante o período compreendido entre 1988 e 1992 (ver relatório Lexecon, p. 33).

(78) No que diz respeito à concentração dos adquirentes, é irrefutável que os dez maiores adquirentes representam uma parte importante, cerca de 70 % do volume de negócios dos três fornecedores nacionais, possuindo, por conseguinte, um certo poder de compra. No entanto, a concentração destes adquirentes é muito menos importante do que a concentração do lado da oferta, em especial após a concentração. Ao passo que 82 % em termos de valor e 75 % em termos de volume (relativamente às águas minerais não gaseificadas, mais de 90 %) da oferta se encontrariam nas mãos de apenas dois fornecedores, que podem facilmente adoptar um comportamento paralelo anticoncorrencial (ver pontos 108 e seguintes), o lado da procura é constituído por um número muito maior de empresas independentes, nenhuma das quais excedendo 15 % do volume de negócios total no mercado das águas dos três, e após a concentração dois, fornecedores. Para a Nestlé, a parte individual dos dez maiores adquirentes varia entre 1,9 % e 11,6 % do seu volume de negócios total. Entre os dez adquirentes, apenas quatro atingem 10 a 11 %; os restantes seis variam entre 1,9 % e 5,5 %. Estes adquirentes não possuem um poder de compra equivalente com base nos volumes adquiridos. Tal é confirmado pelo facto de os descontos concedidos a estes retalhistas não serem idênticos mas adaptados a cada adquirente individual. Esta situação revela que, face a uma oferta significativamente concentrada, existe uma procura constituída por diversos adquirentes com um peso variável e que não podem ser agregados de modo a poder-se concluir pela possibilidade de restringirem o poder de mercado dos três, e após a concentração dois, fornecedores nacionais.

Na aplicação das regras de concorrência, a Comissão deve igualmente prestar atenção à protecção dos adquirentes mais fracos. Ainda que alguns adquirentes possam ter algum poder de compra, na ausência de suficiente pressão competitiva no mercado, não se pode excluir que a BSN e a Nestlé apliquem diferentes condições de venda aos diversos adquirentes.

(79) O poder de compra dos retalhistas e dos grossistas é também significativamente limitado pelo facto de não se poderem dar ao luxo de não vender durante um longo período de tempo as marcas mais conhecidas de águas minerais fornecidas pela Nestlé, Perrier e BSN, devido ao risco de perderem a sua clientela. Mais de 70 % do consumo total em França e 90 % do consumo total de águas minerais encontrar-se-iam concentrados nos dois restantes nacionais.

(80) Noutros casos decididos pela Comissão em que o poder de compra constituía um dos elementos que criava um contrapeso, os produtos em causa eram normalmente produtos intermédios ou produtos objecto de contratos a longo prazo ou de acordos de cooperação para desenvolvimento dos produtos susceptíveis de criar uma relação vendedor -comprador mais equilibrada, desde que os compradores estivessem suficientemente concentrados. Não é este o caso em relação às águas engarrafadas que são produtos de consumo amplamente utilizados e em que os retalhistas apenas reflectem a procura dos consumidores.

(81) Ao contrário do afirmado no relatório Lexecon (p. 48) sobre a fidelidade à marca, é irrefutável que os fornecedores nacionais criaram uma elevada fidelidade do consumidor em relação às suas marcas respectivas através de longas e intensas campanhas publicitárias, as quais tornaram os seus produtos, em larga medida, produtos vendidos à partida. Esta situação é geralmente confirmada pelos profissionais da indústria e pelos próprios retalhistas que apenas reflectem a procura dos consumidores.

(82) Deste modo, a Chambre syndicale des eaux minérales afirma na sua carta de 18 de Fevereiro de 1992:

«. . . temos, por um lado, as grandes nascentes de águas minerais que são distribuídas à escala nacional e que praticam uma política de notoriedade de marca, baseada numa forte publicidade e que permite preços relativamente elevados; por outro, fontes regionais de águas de nascente ou de águas minerais cujo dinamismo de comercialização assenta sobretudo em preços muito baixos.

No primeiro grupo, que representa mais de 70 % das vendas nacionais, o mercado caracteriza-se pela forte identidade de cada nascente, independentemente da empresa ou do grupo que controla a sua exploração, e por uma fidelidade do consumidor habitual às suas marcas preferidas, fenómeno que não se verifica no mesmo grau noutros países. . .».

A Comissão interrogou uma amostra representativa de retalhistas e grossistas sobre a ordem de importância dos seus critérios de aquisição. A maioria referiu como primeiro critério a procura dos consumidores e a reputação da marca (ver anexo 14). A reputação da marca e a fidelidade à marca são igualmente referidos como uma característica importante das águas minerais nacionais em diversas outras respostas (ver anexo 15).

(83) Após a concentração e a venda da Volvic à BSN, a Nestlé e a BSN possuirão uma maior carteira de marcas conhecidas do que a detida actualmente por cada um destes fornecedores. Tal eliminaria a concorrência decorrente de todas as marcas da Perrier, gaseificadas ou não gaseificadas, nomeadamente a Perrier, a St-Yorre, a Contrex e a Volvic, reduzindo deste modo o leque de escolha dos retalhistas em relação às diversas marcas actualmente independentes, o que conduziria inevitavelmente a uma maior dependência dos retalhistas e grossistas em releção aos dois fornecedores presentes. Não só o seu leque de escolha seria reduzido de três para dois fornecedores como a vinculação destas marcas exploradas por cada fornecedor (os descontos dependem da venda de uma gama total de produtos) abrangerá uma maior gama de marcas conhecidas, aumentando assim a dependência dos retalhistas em relação aos dois fornecedores.

(84) A maioria dos retalhistas e grossistas referidos no ponto 82 declararam que se tornariam ainda mais dependentes dos fornecedores nacionais do que até à data e que as águas de nascente locais não constituem uma alternativa suficiente às águas minerais nacionais. Estas declarações são objecto de uma exposição completa no anexo 15. Os retalhistas e grossistas em causa (tanto as pequenas como as grandes empresas) manifestam sérias preocupações quanto à sua futura margem de negociação face à Nestlé e à BSN e consideram imprescindível vender as marcas destes dois fornecedores. Consideram igualmente que, em geral, as águas locais constituem um produto complementar mais do que um substituto propriamente dito para os consumidores de águas minerais nacionais.

(85) A média ponderada da percentagem das vendas da Nestlé, Perrier e BSN nas vendas totais de água (gaseificada e não gaseificada em 1991) de uma amostra representativa de retalhistas e de grossistas eleva-se a cerca de 78 % em termos de volume e é ainda mais elevada em termos de valor. Isto revela o peso considerável das marcas dos dois fornecedores que permanecerão no mercado a nível das vendas totais de água dos principais retalhistas e grossistas.

(86) No que diz respeito à supressão da venda das marcas em causa, a Nestlé admite ser pouco provável que os retalhistas suprimam simultaneamente todas as marcas de um fornecedor nacional, o que confirma a dependência geral dos retalhistas em relação aos fornecedores nacionais.

Não se contesta que uma supressão parcial das vendas pode, só por si, ter um certo efeito «disciplinar» sobre o fornecedor e que, pelo menos nessa medida, os maiores retalhistas detêm um certo poder. No entanto, este poder não é equivalente para todos os retalhistas e é tanto mais limitado quanto mais importante for a carteira de marcas nas mãos de um único fornecedor visto a supressão de cada produto afectar imediatamente os descontos anuais de «gama completa» sobre todos os produtos (águas não gaseificadas, gaseificadas, aromatizadas, etc.). Deste modo, a concentração e a venda da Volvic à BSN, ao aumentar a carteira dos dois fornecedores remanescentes, tornaria a supressão de venda de um produto no futuro mais difícil do que actualmente. Além disso, a supressão da venda de um produto provoca sempre uma certa transferência dos clientes para outros estabelecimentos comerciais que continuam a vender as suas marcas preferidas. É impossível prever a percentagem exacta desta transferência em cada caso, o que constitui um factor de risco para o retalhista (ver anexo 15, retalhista L) que limita o seu poder negocial.

