1.

Lo Hoge Raad der Nederlanden (Corte suprema dei Paesi Bassi) chiede alla Corte di interpretare gli articoli 63 TFUE e 345 TFUE nell’ambito di controversie che vedono contrapposto lo Staat der Nederlanden (Stato olandese) alla Essent NV e alla Essent Nederland BV (causa C‑105/12) nonché alla Eneco Holding NV (causa C‑106/12) e alla Delta NV (causa C‑107/12) (in prosieguo, congiuntamente: le «società»), ossia diverse società attive nella distribuzione di energia elettrica e di gas nei Paesi Bassi, riguardo a varie disposizioni della legislazione olandese applicabile a tali settori.

2.

Nell’ambito di queste tre cause, riunite dalla Corte, lo Hoge Raad der Nederlanden ha sollevato tre questioni pregiudiziali:

3.

Le cause in esame invitano quindi la Corte a pronunciarsi ancora una volta sull’interpretazione del Trattato FUE, e segnatamente sul rapporto tra gli articoli 345 TFUE e 63 TFUE, riguardanti misure di liberalizzazione di un settore economico strategico. Tuttavia, le cause in esame presentano talune particolarità rispetto a quelle che hanno dato luogo alla giurisprudenza relativa alle «golden shares». Da un lato, si tratta non di privatizzazione parziale, ma di un divieto di privatizzazione che si traduce in una netta separazione tra il regime del diritto di proprietà dei gestori di sistemi di distribuzione, che opera in un «ambiente chiuso» tra soggetti pubblici, e il regime del diritto di proprietà di imprese che producono, forniscono o commercializzano energia elettrica o gas, che può essere trasferito a soggetti privati. Dall’altro, i divieti di cui trattasi non si fondano su un regime di deroga al diritto privato che conferisca un privilegio ai soggetti pubblici. Infine, le disposizioni controverse del diritto olandese non sono soltanto il risultato di un’azione spontanea a livello nazionale, ma si inseriscono altresì in una politica di liberalizzazione avviata dall’Unione europea, che si è tradotta nell’adozione di direttive che impongono una separazione tra gestori e utenti di sistemi di trasmissione e di distribuzione di energia.

4.

A tal fine, è utile precisare anzitutto che le due direttive del secondo pacchetto energia del 2003, ossia le direttive 2003/54/CE ( 3 ) e 2003/55/CE ( 4 ), e quelle del terzo pacchetto energia del 2009, ossia le direttive 2009/72/CE ( 5 ) e 2009/73/CE ( 6 ), che non formano oggetto della domanda di pronuncia pregiudiziale, sono nondimeno importanti. Esse, infatti, definiscono il grado di liberalizzazione voluto dal legislatore comunitario tra il 2003 e il 2009, a proposito del quale le società sostengono che gli Stati membri non possono superarlo senza violare le norme del diritto dell’Unione sulle libertà fondamentali. Esse contengono inoltre definizioni che rilevano al fine di delimitare l’oggetto delle cause in esame.

5.

Ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, TFUE, sono vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi.

6.

L’articolo 345 TFUE stabilisce che i Trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri.

7.

Le direttive 2003/54, sull’energia elettrica, e 2003/55, sul gas, fanno parte del secondo pacchetto energia adottato a fini della liberalizzazione del settore dell’energia. Le norme riguardanti l’energia elettrica sono sostanzialmente identiche a quelle riguardanti il gas. Al fine di evitare ripetizioni, vengono qui riprodotte soltanto le disposizioni relative all’energia elettrica.

8.

I considerando da 6 a 8 e 10 della direttiva 2003/54 prevedono quanto segue:

(…)

9.

Dal suo articolo 2, punti 3) e 5), emerge che, per «trasmissione», la direttiva 2003/54 intende il trasporto di energia elettrica sul sistema interconnesso ad altissima tensione e ad alta tensione ai fini della consegna ai clienti finali o ai distributori, ma non comprendente la fornitura, mentre, per «distribuzione», essa intende il trasporto di energia elettrica su sistemi di distribuzione ad alta, media e bassa tensione per le consegne ai clienti, ma non comprendente la fornitura.

10.

L’articolo 15, paragrafo 1, della direttiva 2003/54, intitolato «Separazione dei gestori del sistema di distribuzione», dispone quanto segue:

«Il gestore del sistema di distribuzione, qualora faccia parte di un’impresa verticalmente integrata, è indipendente, quantomeno sotto il profilo della forma giuridica, dell’organizzazione e del potere decisionale, dalle altre attività non connesse alla distribuzione. Tali norme non comportano l’obbligo di separare la proprietà dei mezzi del gestore del sistema di distribuzione dall’impresa verticalmente integrata».