(87) A Nestlé declarou igualmente que o facto de a água engarrafada representar apenas cerca de 1 % das vendas de um retalhista e de essas mesmas vendas representarem uma percentagem muito mais elevada do volume de negócios do fornecedor cria um desequilíbrio a favor dos retalhistas. Este argumento não reflecte de forma correcta o poder de negociação dos retalhistas. De acordo com as informações prestadas por alguns de entre eles, não se exclui que a supressão da venda de uma marca nacional possa resultar na perda de um cliente em cada dez consumidores que, devido à fidelidade a uma marca, passaria a abastecer-se junto de outro estabelecimento comercial a fim de encontrar aquela marca específica. Deste modo, a supressão da venda de uma só marca importante pode ter um impacte muito maior sobre as vendas do retalhista do que o sugerido pelo valor de 1 %, visto a perda de cada cliente implicar a perda de todas as compras do cliente no estabelecimento comercial em causa.

(88) A Nestlé argumentou, por fim, que esse poder de compra é demonstrado pelo aumento significativo dos descontos entre 1988 e 1992. Este argumento não pode ser aceite. Os consideráveis aumentos nas listas de preços, tanto em termos nominais como reais, mais do que compensaram o aumento dos descontos. A derradeira consequência é um aumento líquido dos preços pagos pelos retalhistas. A título ilustrativo, temos o caso da Vittel, em que o maior desconto concedido a um retalhista em 1987 foi de [. . .] % (calculado com base na totalidade dos descontos concedidos em francos franceses no decurso do ano, incluindo a cooperação comercial relativamente ao volume de negócios em francos franceses realizado com esse cliente).

Em 1992, o maior desconto concedido pela Vittel a um retalhista representou [. . .] % do volume de negócios realizado com esse cliente. É certo que o desconto quase duplicou nos últimos cinco anos, conforme argumentado pela Nestlé. No entanto, a lista de preços da Vittel (garrafa de PVC de 1,5 litros) aumentou de 1,92 francos franceses (a lista de preços mais favorável) em Janeiro de 1987 para 2,49 francos franceses em Abril de 1992. Partindo do pressuposto que o montante total dos descontos pode ser considerado como tal (incluindo a cooperação comercial), o preço após descontos aumentou em [. . .] %. As outras marcas de relevo puderam aumentar os seus preços líquidos de forma ainda mais acentuada [ver anexo 13(14) ].

Consequentemente, mesmo numa situação em que se encontram presentes no mercado três grandes fornecedores, os retalhistas não puderam impedir a Nestlé, a Perrier e a BSN de aumentarem os seus preços de forma considerável durante os últimos cinco anos. Após a concentração, o poder de compra dos retalhistas será provavelmente ainda menor.

(89) Tendo em conta o supramencionado, devemos concluir que o poder de compra dos retalhistas e grossistas não seria suficiente para restringir de modo significativo o poder de mercado dos dois fornecedores de águas nacionais após a concentração. Esta alargaria a carteira das grandes marcas conhecidas nas mãos da Nestlé e da BSN que devem ser vendidas pelos grandes estabelecimentos comerciais. A concentração reduziria também consideravelmente o leque de escolha dos retalhistas de três para duas fontes de fornecimento, aumentando deste modo a sua dependência em relação aos dois grandes fornecedores no mercado. Dada a sua crescente dependência em relação às principais marcas, revelar-se-ia cada vez mais difícil para os retalhistas fomentar a concorrência entre os dois fornecedores. Além disso, as águas de nascente locais não representam uma alternativa realista, pelo menos, a curto prazo.

G. Concorrência potencial

(90) A Nestlé argumentou que, atendendo ao forte crescimento do mercado das águas engarrafadas, quase todos os fabricantes importantes de bebidas e produtos alimentares podem ser considerados concorrentes potenciais que restringiriam o poder de mercado da Nestlé e da BSN após a concentração. A Nestlé referiu igualmente o grande número de nascentes disponíveis em França e diversos novos concorrentes no mercado, designadamente, fornecedores locais franceses e fornecedores estrangeiros. A Nestlé mencionou, em especial, as importações em França provenientes da Spa, Apollinaris e alguns produtores italianos.

(91) Para abordar a questão da concorrência potencial, é necessário examinar a possibilidade e a probabilidade de acesso ao mercado por parte de um novo concorrente que pudesse desenvolver uma concorrência importante e efectiva, susceptível de restringir o poder de mercado dos dois fornecedores nacionais. A questão não se circunscreve à mera entrada no mercado de novos fornecedores de águas locais ou de empresas estrangeiras mediante a produção e venda de águas engarrafadas; trata-se de saber se são susceptíveis de penetrarem no mercado com volumes e preços que possam rapida e efectivamente refrear um aumento de preços ou impedir a manutenção de um preço estranho a considerações de concentração. O acesso deveria ser possível num período de tempo suficientemente curto, por forma a impedir a(s) empresas(s) em causa de explorar o seu poder de mercado.

(92) A Comissão é de opinião que existem entraves e riscos significativos no tocante ao acesso ao mercado francês de águas engarrafadas. Estes riscos existem tanto para os novos fornecedores de águas locais como para os novos concorrentes provenientes de outros mercados limítrofes. Os motivos subjacentes a este acesso problemático são subsequentemente referidos.

(93) Embora o mercado francês das águas tenha registado um crescimento muito acelerado até 1990, este crescimento estagnou em 1991, ano em que a taxa de crescimento anual foi inferior a 1 %. A França já possui uma das taxas mais elevadas de consumo de água per capita na Comunidade, pelo que se prevê que o mercado francês registe no futuro um crescimento mais lento do que o resto da Comunidade. Esta possibilidade é admitida pela Nestlé (ver relatório Lexecon, p. 47, e carta do sr. Sedemund de 12 de Março de 1992, p. 16). O acentuado declínio no crescimento da procura em 1991 não é provavelmente um fenómeno permanente, mas revela a existência de determinados limites a nível do crescimento da procura em França.

(94) O mercado francês da água é um mercado que atingiu a maturidade em termos de diversidade de marcas e de gamas de produtos. O mercado já se caracteriza por um número de marcas conhecidas e consolidadas que satisfazem plenamente os estabelecimentos retalhistas e que preenchem o seu limitado espaço de venda/armazenagem. No segmento de águas não gaseificadas existem cinco marcas de relevo (Évian, Contrex, Vittel, Volvic e Hépar), que se encontram presentes em praticamente todos os estabelecimentos de venda. O aparecimento de uma sexta marca numa escala nacional ou em grande escala seria muito difícil. Além disso, as novas marcas, relativamente desconhecidas, não só devem ser vendidas a preços muito mais baixos (por exemplo, as águas locais), como devem igualmente conceder aos retalhistas descontos muito maiores para os induzir a vender a nova marca que realizará vendas inferiores às das principais marcas conhecidas.

(95) O acesso à distribuição em França é tornado ainda mais difícil pelo facto de os fornecedores nacionais já estabelecidos concederem aos retalhistas e grossistas descontos anuais subordinados à aquisição da gama completa dos seus produtos respectivos (descontos de quantidade, descontos de gama, descontos de progressão, acordos de cooperação, etc.). Estes descontos e acordos de cooperação não constituem meros descontos baseados nas quantidades adquiridas, porque prosseguem o objectivo de vincular os adquirentes à gama completa dos produtos de cada fornecedor. Este tipo de desconto reforça a posição dos fornecedores já existentes no mercado e cria entraves a nível de novos concorrentes. Estes teriam de conceder descontos muito mais elevados em termos comparativos, devido ao seu volume de negócios mais reduzido e à sua gama mais restrita de produtos.

(96) Um dos problemas fundamentais a nível do acesso ao mercado francês de águas é a reputação das marcas estabelecidas dos três fornecedores nacionais, o que concede à Nestlé, à Perrier e à BSN uma vantagem a longo prazo sobre qualquer fornecedor local ou novo concorrente.