11.

L’articolo 15, paragrafo 2, di detta direttiva prevede obblighi supplementari per quanto riguarda le imprese verticalmente integrate. In particolare, i responsabili dell’amministrazione del gestore del sistema di distribuzione devono presentare garanzie di indipendenza nei confronti delle strutture responsabili della gestione delle attività di generazione, trasmissione e fornitura, il gestore del sistema deve disporre di poteri decisionali effettivi e adottare un programma di adempimenti relativi all’assenza di comportamenti discriminatori.

12.

Prendendo atto dell’inadeguatezza della separazione posta in essere in applicazione delle precedenti direttive e al fine di perseguire l’obiettivo della liberalizzazione di tale settore, il legislatore dell’Unione, nell’ambito del terzo pacchetto energia, ha adottato le direttive 2009/72 e 2009/73, relative a norme comuni per il mercato interno, rispettivamente, dell’energia elettrica e del gas naturale. Esse non rilevano, ratione temporis, nei procedimenti principali, ma le parti vi fanno riferimento nelle loro osservazioni.

13.

Secondo il considerando 11 della direttiva 2009/72, «solo eliminando l’incentivo, per le imprese verticalmente integrate, a praticare discriminazioni nei confronti dei loro concorrenti in fatto di investimenti e di accesso alla rete si potrà garantire una separazione effettiva delle attività. La separazione proprietaria, la quale implica la designazione del proprietario della rete come gestore del sistema e la sua indipendenza da qualsiasi interesse nelle imprese di fornitura e di generazione, rappresenta chiaramente un modo efficace e stabile per risolvere il suddetto intrinseco conflitto d’interessi e per garantire la sicurezza degli approvvigionamenti. Per questo motivo il Parlamento europeo, nella risoluzione del 10 luglio 2007 sulle prospettive del mercato interno del gas e dell’energia elettrica [ ( 7 ) ], ha definito la separazione proprietaria a livello di trasmissione come il mezzo più efficace per promuovere in modo non discriminatorio gli investimenti nella infrastruttura, per garantire un accesso equo alla rete per i nuovi entranti e creare trasparenza nel mercato. In virtù della separazione proprietaria, gli Stati membri dovrebbero pertanto provvedere affinché le stesse persone non siano abilitate ad esercitare controlli su un’impresa di generazione o di fornitura e, allo stesso tempo, esercitare un controllo o eventuali diritti su un sistema di trasmissione o in un gestore di sistemi di trasmissione. Per converso, il controllo esercitato su un sistema di trasmissione o un gestore di sistemi di trasmissione dovrebbe escludere la possibilità di esercitare un controllo o eventuali diritti su un’impresa di generazione o di fornitura. Entro questi limiti, un’impresa di generazione o di fornitura dovrebbe essere legittimata ad avere una partecipazione di minoranza in un sistema di trasmissione o in un gestore di sistemi di trasmissione».

14.

Le disposizioni del diritto nazionale che rilevano nei procedimenti principali sono contenute nella legge che disciplina la produzione, trasmissione e fornitura di energia elettrica (Wet houdende regels met betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit), del 2 luglio 1998 ( 8 ), e nella legge che disciplina la trasmissione e la fornitura del gas (Wet houdende regels omtrent het transport en de levering van gas), del 22 giugno 2000 ( 9 ), come modificate, in particolare, nel 2004 e nel 2006 (in prosieguo, rispettivamente: l’«Elektriciteitswet 1998» e la «Gaswet»).

15.

Tali leggi sono state anzitutto modificate dalla legge di intervento e di attuazione (Interventie‑ en Implementatiewet), del 1o luglio 2004 ( 10 ), segnatamente per recepire le direttive del secondo pacchetto energia.

16.

Esse sono state successivamente modificate dalla legge sulla gestione indipendente delle reti (Wet onafhankelijk netbeheer; in prosieguo: la «legge Won»), del 23 novembre 2006 ( 11 ). La suddetta legge ha introdotto obblighi più vincolanti per il gestore di rete, tra cui il divieto di privatizzazione, il divieto di gruppo e il divieto di attività terze summenzionati. L’oggetto della controversia tra le parti dinanzi al giudice nazionale è costituito specificamente dalle modifiche introdotte nell’Elektriciteitswet 1998 e nella Gaswet dalla legge Won.

17.

In base a tali atti, sono applicabili nei Paesi Bassi i seguenti divieti, che rilevano nel caso di specie.

18.