Os três fornecedores nacionais têm vindo a investir há vários anos e continuam a investir montantes consideráveis na publicidade e na promoção das suas marcas respectivas (ver ponto 75). Em 1991, a Nestlé despendeu [. . .] milhões de francos franceses na promoção da sua marca Vittel, o que representa aproximadamente 10 % do volume de negócios realizado com a venda dessa marca. Nesse mesmo ano, a BSN gastou igualmente cerca de 10 % do seu volume de negócios na promoção da sua marca Évian. O mesmo sucedeu com a Perrier relativamente à sua marca Volvic. Os elevados e constantes gastos na publicidade criaram uma reduzida elasticidade da procura e, por conseguinte, um entrave significativo de acesso para as águas de nascente locais e para os novos concorrentes, ao aumentar de forma constante a fidelidade do consumidor em relação às marcas conhecidas. Após a concentração, a Nestlé e a BSN prosseguiriam provavelmente os avultados investimentos na publicidade das suas marcas respectivas porque possuem os recursos financeiros necessários para tal e porque esta estratégia contribui para desencorajar o acesso por parte de potenciais concorrentes e para manter a diferença de preços e a reduzida elasticidade da procura em relação aos fornecedores de águas locais.

(97) A publicidade e a promoção representam custos a fundo perdido que não são recuperáveis em caso de fracasso. Para os novos concorrentes, a criação de uma marca inédita não representa apenas uma iniciativa dispendiosa em termos de recursos e de tempo (a sua aceitação pelos consumidores pode levar vários anos), mas revela-se igualmente muito arriscada devido à possibilidade de fracasso (não aceitação da marca pelos consumidores), caso em que todo o investimento será perdido. Conforme explicado no ponto 96 supra, a introdução de uma nova marca no mercado francês, um mercado maduro, seria extremamente arriscada. No mercado das águas engarrafadas, a publicidade revela-se necessária para vender volumes significativos do produto. Os custos de publicidade são custos que constituem uma desvantagem considerável para os novos concorrentes, em comparação com as empresas estabelecidas, em virtude do facto de os novos concorrentes não poderem recuperar estes custos através de elevados volumes de vendas.

(98) A elevada concentração constitui, em si, um entrave ao acesso porque aumenta a probabilidade e a eficácia de uma reacção única ou concertada por parte das empresas estabelecidas contra os novos concorrentes tendo em vista a defesa das suas posições de mercado e da sua rentabilidade. A acção conjunta da Nestlé e da BSN no sentido de se oporem à oferta pública efectuada pela Ifint (grupo Agnelli) relativa à Exor (Perrier) demonstra claramente uma forte reacção contra a aquisição da Perrier por uma empresa que poderia ter perturbado a estrutura de mercado existente.

(99) Todas estas dificuldades foram confirmadas à Comissão por praticamente todas as empresas interessadas, quando interrogadas acerca da facilidade ou dificuldade de acesso ao mercado francês das águas (ver excertos enviados à Nestlé pela Comissão por carta de 14 de Maio de 1992). Uma resposta muito significativa em relação a esta questão consta do anexo 16(15) .

(100) Contrariamente à afirmação da Nestlé, todas as empresas contactadas pela Comissão confirmaram que não tinham projectos concretos de entrada no mercado francês das águas. As respostas revelam que, a existirem empresas potencialmente interessadas em entrar no mercado, consideram essa entrada demasiado arriscada, especialmente no caso de se verificar a concentração Nestlé/Perrier. De qualquer modo, a entrada pela primeira vez no mercado exigiria a construção de uma fábrica, o pedido de autorização para explorar uma nascente, o estabelecimento de uma rede de distribuição e a criação de uma marca, elementos que exigem um período considerável de tempo.

(101) A Nestlé e a BSN chamaram a atenção da Comissão para o facto de existir um grande número de fontes de águas minerais e de nascente em França cuja exploração pode ser desenvolvida e indicaram a entrada no mercado de alguns fornecedores locais (ver, em especial, o relatório Lexecon, p. 58). Contudo, nenhuma destas nascentes tem uma dimensão, em termos de capacidade ou de vendas, comparável às grandes nascentes da Nestlé, da Perrier e da BSN. Não existe qualquer indicação de que qualquer destas nascentes se poderá desenvolver rapidamente até atingir uma situação em que possa restringir significativamente o poder de mercado dos dois restantes fornecedores nacionais. Na página 14 da sua carta de 12 de Março de 1992, a Nestlé admitiu que o investimento em termos de comercialização e de publicidade dificulta aos pequenos produtores o tornarem-se intervenientes importantes no mercado francês das águas. Não se deixa de admitir, no entanto, que os fornecedores locais se podem desenvolver e se desenvolveram, mas este desenvolvimento é limitado em termos regionais e a um segmento específico do mercado, que não restringe significativamente, nem é provável que venha a restringir a curto prazo, o poder de mercado das águas minerais nacionais. Isto é ainda melhor comprovado pelo facto de os três fornecedores nacionais terem podido aumentar constantemente os seus preços, quer em termos nominais quer em termos reais, apesar do aumento das vendas das águas de nascente locais.

(102) O acordo concluído entre a Nestlé e a BSN, pelo qual a Nestlé acordou em vender a nascente de Volvic à BSN por um preço superior a [. . .] milhões de francos franceses, só é explicável pelo facto de não ser fácil entrar no mercado francês das águas através do desenvolvimento de novas nascentes e novas marcas. Este acordo revela que uma entrada ou expansão significativa neste mercado só se pode efectuar através da aquisição de uma nascente importante. Com a aquisição da Perrier, que detém a maior capacidade no mercado, e o acordo para vender a Volvic à BSN, seria exluído pelos dois fornecedores que ficariam no mercado qualquer possibilidade de aquisição de grandes nascentes de água e de marcas importantes em França por uma nova empresa concorrente.

(103) A Nestlé referiu-se ainda a algumas importações da Spa, da Apollinaris e de alguns produtores italianos.

Em primeiro lugar, salienta-se que até aqui nenhuma empresa estrangeira de bebidas ou de produtos alimentares de dimensão idêntica à Nestlé, à Perrier ou à BSN adquiriu uma nascente de água em França com uma capacidade equivalente à das grandes nascentes detidas por estes três fornecedores.

Em segundo lugar, de acordo com a Perrier, algumas empresas estrangeiras tentaram nos últimos cinco anos importar e passar a vender no mercado francês. Apenas algumas continuam ainda presentes no mercado, mas nenhuma atingiu um volume significativo de vendas ou conseguiu estabelecer uma marca que fosse capaz de competir a curto prazo com a vasta gama de marcas detidas pelos três fornecedores estabelecidos.

(104) As vendas da Spa em França (principalmente de água não gaseificada vendida em latas através das máquinas de distribuição da Coca-Cola) são insignificantes e não conseguiram aumentar desde a sua introdução em França. O mesmo acontece com as vendas da Apollinaris e dos produtores italianos San Pellegrino (detida em 20 % pela Perrier), Ferrarelle (pertencente à BSN), Levissima e San Benedetto. As importações destas últimas empresas não se efectuam no segmento de águas não gaseificadas mas no segmento de águas gaseificadas e destinam-se principalmente ao sector da restauração e hotelaria; além disso, são prejudicadas por um custo de transporte mais elevado, em especial porque são vendidas principalmente em garrafas de vidro. No que diz respeito às águas alemãs e italianas, são vendidas a preços mais elevados do que as águas gaseificadas francesas, não podendo assim ser consideradas como um factor limitativo para as águas francesas em termos de preços.

(105) A Nestlé alegou igualmente que existe uma forte substituibilidade a nível da produção entre as bebidas não alcoólicas e a água engarrafada e que, pelo menos, este facto devia ser tido em consideração na avaliação da questão da posição dominante. Contudo, esta substituibilidade a nível da produção só é possível no que diz respeito à água de mesa purificada, que pode ser facilmente produzida pelos fabricantes de bebidas não alcoólicas. Este tipo de água não é comercializado por qualquer empresa em França. Não constituiria uma forma adequada de entrar em concorrência com as águas minerais e águas de nascente francesas e envolveria custos de comercialização elevados, bem como elevados riscos/custos não recuperáveis. Não existe procura, nem se prevê que venha a existir, para a água purificada em França (ver ponto 18).