Il decreto sulle azioni dei gestori di rete (Besluit aandelen netbeheerders), del 9 febbraio 2008 ( 12 ), letto in combinato disposto con l’articolo 93 dell’Elektriciteitswet 1998 e con l’articolo 85 della Gaswet, fissa il regime del diritto di proprietà applicabile ai gestori di rete.

19.

Le azioni delle società designate quali gestori di reti e il controllo sulle reti devono essere interamente nelle mani di azionisti appartenenti all’«ambito delle autorità». Secondo il decreto sulle azioni dei gestori di rete, solo organismi pubblici, come i comuni, le province o lo Stato, oppure persone giuridiche la cui proprietà sia, in via diretta o indiretta, interamente nelle mani delle autorità, ivi comprese la Essent NV ( 13 ), la Eneco Holding NV e la Delta NV, possono essere, o divenire, proprietari di azioni di un gestore di rete.

20.

Di conseguenza, secondo il decreto sulle azioni dei gestori di rete, l’autorizzazione relativa a qualsiasi modifica riguardante la proprietà di una rete o di azioni di un gestore di rete deve essere negata dal Ministro dell’Economia, qualora il trasferimento possa comportare il passaggio delle azioni nelle mani di soggetti esterni all’ambito delle autorità.

21.

Il divieto di gruppo deriva dall’articolo 10b, paragrafo 1, dell’Elektriciteitswet 1998 e dall’articolo 2c, paragrafo 1, della Gaswet.

22.

In base a tali disposizioni i gestori di rete non possono far parte di un gruppo, come definito all’articolo 2:24b del codice civile olandese (Burgerlijk Wetboek), al quale appartenga anche una società di energia, ossia una persona giuridica che produca, fornisca o commercializzi energia elettrica o gas nei Paesi Bassi. Sulla scia di tali disposizioni, il divieto di gruppo osta altresì a che un gestore di rete detenga un’azione o una partecipazione in una società di energia o in qualsiasi ente facente parte di un gruppo al quale appartenga una società di energia. Viceversa, una società di energia non può detenere alcuna azione o partecipazione di un gestore di rete o di un ente che sia membro di un gruppo al quale appartenga un gestore di rete.

23.

In forza di tale divieto le imprese verticalmente integrate, attive nel settore dell’energia, devono essere scisse in una parte responsabile della gestione della rete e in una parte responsabile della produzione, della fornitura e del commercio di energia, in altri termini in uno o più gestori di rete e in una o più società di energia. Un gestore di rete e le società del gruppo ad esso collegate, non possono infatti appartenere a un gruppo di cui facciano parte anche società di energia. L’obbligo di dividersi viene indicato dal giudice del rinvio come «l’obbligo di scissione».

24.

Il divieto di attività terze è previsto all’articolo 17, paragrafi da 2 a 4, dell’Elektriciteitswet 1998 e all’articolo 10b, paragrafi da 2 a 4, della Gaswet ( 14 ). Esso è composto da tre elementi.

25.

Innanzi tutto, al gestore del sistema di distribuzione e alle società del gruppo ad esso collegate non è consentito effettuare operazioni o svolgere attività che possano entrare in conflitto con l’interesse della gestione di una rete. Inoltre, in base a tale divieto, a un’impresa del gruppo non è consentito svolgere attività che non siano strettamente connesse con i compiti fondamentali di un’infrastruttura. Infine, il divieto di attività terze impedisce altresì che il gestore di rete presti garanzie finanziarie a vantaggio delle attività dell’impresa di rete o si faccia garante di debiti di altri membri del gestore del sistema di distribuzione.

26.

Dalle osservazioni del governo olandese emerge che, al momento dell’entrata in vigore della legge Won nel 2006, nel mercato olandese dell’energia erano attivi tre tipi di imprese. Il primo tipo consisteva nelle imprese attive soltanto nella produzione, fornitura o commercio di energia elettrica o gas. Il secondo tipo consisteva nelle imprese verticalmente integrate, attive sia nella produzione, fornitura o commercio di energia elettrica o gas, sia nella gestione e utilizzo di reti di energia elettrica e gas ai fini della distribuzione di questi ultimi. Il terzo tipo comprendeva imprese principalmente attive nella gestione e utilizzo delle reti di energia elettrica e gas e che non svolgevano alcuna attività nei settori della produzione, fornitura o commercio di energia elettrica o gas. Le società ricorrenti nei procedimenti principali erano le imprese di energia verticalmente integrate di maggiore rilevanza nel mercato olandese. Esse appartenevano quindi al secondo tipo di imprese.

27.

La Essent è attiva nei mercati dell’energia olandese, belga e di altri Stati. Per la Essent, il divieto di gruppo ha comportato che la Essent NV si è scissa in due parti per costituire, da un lato, l’impresa di rete Enexis Holding NV che, in conformità al divieto di privatizzazione, è detenuta al 100% da azionisti pubblici, e, dall’altro, l’impresa Essent NV, di commercializzazione, fornitura e produzione di energia elettrica e gas. L’obbligo di scissione ha comportato costi ingenti per la Essent, al punto che il giudice nazionale ha considerato che, nell’ambito del procedimento principale, essa aveva un interesse ad agire. Dal momento del suo acquisto ad opera del gruppo tedesco RWE, specializzato nel settore dell’energia, la Essent NV è di proprietà al 100% della RWE Benelux Holding BV, una controllata del gruppo RWE AG.

28.

La Eneco Holding NV è un’impresa la cui attività, attraverso le sue controllate, consiste nel produrre, acquistare, vendere, trasmettere e fornire energia elettrica e gas segnatamente a utenti di energia. Il capitale della Eneco Holding NV è detenuto da 60 comuni. La sua attività di fornitura copre l’intero paese mentre la sua impresa di rete copre una zona comprendente sei province olandesi.

29.

La Delta NV è anch’essa attiva nei mercati della produzione, del trasporto, del commercio e della fornitura di energia elettrica. Essa distribuisce e fornisce anche gas. La Delta NV è inoltre attiva in altri mercati. Le reti di energia svolgono un ruolo importante nell’ambito della sua strategia plurivalente che include una partecipazione di maggioranza in un’impresa belga specializzata nel trattamento dei rifiuti. Il valore rappresentato da tali reti rafforza la base di capitale della Delta NV. La provincia di Zelanda ne è l’azionista principale, mentre le restanti azioni sono detenute da comuni olandesi.

30.

Le società – tenuto conto della presenza della rete di energia elettrica o gas – dovevano essere detenute, direttamente o indirettamente, sino al 100% da azionisti (pubblici) appartenenti all’ambito delle autorità. Era fatto divieto a tali imprese e ai loro azionisti di vendere la rete o il gestore di rete, in tutto o in parte, a investitori privati. Come ho già rilevato, la Essent NV è stata scissa da allora in gestore di rete e in società di energia, mentre le altre due società rimangono società verticalmente integrate.

31.

Le società hanno promosso tre azioni separate dinanzi al Rechtbank Den Haag (Paesi Bassi), affinché sia dichiarato che il divieto di gruppo e il divieto di attività terze sono contrari alle libertà fondamentali sancite dagli articoli 49 TFUE e 63 TFUE e, di conseguenza, inefficaci. Il Rechtbank Den Haag ha respinto dette azioni.

32.

Le società hanno interposto appello avverso tali decisioni dinanzi al Gerechtshof Den Haag. Il Gerechtshof Den Haag ha annullato le decisioni del Rechtbank Den Haag in quanto le disposizioni impugnate erano contrarie all’articolo 63 TFUE e, di conseguenza, inefficaci.

33.

Lo Staat der Nederlanden ha poi proposto ricorso per cassazione avverso le sentenze del Gerechtshof Den Haag, sostenendo che il diritto dell’Unione non ostava alle disposizioni impugnate.

34.

Nell’ambito di detto procedimento lo Hoge Raad der Nederlanden, con tre decisioni del 24 febbraio 2012, ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte, nelle tre cause considerate, le seguenti questioni pregiudiziali:

35.

Con ordinanza del 26 marzo 2012, il presidente della Corte ha disposto la riunione delle cause C-105/12, C‑106/12 e C-107/12.

36.

Hanno presentato osservazioni scritte alla Corte le società interessate, i governi olandese, ceco e polacco nonché la Commissione europea; fatta eccezione per la Repubblica ceca e per la Repubblica di Polonia, i medesimi sono altresì comparsi all’udienza che si è tenuta il 14 gennaio 2013.

37.

Con la sua prima questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede se l’articolo 345 TFUE debba essere interpretato nel senso che rientra nella nozione di «regime di proprietà esistente negli Stati membri» anche il regime del divieto assoluto di privatizzazione di cui trattasi nella fattispecie, che implica che le azioni di un gestore di rete possano essere trasferite unicamente entro l’ambito delle autorità.

38.

Constato anzitutto che il divieto di privatizzazione previsto dalla legislazione olandese sta ad indicare, per quanto riguarda le reti, che solo le «autorità», nel senso del citato decreto sulle azioni dei gestori di rete ( 16 ), possono esserne proprietarie, in modo diretto o indiretto.

39.