(106) Finalmente, a Nestlé alegou que os preços finais no consumidor de grande parte das bebidas não alcoólicas, em especial a Coca-Cola, estão ao mesmo nível dos preços finais no consumidor da água engarrafada e que a Coca-Cola confirmou à Comissão que os seus preços são orientados pelos da água engarrafada. Verificar-se-ia assim existir um certo grau de substituibilidade a nível da procura entre as bebidas não alcoólicas e as águas, que deveria ser tido em consideração no que se refere à questão da posição dominante. Este argumento não pode ser aceite. Os preços finais no consumidor para as colas e as águas minerais não gaseificadas (produtos que estão no centro da discussão neste processo) são claramente diferentes (ver ponto 13). Na página 5 da sua carta de 12 de Março de 1992, a Nestlé reconheceu que as águas minerais não gaseificadas «parecem constituir uma alternativa mais barata para o consumidor». Basicamente, a água não gaseificada custa cerca de metade do preço das colas (ver igualmente o relatório Goldman Sachs de 9 de Setembro de 1991, p. 8).

(107) Do exposto deve-se concluir que não existe uma concorrência potencial efectiva a nível dos preços que possa limitar rápida e significativamente o poder de mercado dos dois fornecedores no mercado francês das águas. O risco ligado à entrada neste mercado seria aumentado pela concentração projectada, uma vez que os novos concorrentes teriam de fazer face a um poder reforçado e que ficaria excluída a aquisição de todas as grandes marcas da Perrier pelos potenciais novos concorrentes.

H. Impacte sobre a manutenção ou o desenvolvimento de uma concorrência efectiva

a) No caso da concretização da venda da Volvic à BSN: posição dominante duopolística

(108) Atendendo às elevadas partes de mercado e às capacidades da Nestlé e da BSN depois da concentração e à venda da Volvic à BSN, ao contrapeso concorrencial insuficiente das águas minerais e das águas de nascente locais, ao aumento da dependência dos retalhistas e grossistas relativamente à gama de marcas da Nestlé e da BSN, à ausência de uma concorrência potencial efectiva a nível de preços por parte das empresas recém entradas e às outras características a seguir referidas, a Comissão é obrigada a concluir que a operação de concentração projectada entre a Nestlé e a Perrier criaria uma posição dominante que impediria significativamente uma concorrência efectiva no mercado francês das águas engarrafadas. Este mercado constitui uma parte substancial do mercado comum.

(109) A Nestlé, apoiada pela BSN, alegou que o no 3 do artigo 2o do regulamento das concentrações não é aplicável às posições dominantes oligopolísticas e que, mesmo que o fosse, a Comissão não provou não existir uma concorrência significativa entre os fornecedores nacionais estabelecidos nem a ausência de concorrência efectiva ou potencial exterior ao oligopólio.

i) Aplicação do no 3 do artigo 2o do regulamento das concentrações aos oligopólios

(110) O no 3 do artigo 2o do regulamento das concentrações estabelece: «Devem ser declaradas incompatíveis com o mercado comum as operações de concentração que criem ou reforcem uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste.».

A questão está em saber se esta disposição abrange apenas uma situação de mercado em que uma concorrência efectiva é substancialmente limitada por uma empresa que pode adoptar um comportamento em grande medida independente dos seus concorrentes, clientes e consumidores ou se esta disposição abrange igualmente situações de mercado em que uma concorrência efectiva é substancialmente limitada por mais de uma empresa que, em conjunto, tem capacidade para actuar consideravelmente de forma independente dos restantes concorrentes, dos clientes e, em última análise, dos consumidores.

(111) A Nestlé não negou que, de um ponto de vista económico, quer a posição dominante de uma única empresa quer a posição dominante oligopolística podem impedir significativamente uma concorrência efectiva em determinadas condições estruturais de mercado (ver as alegações do sr. Sedemund de 19 de Maio de 1992, p. 44 e seguintes; relatório Lexecon, pp. 61 e 62).

(112) A Comissão considera que a distinção entre posição dominante de uma única empresa e posição dominante oligopolística não pode ser determinante para a aplicação ou não aplicação do regulamento das concentrações, porque qualquer das duas situações pode impedir significativamente uma concorrência efectiva em determinadas condições estruturais de mercado. É o que acontece exactamente quando, antes da concentração, a concorrência entre as empresas oligopolistas é já diminuta, concorrência que será ainda enfraquecida por um aumento importante da concentração do mercado, se não existir concorrência suficiente a nível dos preços da parte dos actuais ou potenciais concorrentes exteriores ao oligopólio.

(113) A alínea f) do artigo 3o do Tratado CEE prevê o estabelecimento de um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado comum. Um dos principais objectivos do Tratado é, portanto, a manutenção de uma concorrência efectiva. A restrição da concorrência efectiva, que é proibida se resultar de uma posição dominante detida por uma empresa, não pode ser permitida se estiver em causa mais de uma empresa. Se, por exemplo, devido a uma operação de concentração, duas ou três empresas adquirirem poder de mercado e puderem praticar preços excessivos, este facto constituiria o exercício de um poder de mercado colectivo, que o regulamento das concentrações pretende impedir através da manutenção de uma estrutura de mercado concorrencial. A posição dominante constitui apenas um meio que impede a existência de uma concorrência efectiva. O facto de a concorrência ser impedida através do poder de uma única empresa ou de um poder colectivo não pode ser determinante para a aplicação ou não aplicação do no 3 do artigo 2o do regulamento das concentrações.

(114) Na ausência de uma exclusão expressa no no 3 do artigo 2o da posição dominante oligopolística, não se pode presumir que o legislador pretendeu permitir que uma concorrência efectiva possa ser impedida por duas ou mais empresas que detêm poder para adoptar em conjunto um comportamento em grande medida independente no mercado. Este facto criaria uma lacuna no objectivo fundamental do Tratado de manter permanentemente uma concorrência efectiva, a fim de não pôr em perigo o funcionamento adequado do mercado comum. Se, para evitar a aplicação do regulamento das concentrações, bastasse dividir o poder decorrente de uma posição dominante entre duas empresas a fim de escapar à proibição prevista no no 3 do artigo 2o, nesse caso, em contradição com os princípios básicos do mercado comum, poderia ser substancialmente impedida uma concorrência efectiva. Nesta hipótese, poderia ser subvertido o objectivo previsto na alínea f) do artigo 3o do Tratado CEE.

(115) Analisado à luz destas considerações de carácter jurídico e económico, o no 3 do artigo 2o deve ser interpretado no sentido de abranger quer a posição dominante de uma única empresa quer a posição dominante oligopolística. É igualmente importante salientar que todos os grandes sistemas de concorrência e que têm um sistema de controlo das concentrações aplicam ou podem aplicar as respectivas regras quer à posição dominante de uma única empresa quer à posição dominante oligopolística, como por exemplo o sistema americano, o direito francês (artigo 38o da lei de 1 de Dezembro de 1986), o direito alemão (§ 22 GWB) e o direito do Reino Unido (Fair Trading Act, secção 6, ponto 2). Na maior parte destes sistemas, constitui uma prática constante que, no controlo das operações de concentração, se levante o problema do domínio oligopolístico. Não faz sentido que, na sequência da adopção do regulamento das concentrações, as operações de concentração que antes estavam sujeitas a esse controlo só estivessem agora sujeitas ao controlo de posições dominantes de uma única empresa. O regulamento das concentrações teria assim transferido não apenas as competências nacionais em termos de controlo de operações de concentração para a Comunidade como também os Estados-membros que tinham um sistema de controlo das posições dominantes oligopolísticas teriam simultaneamente abandonado por completo esse controlo, sem qualquer subsituto para o mesmo a nível comunitário. Na ausência de qualquer disposição expressa nesse sentido, não se pode presumir a renúncia a esse controlo.