Tuttavia, i beni connessi alla gestione della rete, al pari delle azioni o delle partecipazioni dirette o indirette nelle reti, non sono res extra commercium, poiché si tratta di diritti di proprietà ai sensi del diritto privato, del tutto comuni, che possono essere venduti, acquistati e utilizzati, segnatamente, come garanzia di un credito. Nondimeno, il trasferimento di partecipazioni può aver luogo solo in seno ad una categoria particolare di proprietari, ossia le suddette «autorità».

40.

Lo Hoge Raad der Nederlanden, alla luce della normativa nazionale applicabile ratione temporis, ritiene che si tratti di un divieto di privatizzazione assoluto. Condivido questa tesi. Il fatto che il contenuto di tale restrizione si concretizzi solo in un atto di natura regolamentare non incide su tale conclusione, contrariamente a quanto sostenuto dalle società.

41.

Come ha ricordato l’avvocato generale Ruiz‑Jarabo Colomer, l’articolo 345 TFUE è l’unica disposizione dei Trattati direttamente ispirata dalla dichiarazione Schuman del 9 maggio 1950 ed era inizialmente prevista all’articolo 83 del Trattato CECA ( 17 ). Il suo obiettivo originario era di garantire che l’istituzione della nuova comunità non comportasse lo sconfinamento in una delicata questione politica dell’epoca, attinente alla natura giuridica e sociale della proprietà delle miniere tedesche e delle imprese attive nel settore dell’acciaio «decartellizzate» ( 18 ). Pertanto, l’articolo 345 TFUE sancisce il principio della neutralità rispetto alla proprietà, pubblica o privata, dei «mezzi di produzione» e delle imprese ( 19 ).

42.

A mio avviso, ciò significa, da un lato, che, qualora tale sistema non sia discriminatorio o sproporzionato, una conseguenza inerente al sistema di proprietà adottato non può essere considerata un ostacolo rientrante nell’ambito di applicazione dei divieti previsti dal Trattato. Dall’altro, le conseguenze restrittive diverse da quelle derivanti direttamente e in modo inevitabile dal regime di proprietà pubblica o privata sono soggette, per contro, alle libertà fondamentali previste dal Trattato ( 20 ).

43.

Ad esempio, dalla circostanza che in uno Stato membro sia nazionalizzato il settore dell’industria siderurgica deriva che gli stabilimenti, se non addirittura gli investimenti diretti da parte degli investitori di altri Stati membri, ne sono esclusi. Come rilevato dalla Commissione, la Corte ha confermato la compatibilità delle nazionalizzazioni con il diritto dell’Unione fin dalla sentenza Costa ( 21 ).

44.

È necessario inoltre, a mio avviso, citare la sentenza pronunciata dalla Corte dell’Associazione europea di libero scambio (EFTA) ( 22 ) nella causa che ha visto contrapposte l’Autorità di vigilanza dell’EFTA e il Regno di Norvegia riguardo a concessioni per l’acquisto di cascate d’acqua. La Corte EFTA ha interpretato l’articolo 125 dell’Accordo sullo Spazio economico europeo ( 23 ), del 2 maggio 1992, che corrisponde all’articolo 345 TFUE, nel senso che l’Accordo sullo Spazio economixco europeo (SEE) non incide di per sé sul diritto di uno Stato SEE di decidere se la proprietà delle risorse idroelettriche e dei relativi impianti si trovi nelle mani di pubbliche autorità o di soggetti privati. Ne derivava, secondo detta corte, che il Regno di Norvegia poteva legittimamente perseguire l’obiettivo di istituire un regime di proprietà pubblica per tali beni, a condizione che essa vi provvedesse in modo proporzionato e non discriminatorio.

45.

Secondo tale logica, la circostanza che nessun investitore privato possa acquistare azioni o partecipazioni di una società riservata agli azionisti pubblici non può essere considerata una restrizione vietata dal Trattato, in quanto si tratta proprio di un elemento del sistema della proprietà che il Trattato non tende a modificare.

46.

Per contro, come dimostrato dalla giurisprudenza sulle «golden shares», il trattamento privilegiato degli interessi pubblici nell’ambito di un regime del diritto di proprietà in via di principio privatistico, come quello delle società per azioni previsto dal diritto societario, non sfugge alle norme del Trattato sulle libertà fondamentali ( 24 ).

47.

Il sistema olandese di cui trattasi si fonda su una scelta fondamentale in forza della quale la proprietà del sistema di distribuzione di energia è stata riservata ad un azionariato pubblico (res publica), ma non ad un solo proprietario. In base a tale obiettivo, i diritti di proprietà sul sistema sono detenuti da diversi soggetti rispondenti alla definizione di autorità ai sensi del decreto sulle azioni dei gestori di rete. Ne consegue inevitabilmente la necessità di vietare una detenzione privata indiretta.