(116) O argumento da BSN de que a Comissão estaria a violar o princípio da segurança jurídica, devido ao facto de se tratar do primeiro caso em que se aplica o conceito de posição dominante oligopolística, não pode ser aceite. Tal como se explicou acima, a interpretação correcta do regulamento das concentrações leva à conclusão de que o no 3 do artigo 2o abrangeu sempre as posições dominantes que impedem de modo significativo uma concorrência efectiva, independentemente de tal situação resultar do comportamento de uma ou mais empresas. Além disso, se o argumento da BSN fosse correcto isso significaria que a Comissão nunca poderia desenvolver a sua jurisprudência administrativa. Embora noutras circunstâncias o argumento da BSN pudesse ter alguma relevância, em especial quando se verifica um controlo a posteriori e isso envolve interferência com direitos adquiridos, o sistema do controlo das operações de concentração é um sistema de controlo a priori que, por definição, não permite a concretização de concentrações sem autorização prévia da Comissão.

ii) Criação de uma posição dominante duopolística

(117) Embora a Nestlé tenha declarado que a Comissão não provou a ausência de uma concorrência significativa entre os fornecedores, também não apresentou quaisquer argumentos para refutar os elementos referidos pela Comissão na sua comunicação de objecções nos termos do artigo 18o, relativamente ao facto de já antes da operação de concentração a concorrência a nível de preços entre estes fornecedores ser extremamente reduzida, em especial no que se refere ao elevado grau de paralelismo de preços durante um longo período, à margem muito elevada enter os custos de produção e os preços e à grande diferença entre preços a partir da fábrica das águas minerais nacionais e das águas de nascente locais.

(118) A Comissão não afirmou que já antes da concentração existia uma posição dominante oligopolística entre a Nestlé, a Perrier e a BSN. No entanto, os factos e as estruturas de mercado revelam que o mercado francês de águas engarrafadas já é um mercado altamente concentrado, em que a concorrência a nível dos preços é consideravelmente reduzida. Por conseguinte, a manutenção ou o desenvolvimento de qualquer concorrência nesse mercado exige uma protecção especial. Qualquer operação de carácter estrutural que limite ainda mais o âmbito da concorrência em tal situação tem de ser severamente julgada. A conjugação da estrutura de mercado decorrente da operação de concentração com determinados factores adicionais (ver pontos 119 a 120) levam à conclusão de que a concentração proposta teria por efeito criar uma posição dominante duopolística que permitiria à Nestlé e à BSN, em conjunto, maximizarem os lucros, evitando a concorrência entre as duas e adoptando um comportamento em larga medida independente dos seus clientes e concorrentes.

(119) O grau de concentração do mercado após a operação de concentração seria extremamente elevado, com a Nestlé e a BSN a deterem mais de 82 % do total do mercado francês das águas, em termos de valor, e de 75 %, em termos de volume (cerca de 95 % de todas as águas minerais não gaseificadas). Passaria a haver apenas dois fornecedores nacionais de águas minerais gaseificadas e não gaseificadas no mercado francês. Os dois fornecedores operariam no segmento mais rendível das águas engarrafadas e teriam um grande interesse e um incentivo para defenderem em conjunto a sua posição.

Após a operação de concentração, não haveria na Comunidade qualquer concorrente que se aproximasse em termos de dimensão, de gama de marcas conhecidas e de extensão geográfica da Nestlé ou da BSN. A outra grande empresa não ligada à Nestlé ou à BSN que restaria seria a Spa, na Bélgica, com um volume de vendas total de 256,3 milhões de litros de águas engarrafadas na Bélgica e um volume de negócios de 8 050 milhões de francos belgas em 1989 (185 milhões de ecus), várias vezes mais pequeno que o da Nestlé ou da BSN. Os principais produtores alemães também têm uma dimensão mais pequena. As vendas da Apollinaris na Alemanha atingiram em 1990 aproximadamente 345 milhões de litros; a Gerolsteiner Brunnen (427 milhões de litros) e a Mineralbrunnen UEberkingen (490 milhões de litros) estão igualmente muito abaixo da Nestlé ou da BSN em termos de dimensão.

(120) A redução de três para dois fornecedores (duopólio) não cinstitui uma simples operação de cosmética na estrutura do mercado. A operação de concentração levaria à supressão de um grande concorrente que tem as maiores reservas e volumes de venda no mercado. As marcas e as nascentes da Perrier seriam divididas entre os restantes dois fornecedores. Além disso, a redução de três para apenas dois fornecedores nacionais tornaria muito mais fácil a transformação de comportamentos paralelos anticoncorrenciais em abusos colectivos.

(121) Os fornecedores de águas minerais em França desenvolveram instrumentos de transparência que facilitam uma coordenação tácita das políticas de preços.

Os preços de retalho das águas engarrafadas são transparentes. O tamanho e o empacotamento dos principais produtos são idênticos neste mercado. Os preços de retalho podem ser facilmente controlados e diversas organizações fornecem regularmente estatísticas de preços.

Além disso, a Perrier, a Vittel e a BSN publicam preços de tabela, que são directamente comparáveis (à saída da fábrica, sem impostos, por garrafa e relativamente aos diferentes meios de transporte). Estes preços básicos constituem uma referência em relação à qual podem ser tacitamente coordenadas as poltíticas de preços. Uma análise da evolução dos preços ao longo dos tempos (em termos reais, isto é, com exclusão do efeito inflacionista), revela um elevado grau de paralelismo de preços [ver anexos 5 a 8(16) ].

(122) As empresas desenvolveram instrumentos que permitem controlar e acompanhar os respectivos comportamentos.

A homogeneidade e a transparência dos preços permite o controlo mútuo das políticas de preços dos concorrentes. Além disso, a Perrier, a BSN e a Vittel desenvolveram um mecanismo de intercâmbio regular de informações relativamente às quantidades vendidas mensalmente, repartidas por grandes marcas. Este facto permite a cada uma destas empresas acompanhar permanentemente, numa base mensal, o comportamento e a evolução das vendas de cada uma das outras. Por outro lado, permite igualmente detectar de imediato qualquer desvio em relação aos resultados previstos por parte de qualquer das grandes marcas.

Após a operação de concentração, estes instrumentos podem ser dispensáveis, atendendo à redução de fornecedores no mercado e ao consequente aumento de transparência do próprio mercado. Deve-se lembrar igualmente que estes fornecedores realizam a maior parte das suas vendas com os mesmos clientes.

(123) As duas empresas que permaneceriam no mercado são semelhantes em dimensão e natureza.

Após a operação de concentração, ficariam no mercado dois fornecedores nacionais com capacidades semelhantes e quotas de mercado semelhantes (duopólio simétrico): no segmento das águas não gaseificadas, as suas partes de mercado, em termos de volume, corresponderiam a [...] % para a Nestlé e a [...] % para a BSN em relação a todas as águas não gaseificadas, e a [...] % para a Nestlé e a [...] % para a BSN em relação a todas as águas minerais não gaseificadas. Em termos de valor, as partes de mercado corresponderiam a [...] % para a Nestlé e a [...] % para a BSN em relação a todas as águas não gaseificadas.

Tendo em conta esta igualdade de importância no mercado e os seus elevados volumes de venda, qualquer comportamento concorrencial agressivo por parte de uma empresa teria um impacte directo e significativo sobre a actividade do outro fornecedor e provocaria com certeza fortes reacções, podendo tais acções prejudicar consideravelmente os dois fornecedores no que se refere às suas rendibilidades, sem melhorar os seus volumes de vendas. A sua dependência recíproca cria assim um forte interesse comum e um incentivo para maximizar os lucros através da adopção de um comportamento anticoncorrencial paralelo. Esta situação de interesse comum é ainda reforçada pelo facto de a Nestlé e a BSN terem uma dimensão e natureza semelhantes, operarem as duas na indústria de alimentação e já cooperarem nalguns sectores dessa indústria.

(124) A procura é relativamente pouco elástica em termos de preços; os preços poderiam ser aumentados sem receio de uma correspondente diminuição das vendas em volume.

Devido à motivação dos consumidores para comprarem e consumirem diariamente águas minerais, não há substitutos reais para as águas minerais. A imagem global das águas de marca e a fidelidade à marca acentuam a pouca elasticidade da procura a nível dos preços.