48.

Pertanto, le restrizioni al trasferimento di azioni della società sono necessarie affinché le partecipazioni nel bene possano essere acquistate e vendute tra i vari soggetti che vi siano autorizzati, senza far perdere a tale bene la sua natura pubblica. Il divieto di privatizzazione è quindi una conseguenza inevitabile della scelta della proprietà pubblica e dell’idea di mantenere la proprietà nelle mani del potere pubblico. Ne concludo che, nei procedimenti principali, si tratta proprio di un sistema di proprietà come quello previsto all’articolo 345 TFUE.

49.

Propongo quindi alla Corte di rispondere alla prima questione nel senso che il regime di uno Stato membro, quale quello di cui trattasi nei procedimenti principali, in forza del quale le azioni di un gestore di un sistema di distribuzione possono essere trasferite solo ad organismi pubblici e a talune società detenute al 100% da pubbliche autorità (divieto di privatizzazione), costituisce un regime di proprietà ai sensi dell’articolo 345 TFUE ed è, a tale titolo, compatibile con il diritto dell’Unione.

50.

La seconda questione pregiudiziale verte sulla libera circolazione dei capitali. Lo Hoge Raad der Nederlanden chiede se una risposta positiva alla prima questione implichi che le norme relative alla libera circolazione dei capitali non siano applicabili al divieto di gruppo e al divieto di attività terze ( 25 ) o se, quantomeno, non si pervenga ad una valutazione di tali divieti alla luce delle norme relative a detta libertà.

51.

Conformemente alla distinzione da me precedentemente proposta ( 26 ), occorre anzitutto stabilire se questi due divieti siano conseguenze inerenti alla scelta di principio effettuata dallo Staat der Nederlanden , discussa nell’ambito della prima questione, di riservare la proprietà dei gestori di reti alle pubbliche autorità, che non potrebbero costituire un ostacolo. A mio avviso, la risposta è negativa.

52.

Il divieto di gruppo e il divieto di attività terze non sono conseguenze dirette e inevitabili del divieto di privatizzazione che, dal canto suo, rientra nel regime di proprietà ai sensi dell’articolo 345 TFUE, ma sono piuttosto provvedimenti legislativi che mirano a impedire che la gestione dei sistemi di distribuzione sia esercitata al fine di promuovere interessi distinti dalle esigenze di tali sistemi, in particolare gli interessi connessi alla fornitura o alla produzione di energia. In realtà, si tratta di evitare l’elusione del principio di separazione tra le strutture proprietarie delle reti, da un lato, e i servizi di fornitura e produzione che le utilizzano, dall’altro, indipendentemente dalla natura pubblica o privata di una qualsiasi di tali strutture. Inoltre, il divieto di attività terze è idoneo a preservare la gestione delle reti dai rischi connessi ad attività non collegate e, di converso, a evitare che la gestione delle reti non sia utilizzata come base per il finanziamento di attività non collegate.

53.

In altri termini, si tratta non di provvedimenti volti, mediante il controllo della serie di proprietà intermedie, a riservare la proprietà delle reti alle pubbliche autorità, quanto piuttosto di provvedimenti volti a mantenere «puro» il sistema diretto alla separazione proprietaria, in modo tale che gli interessi della rete e quelli della vendita di energia non si confondano. A mio avviso, una normativa analoga sarebbe altresì necessaria nel caso in cui la separazione della proprietà fosse posta in essere senza divieto di privatizzazione. Anche qualora la normativa nazionale autorizzasse la detenzione di un gestore di rete da parte di soggetti privati, sarebbe altresì necessario introdurre divieti analoghi per garantire il rispetto della separazione della proprietà ( 27 ) al fine di prevenire conflitti di interesse.

54.

Dato che il divieto di gruppo e il divieto di attività terze possono essere dissociati dal divieto di privatizzazione, occorre considerare se essi costituiscano o meno una restrizione alla libera circolazione dei capitali.

55.

In mancanza di una definizione dei movimenti di capitali all’interno del Trattato, la Corte ha riconosciuto un valore indicativo alla nomenclatura dei movimenti di capitali contenuta nell’allegato I alla direttiva 88/361/CEE ( 28 ), segnatamente nella sentenza Commissione/Portogallo ( 29 ). Secondo tale nomenclatura, costituiscono movimenti di capitali, in particolare, gli investimenti cosiddetti «diretti», sotto forma di partecipazione ad un’impresa attraverso un possesso di azioni che consenta di partecipare effettivamente alla sua gestione e al suo controllo, e gli investimenti cosiddetti «di portafoglio», effettuati soltanto per realizzare un investimento finanziario, senza intenzione di influenzare la gestione e il controllo dell’impresa ( 30 ). La suddetta nomenclatura comprende altresì le fideiussioni, le altre garanzie e i diritti di pegno.