Por conseguinte, os aumentos de preços em termos reais têm um impacte proporcionalmente menor sobre as quantidades objecto de procura; um aumento de preços resultará num aumento das receitas e de lucros. O incentivo e a possibilidade de aumentar os preços em conjunto neste mercado parecem ter sido já reconhecidos pelas empresas anteriormente [ver os anexos que mostram a evolução dos preços nos últimos cinco anos, em especial os preços reais(17) ]. A concentração proposta só pode facilitar e reforçar a probabilidade de uma estratégia deste tipo ser adoptada tacitamente pela Nestlé e pela BSN. As duas empresas partilham uma longa experiência comum no mercado das águas engarrafadas em França.

(125) Os custos são semelhantes. Nenhuma das empresas parece usufruir de uma vantagem significativa em termos de custos.

Poder-se-ia alegar que empresas com diferentes condições de custos poderiam ter ópticas muito diferentes em relação aos preços que pretendem praticar no mercado, pelo que uma coordenação tácita das políticas de preços sem acordos expressos e vinculativos celebrados pelas companhias se tornaria extremamente difícil. As diferenças significativas de custos podem ser razoavelmente consideradas como um obstáculo de comportamentos paralelos tácitos.

Este elemento não está presente neste mercado. A matéria-prima (água de nascente) é livre. O processo da produção consiste basicamente no engarrafamento, que corresponde a uma tecnologia bem definida, em relação à qual seria difícil obter maiores vantagens a nível tecnológico. A necessidade de proceder ao engarrafamento na nascente e a resultante multiplicidade de instalações de engarrafamento reduz o âmbito das economias de escala. Por último, a Nestlé confirmou que os custos dos três grandes fornecedores não são muito diferentes e as informações prestadas à Comissão a este respeito confirmam esta opinião.

(126) A tecnologia está amadurecida. A investigação e o desenvolvimento não desempenham um papel muito importante.

O processo básico de fabrico de qualquer das partes consiste no engarrafamento, que corresponde a uma tecnologia bem definida. A Nestlé não deu qualquer indicação de grandes alterações a este respeito. Além disso, o âmbito de inovação dos produtos no mercado das águas de nascente é reduzido. A indústria das águas de nascente não pode ser considerada como uma indústria que assenta na investigação, onde novos avanços tecnológicos podem provocar rapidamente uma erosão das posições adquiridas. As actividades de investigação e desenvolvimento (I & D) neste mercado são efectivamente de pequena importância. A despesa total da Nestlé em I & D relativamente às águas (1,5 % do volume de negócios anual realizado no sector) é uma indicação clara a este respeito. Este valor é inferior à despesa média nos sectores alimentares (ver página 33 da notificação) e pode igualmente ser comparado com os 15 a 25 % do volume de negócios dedicado pelas indústrias tipicamente inovadoras à I & D.

(127) A operação notificada enfraquece por si mesma a probabilidade de desenvolvimento da concorrência entre a Nestlé e a BSN.

A Nestlé e a BSN reagiram fortemente em conjunto à tentativa de um agente externo (Ifint) adquirir a Perrier. Como a BSN e a Vittel têm menores reservas do que a Perrier, se esta se tornasse propriedade de um terceiro estranho ao mercado das águas, tal facto poderia constituir um elemento de incerteza e de perturbação no mercado. A reacção conjunta da Nestlé e da BSN à oferta feita pela Ifint pode ser encarada, neste sentido, como uma medida conjunta de dissuasão à entrada no mercado.

(128) O acordo subsequente concluído entre a Nestlé e a BSN para partilhar a Perrier (venda da Volvic) diminui ainda mais a probabilidade de desenvolvimento da concorrência entre a Nestlé e a BSN. A concorrência entre os dois fornecedores ficaria ainda mais reduzida pelo facto de a BSN ficar a possuir duas marcas (Évian e Volvic) com um grau de mineralização baixo (inferior a 500 miligramas por litro), enquanto a Nestlé deteria três marcas (Contrex, Vittel e Hépar) com um elevado grau de mineralização (superior a 500 miligramas por litro). Esta divisão das marcas aumentaria a diferenciação a nível dos produtos entre os dois fornecedores com a consequência de que a concorrência seria ainda mais enfraquecida e os compradores tornar-se-iam ainda mais dependentes de cada um destes dois fornecedores. Por último, os consumidores finais sofrerão as consequências da falta de concorrência neste mercado traduzida em preços mais elevados.

(129) As empresas marginais (águas de nascente locais) ou os retalhistas não constituem uma limitação suficiente em termos de concorrência.

As águas de nascente e as águas minerais locais são demasiado pequenas e estão demasiado dispersas para constituir uma alternativa significativa às águas nacionais. Tal como foi analisado nos pontos 64 e seguintes, nenhuma destas empresas constitui uma força concorrencial suficiente, em termos de preços, capaz de diminuir as possibilidades que a estrutura dos mercados afectados proporciona à BSN e à Nestlé no sentido de maximizarem em conjunto os respectivos lucros evitando a concorrência entre elas próprias. O mesmo acontece no que se refere ao alegado poder de compra dos retalhistas (ver pontos 77 e seguintes). Nenhum destes intervenientes no mercado foi capaz anteriormente de impedir os fornecedores nacionais de águas minerais de aumentarem constantemente e em paralelo os seus preços em termos reais.

(130) Os obstáculos à entrada são elevados.

As condições de acesso ao mercado e o efeito da concorrência potencial sobre o mercado francês de águas de nascente foram examinados acima. Não é razoável pensar que a entrada efectiva ou a ameaça da entrada provável de um novo concorrente comprometeria a capacidade da Nestlé e da BSN para aumentar os seus preços em conjunto no futuro.

Além disso, a operação de concentração em sim mesma aumenta ainda mais os riscos e as dificuldades a que os novos concorrentes têm de fazer face.

iii) Conclusão

(131) Deve-se concluir de tudo o que ficou acima exposto que a estrutura de mercado resultante da concentração entre a Nestlé e a Perrier (seguida por uma venda da nascente Volvic à BSN) criaria uma posição dominante duopolística no mercado francês das águas engarrafadas, que impediria significativamente uma concorrência efectiva e causaria muito provavelmente um prejuízo considerável aos consumidores. Atendendo ao valor total do mercado francês das águas (mais de 9 000 milhões de francos franceses por ano) e ao volume de águas adquirido pelos consumidores franceses (com taxas das mais elevadas de consumo per capita na Comunidade), o poder de aumentar os preços das águas engarrafadas numa percentagem mínima mas significativa (por exemplo 5 %) conduziria a um prejuízo considerável para os consumidores.

b) Sem a venda da Volvic à BSN: posição dominante de uma única empresa

(132) Se o acordo da Volvic não fosse concretizado, a operação de concentração proposta entre a Nestlé e a Perrier criaria uma posição dominante para a nova entidade, permitindo-lhe adoptar sozinha um comportamento consideravelmente independente dos seus concorrentes, dos seus clientes e, em última análise, dos respectivos consumidores.

(133) São os seguintes os factores que levam a Comissão a esta conclusão:

- a elevada quota de mercado no mercado francês das águas (aproximadamente 60 % em valor e 53 % em volume), que corresponde a mais do dobro da parte de mercado do maior concorrente,

- as capacidades globais e disponíveis combinadas da nova entidade em termos de águas não gaseificadas e gaseificadas: estas capacidades representam um múltiplo das do maior concorrente e excedem de longe o volume do mercado total das águas,

- a carteira de nascentes de água mineral da Nestlé/Perrier: oito nascentes de água mineral não gaseificada, das quais três são nascentes importantes (Contrex, Volvic e Vittel) e sete nascentes de água mineral gaseificada, das quais duas são nascentes importantes (Perrier e St-Yorre); esta situação permitir-lhe-ia uma importante vantagem em relação aos seus concorrentes,

- a nova entidade teria igualmente um número importante de fontes de água de nascente,

- a nível nacional haveria apenas outro concorrente, a BSN, que tem unicamente uma grande nascente de água mineral não gaseificada (Évian) e uma importante nascente de água mineral gaseificada (Badoit); a BSN tem uma reserva de água mineral não gaseificada que lhe permite apenas uma pequena margem de manobra para concorrer com a Nestlé/Perrier a médio e longo prazos. No segmento das águas minerais gaseificadas, a sua nascente Badoit atingiu a capacidade máxima, não podendo por conseguinte responder a qualquer aumento em termos de procura,

- a concorrência por parte das águas de nascente locais seria insuficiente para limitar o âmbito de acção da Nestlé/Perrier,

- os retalhistas e grossistas ficariam ainda mais dependentes das conhecidas marcas da nova entidade, não podendo assim restringir efectivamente o poder de mercado da Nestlé/Perrier,

- não se vislumbra qualquer concorrência potencial limitativa a nível de preços que possa entrar rapida e efectivamente no mercado francês das águas.

(134) Se, apesar da limitada capacidade disponível da Évian, a BSN conservasse ainda assim alguma margem de manobra para concorrer contra a Nestlé/Perrier, não é de esperar que viesse efectivamente a concorrer contra a Nestlé/Perrier, uma vez que estes dois fornecedores teriam um forte interesse comum e um incentivo para em conjunto maximizarem os respectivos lucros.

No segmento das águas minerais não gaseificadas a BSN tem apenas uma grande marca, a Évian, com a qual abastece o mercado francês e os mercados de exportação. É muito pouco provável que a BSN decidisse utilizar a sua capacidade disponível para retirar qualquer volume significativo à Nestlé/Perrier, visto que quererá participar no aumento da procura total e igualmente manter, ou se possível aumentar, as suas exportações. Por conseguinte, pode-se prever que a BSN não poderia ou não iria concorrer efectivamente contra a Nestlé/Perrier.

I. Conclusão

(135) Por todas as razões acima indicadas, a Comissão conclui que com ou sem a venda da Volvic à BSN a operação de concentração proposta criaria uma posição dominante, que teria como resultado impedir substancialmente uma concorrência efectiva numa grande parte no mercado comum, nos termos do no 3 do artigo 2o do Regulamento (CEE) no 4064/89.

VI. COMPROMISSOS PROPOSTOS PELA NESTLÉ

(136) A Nestlé ofereceu-se para alterar o projecto inicial da concentração tal como notificado, mediante a introdução dos seguintes compromissos:

«Apesar de manter integralmente a posição adoptada nas suas respostas oral e escrita à comunicação de objecções da Comissão, efectuada nos termos do artigo 18o do Regulamento (CEE) no 4064/89 com data de 4 de Maio de 1992, a Nestlé declara pela presente que está preparada para alterar o efeito da operação notificada à Comissão em 25 de Fevereiro de 1992, com base no seguinte compromisso:

De forma a cumprir as exigências da Comissão no sentido de facilitar a entrada de um concorrente viável com recursos adequados no mercado das águas engarrafadas ou o aumento da capacidade de um concorrente actual de modo a que, em qualquer dos casos, esse concorrente possa concorrer de forma efectiva com a Nestlé e a BSN no mercado francês das águas engarrafadas, a Nestlé compromete-se a disponibilizar para venda a esse concorrente uma carteira de marcas que possuem uma capacidade suficiente de água para engarrafar de forma a que esse concorrente tenha uma capacidade mínima de 3 000 milhões de litros por ano.

As marcas e nascentes a alienar são as seguintes:

NascenteCapacidade(em milhões de litros)

Vichy[...]Thonon[...]Pierval[...]Saint-Yorre[...]Algumas outras nascentes1 195

Os dados relativos à capacidade acima mencionados representam os dados mais fiáveis de que a Nestlé dispõe. Os dados relativos à capacidade são aproximados mas a Nestlé compromete-se a confirmar esses dados mediante parecer de um perito.

A Nestlé está impedida de fornecer, directa ou indirectamente, quaisquer dados que tenham menos de um ano relativos ao seu volume de vendas a qualquer associação comercial ou a qualquer outra entidade que possa fornecer essa informação a outros concorrentes no mercado de forma a permitir a esses concorrentes identificarem, directamente ou por dedução, o exacto volume de vendas da Nestlé. A Nestlé concorda em não fornecer tais dados enquanto persistir a actual apertada estrutura de mercado oligopolística no mercado francês das águas engarrafadas. A Nestlé pode, em qualquer altura, solicitar à Comissão que demonstre que as condições e a estrutura do mercado francês das águas engarrafadas se modificaram suficientemente para permitirem uma alteração do presente compromisso.

A Nestlé concorda em não integrar nas suas próprias operações todos os activos e interesses adquiridos à Perrier, até ter completado a venda de todas as operações de água engarrafada acima descritas a uma única entidade aprovada pela Comissão. O adquirente deve ser uma entidade que não tenha relações de natureza estrutural, financeira ou pessoal com a Nestlé, a Perrier ou a BSN nem com qualquer das suas empresas-mae ou das suas filiais, nem com qualquer administrador, director, empregado ou agente da Nestlé, da Perrier ou da BSN, relações essas que seriam de natureza a tornar improvável que o adquirente concorresse efectivamente com a Nestlé e a BSN.

Durante o período acima referido de funcionamento separado, durante a venda dos activos a alienar, a Nestlé concorda igualmente em que não haverá alterações estruturais nas operações comerciais da Perrier, tais como a venda de uma marca registada ou de uma marca, a venda de uma unidade comercial, o encerramento de uma unidade de produção ou qualquer alienação de semelhantes activos importantes (incluindo a locação, a cessão ou o penhor desses activos) sem aprovação prévia da Comissão. Essa aprovação será considerada como tendo sido concedida no caso de a Comissão não comunicar por escrito à Nestlé a sua oposição no prazo de quinze dias úteis a contar da recepção da notificação de alteração estrutural proposta.

Até à alienação exigida pela presente decisão ter sido efectuada, a Nestlé:

a) Tomará todas as medidas necessárias para garantir que os activos do grupo Perrier no seu conjunto sejam mantidos como activos distintos e vendáveis;

b) Conservará os documentos, livros e registos relacionados com a Perrier.

Durante o período acima referido de funcionamento separado, a Nestlé compromete-se a não autorizar a direcção da Perrier a comunicar segredos comerciais, dados relativos ao saber-fazer, informações comerciais ou quaisquer outras informações de carácter industrial ou direitos de propriedade de natureza confidencial ou inerentes à empresa, obtidos da Perrier, a qualquer outra entidade comercial do grupo Nestlé nem a utilizar essas informações no âmbito do grupo Nestlé com outro objectivo a não ser o da venda dos activos que constituem o objectivo do presente compromisso.

A Nestlé concorda em vender os activos em questão até [. . .]. Considerar-se-á que a Nestlé cumpriu esta obrigação se, até [. . .], tiver assinado um contrato com um comprador aprovado pela Comissão relativo à venda dos activos a alienar, sob reserva de essa venda se efectuar dentro dum período de tempo aprovado pela Comissão.

A Nestlé tomará todas as medidas razoáveis para efectuar a alienação de activos acima descrita até ou antes de [. . .]. A pedido devidamente fundamentado da Nestlé, e se tal considerar necessário, a Comissão pode prorrogar o referido período por três meses, em qualquer altura até ou antes de [. . .].

A Nestlé reconhece que a aprovação do adquirente por parte da Comissão é essencial à aceitação do seu compromisso pela Comissão. A implantação de um concorrente efectivo da Nestlé e da BSN depende da capacidade desse adquirente em desenvolver as nascentes e as marcas que lhe serão vendidas. Nomeadamente, o adquirente deverá possuir:

- recursos financeiros suficientes para desenvolver uma rede de distribuição nacional e promover as marcas adquiridas de forma adequada,

- uma experiência suficiente no domínio das bebidas ou dos produtos alimentares de marca.

São estes os dois critérios essenciais. A Comissão apenas recusará o seu acordo se puder demonstrar que o adquirente proposto não será um concorrente credível ou terá poucas possibilidades de concorrer efectivamente com a Nestlé e a BSN, apesar de reunir esses dois critérios.