56.

La Corte ha precisato che devono ritenersi restrizioni, ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, TFUE, i provvedimenti nazionali che possono impedire o limitare l’acquisto di azioni nelle imprese interessate o che possono dissuadere gli investitori di altri Stati membri dall’investire nel capitale delle stesse ( 31 ).

57.

Mi sembra che il divieto di gruppo e il divieto di attività terze rientrino chiaramente nei movimenti di capitali ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, TFUE e che ne costituiscano una restrizione. Inoltre, dato che si tratta di divieti assoluti che impediscono, per definizione, tutte le operazioni rientranti nel loro ambito di applicazione, non è necessario dimostrare, in separata sede, la loro natura di ostacolo alla libera circolazione dei capitali.

58.

Ostacolando qualsiasi strategia di diversificazione finanziaria o operativa degli enti interessati, fondata sulla complementarietà dei due settori, i divieti in questione impediscono sia gli investimenti diretti che gli investimenti di portafoglio. Essi limitano infatti gli investimenti da parte delle società straniere negli operatori attivi nel settore dell’energia nei Paesi Bassi, nonché gli investimenti da parte di questi ultimi negli operatori stranieri che dispongano di partecipazioni in altri gruppi di energia nei Paesi Bassi. Il divieto di attività terze è a sua volta idoneo a modificare le condizioni di finanziamento delle società interessate. Di conseguenza, il divieto di gruppo e il divieto di attività terze costituiscono restrizioni ai movimenti di capitali ai sensi dell’articolo 63, paragrafo 1, TFUE, vietate salvo giustificazione.

59.

È utile precisare che questi due divieti potrebbero essere analizzati anche sotto il profilo della libertà di stabilimento. Infatti, il divieto di gruppo impedisce gli acquisti di partecipazioni sia di minoranza che di maggioranza nei gestori di rete e nelle società di energia nonché negli enti membri di gruppi ai quali appartengano siffatte società. Il divieto di attività terze limita, dal canto suo, l’ambito di attività dei gestori di reti e delle società ad essi collegate all’interno di un gruppo, circostanza che costituisce potenzialmente una restrizione alla libertà di stabilimento dal punto di vista dell’impresa interessata. Al riguardo, è sufficiente rilevare che, per giurisprudenza costante, se e in quanto i provvedimenti nazionali in esame comportano restrizioni alla libertà di stabilimento, siffatte restrizioni sono la conseguenza diretta degli ostacoli alla libera circolazione dei capitali, da cui risultano inscindibili. Pertanto, non sarà necessario esaminare i provvedimenti in questione alla luce della libertà di stabilimento ( 32 ).

60.

Di conseguenza, propongo alla Corte di rispondere alla seconda questione pregiudiziale nel senso che, sebbene il divieto di privatizzazione dei gestori di sistemi di distribuzione, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, costituisca un regime del diritto di proprietà ai sensi dell’articolo 345 TFUE compatibile con il diritto dell’Unione, altri regimi nazionali, come il divieto di gruppo comprendente sia i gestori di sistemi di distribuzione di energia che persone giuridiche che commercializzino, forniscano o producano energia elettrica o gas nei Paesi Bassi, e il divieto di attività terze, applicabile ai gestori di sistemi di distribuzione, rientrano nell’ambito di applicazione della libera circolazione dei capitali con riferimento alla quale deve essere verificata la loro compatibilità.

61.

Con la sua terza questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiede se gli obiettivi della legge Won, ossia garantire la trasparenza nel mercato dell’energia e prevenire le distorsioni della concorrenza mediante la preclusione di sovvenzioni incrociate in senso ampio (compreso lo scambio di informazioni strategiche), costituiscano interessi puramente economici, oppure se essi possano essere considerati anche come interessi di natura non economica nel senso che, a seconda delle circostanze, possano costituire, in quanto motivi imperativi di interesse generale, una giustificazione per una restrizione alla libera circolazione dei capitali.

62.

Prima di analizzare l’esistenza di un’eventuale giustificazione e la sua proporzionalità, mi sembra necessario ricordare le caratteristiche dei sistemi di distribuzione di energia elettrica e di gas sul piano strategico e della concorrenza.

63.