A Nestlé reconhece que a presente decisão lhe impõe não vender a Volvic à BSN a menos e até que tenha integralmente realizado a venda dos activos de água engarrafada a alienar, entendendo-se que a venda de tais activos constitui uma condição prévia a uma decisão de compatibilidade com o mercado comum.

A Nestlé está proibida de readquirir, directa ou indirectamente, qualquer das nascentes ou marcas de que se deverá separar nos termos do presente compromisso, e isso durante um período de dez anos a contar da data da presente decisão, sem o acordo escrito prévio da Comissão. Nessa eventualidade, a Comissão tomará em consideração todas as alterações estruturais ocorridas no mercado francês das águas engarrafadas.

Sem prejuízo das obrigações que lhe incumbem, nos termos do regulamento das concentrações, em matéria de operações de concentração de dimensão comunitária, a Nestlé compromete-se igualmente a informar por escrito a Comissão de qualquer aquisição de uma entidade produtora de água engarrafada implantada em França e que, em termos de vendas, tenha uma parte de mercado superior a cinco por cento (5 %), durante um período de cinco anos a contar da data da decisão da Comissão.».

(137) A Comissão manifesta a sua satisfação pelo facto de a oferta da Nestlé conter uma gama de águas minerais e de águas de nascente que permitirá ao adquirente dispor da capacidade prevista de cerca de 3 000 milhões de litros.

A Nestlé comprometeu-se a vender uma capacidade e uma carteira de marcas de águas minerais e de águas de nascente acima referidas, o que permitirá criar uma concorrência efectiva para contrariar o domínio duopolístico que de outra forma resultaria da operação de concentração proposta e da venda da Volvic à BSN.

Se o adquirente do conjunto de marcas e nascentes propostas tiver a capacidade de desenvolver rapidamente os activos a vender pela Nestlé, as capacidades propostas serão, na opinião da Comissão, suficientes para criar uma nova entidade concorrencial no mercado francês das águas engarrafadas, susceptível de limitar o poder de mercado da Nestlé e da BSN.

A nova entidade terá à sua disposição, no mercado francês das águas engarrafadas, uma capacidade representando cerca de 20 % da capacidade total anteriormente detida pelos três fornecedores nacionais estabelecidos nesse mercado, e que será suficiente para cobrir mais de metade da actual procura total. Apesar de as vendas actuais dessas marcas serem ainda muito baixas, o seu potencial de desenvolvimento é elevado dadas as capacidades e as características exigidas que o adquirente deve possuir.

As nascentes a vender incluem nascentes de água mineral não gaseificada, de água de nascente não gaseificada e de água gaseificada. Incluem igualmente um certo número de marcas que já estão bem implantadas ou de marcas que estão a ponto de ser distribuídas a nível nacional em cada um dessas segmentos de mercado.

O adquirente deste conjunto adquirirá uma posição em comércios retalhistas importantes, aos quais qualquer entidade que entre de novo no mercado deve poder aceder se quiser promover marcas menos conhecidas e lançar novas marcas.

No entanto, isso significa que o adquirente deverá ter experiência suficiente no desenvolvimento de marcas de produtos alimentares e recursos financeiros suficientes para investir nas acções publicitárias necessárias para apoiar estas marcas.

Se for esse o caso, a nova entidade poderá provavelmente oferecer uma alternativa aos consumidores a preços inferiores aos das águas minerais nacionais, cujos preços são elevados. Este tipo de posicionamento no mercado pode fazer contrapeso à política de preços praticada actualmente pelos três fornecedores nacionais.

Consequentemente, e sob reserva do cumprimento das condições e obrigações enunciadas no compromisso da Nestlé, a Comissão chegou à conclusão que a venda de uma capacidade de 3 000 milhões de litros e de uma carteira de marcas por ela aprovada, a um adquirente poderoso susceptível de ser aceite pela Comissão, será suficiente para criar um concorrente viável capaz de concorrer efectivamente com a Nestlé e a BSN e de impedir assim a posição dominante colectiva que de outra forma resultaria da operação de concentração proposta e da venda posterior da Volvic à BSN.

(138) Se a venda dos activos a alienar não se tiver realizado até ao final do prazo definido no compromisso da Nestlé ou se forem infringidas quaisquer das outras obrigações aceites pela Nestlé, a Comissão reserva-se o direito, nos termos do no 5 do artigo 8o do regulamento das concentrações, de revogar a sua decisão de aceitar as alterações aqui propostas e de exigir que a Nestlé renuncie a todos os activos e interesses na Perrier e que, consequentemente, a Nestlé e a Perrier sejam integralmente separadas, de forma a restabelecer uma concorrência efectiva, tal como previsto no no 4 do artigo 8o do mesmo regulamento.

Estas acções serão adoptadas sem prejuízo do direito de a Comissão aplicar coimas ao abrigo do no 2 do artigo 14o do citado regulamento,

TOMOU A SEGUINTE DECISÃO:

Artigo 1o

Sob reserva do cumprimento integral de todas as condições e obrigações contidas no compromisso da Nestlé perante a Comissão, tal como enunciadas no ponto 136 da presente decisão, a operação de concentração notificada em 25 de Fevereiro de 1992 pela Nestlé SA, relativa à aquisição do controlo da Source Perrier SA, é declarada compatível com o mercado comum.

Artigo 2o

É destinatária da presente decisão:

Nestlé SA,

55, avenue Nestlé,

CH-1800 Vevey.

Feito em Bruxelas, em 22 de Julho de 1992.

Pela Comissão Leon BRITTAN Vice-Presidente

(1) JO no L 395 de 30. 12. 1989, p. 1; rectificação no JO no L 257 de 21. 9. 1990, p. 13.

(2) JO no C 319 de 5. 12. 1992, p. 3.

(3) Anexo não publicado em conformidade com as disposições do no 2 do artigo 17o do Regulamento (CEE) no 4064/89, relativas à não divulgação dos segredos de negócios.

(4) Anexos não publicados em conformidade com as disposições do no 2 do artigo 17o do Regulamento (CEE) no 4064/89, relativas à não divulgação dos segredos de negócios.

(5) Anexo não publicado em conformidade com as disposições do no 2 do artigo 17o do Regulamento (CEE) no 4064/89, relativas à não divulgação dos segredos de negócios.

(6) Anexo não publicado em conformidade com as disposições do no 2 do artigo 17o do Regulamento (CEE) no 4064/89, relativas à não divulgação dos segredos de negócios.

(7) Anexos não publicados em conformidade com as disposições do no 2 do artigo 17o do Regulamento (CEE) no 4064/89, relativas à não divulgação dos segredos de negócios.

(8) No texto da presente decisão, destinado a publicação, foram omitidas determinadas informações, em conformidade com as disposiçoes do no 2 do artigo 17o do Regulamento (CEE) no 4064/89, relativas à não divulgação dos segredos de negócios.

(9) Os preços são referidos em moeda nacional (francos belgas e marcos alemães) convertidos em francos franceses à taxa de câmbio média de 1991.

(10) Anexo não publicado em conformidade com as disposições do no 2 do artigo 17o do Reglamento (CEE) no 4064/89, relativas à não divulgação dos segredos de negócios.

(11) Anexo não publicado em conformidade com as disposições do no 2 do artigo 17o do Regulamento (CEE) no 4064/89, relativas à não divulgação dos segredos de negócios.

(12) Anexo não publicado em conformidade com as disposições do no 2 do artigo 17o do Regulamento (CEE) no 4064/89, relativas à não divulgação dos segredos de negócios.

(13) Anexo não publicado em conformidade com as disposições do no 2 do artigo 17o do Regulamento (CEE) no 4064/89, relativas à não divulgação dos segredos de negócios.

(14) Anexo não publicado em conformidade com as disposições do no 2 do artigo 17o do Regulamento (CEE) no 4064/89, relativas à não divulgação dos segredos de negócios.

(15) Anexo não publicado em conformidade com as disposições do no 2 do artigo 17o do Regulamento (CEE) no 4064/89, relativas à não divulgação dos segredos de negócios.