Tali sistemi collegano il sistema di trasmissione nazionale al consumatore a livello regionale, se non addirittura locale. Essi si configurano come monopoli cosiddetti «naturali», poiché non possono essere ragionevolmente sdoppiati, tenuto conto delle economie di scala assai ampie che vi sono collegate. Sotto il profilo della concorrenza, il proprietario del sistema di distribuzione controlla quindi un’infrastruttura essenziale («essential facility») tra la fornitura e il consumo, che gli conferisce un potere di mercato sia a valle che a monte.

64.

I sistemi di distribuzione di energia elettrica e di gas sono importanti per i consumatori per due motivi. In primo luogo, è indispensabile che il proprietario del sistema non si serva della propria posizione di monopolio per chiedere un compenso sproporzionato per il servizio prestato, vale a dire l’accesso alla fornitura di energia attraverso il sistema di distribuzione. Per questo motivo la tariffa di trasporto per la distribuzione dell’energia può essere oggetto di controllo da parte delle autorità nazionali, ipotesi che sembra ricorrere nei Paesi Bassi ( 33 ). In secondo luogo, è necessario che la qualità della gestione della rete sia soddisfacente in termini, specificamente, di riparazione dei guasti che incidono sulla ricezione dell’energia e di affidabilità della fatturazione dei consumi.

65.

Sotto il profilo della certezza dell’approvvigionamento di energia, i sistemi di distribuzione sono essenziali in quanto è inutile disporre di un approvvigionamento sufficiente di energia se questa non può essere distribuita ai consumatori. Per questo motivo i gestori di reti sono altresì importanti dal punto di vista della sicurezza nazionale, poiché colui che controlla la distribuzione dell’energia elettrica controlla altresì la società moderna in tutte le sue funzioni. Lo stesso dicasi per il gas negli Stati membri ove esso costituisce una fonte di energia rilevante.

66.

Tenuto conto delle particolarità dei settori che gestiscono reti non «sdoppiabili» per la fornitura di servizi o di energia, l’importanza di garantire una struttura concorrenziale adeguata appare in modo più evidente. Da questo punto di vista, è necessario garantire un accesso non discriminatorio dei terzi a tali reti affinché si compia il processo di liberalizzazione, vale a dire la realizzazione di un mercato concorrenziale nel quale sia garantita la libera prestazione dei servizi, nella gestione di reti quali, segnatamente, i sistemi di distribuzione di energia elettrica, gas, o i trasporti ferroviari. Il legislatore dell’Unione, come quello di vari Stati membri, ha adottato a tal fine la strategia della separazione, in altri termini una dissociazione tra la gestione della rete e il suo utilizzo per la fornitura dei servizi. Il grado di separazione previsto o raggiunto si presenta diversificato a seconda dei settori e degli Stati membri interessati, andando dalla separazione contabile o funzionale alla separazione giuridica sino ad arrivare alla separazione proprietaria.

67.

I procedimenti principali sollevano il problema dell’incidenza di provvedimenti di diritto derivato dell’Unione sulla valutazione della giustificazione di una misura nazionale di recepimento, che costituisca una restrizione per una delle libertà di circolazione e che ecceda le prescrizioni della direttiva alla quale la stessa dà attuazione.

68.

Mi sembra effettivamente importante, alla luce della precedente giurisprudenza della Corte, stabilire se il controllo della misura di recepimento in discussione nei procedimenti principali implichi il controllo della compatibilità con il diritto primario dell’Unione della direttiva cui è stata data attuazione.

69.

Nei procedimenti principali il divieto di gruppo e il divieto di attività terze risultano dalla legge Won, adottata in particolare ai fini del recepimento delle direttive 2003/54 e 2003/55 del secondo pacchetto energia, le quali non richiedono alcuna separazione tra la proprietà delle azioni del gestore del sistema di trasmissione o di distribuzione e quella degli altri operatori e non fanno di tale separazione un’esplicita modalità di trasposizione ( 34 ). Al pari di altri legislatori nazionali che avevano optato per la separazione proprietaria tra gestori di sistemi di trasmissione, da un lato, e imprese di produzione e fornitura di energia, dall’altro ( 35 ), mi sembra che il legislatore olandese, nel 2006, con la legge Won, sia andato, di propria iniziativa, al di là di quanto imposto dal diritto derivato dell’Unione allora in vigore, optando per la separazione proprietaria tra i gestori di sistemi di distribuzione, da un lato, e le imprese di produzione e di fornitura di energia, dall’altro. Sottolineo che le direttive in questione sono disposizioni di armonizzazione minima.

70.

Nel contesto normativo applicabile ratione temporis ai procedimenti principali, la legge Won sembra quindi un provvedimento nazionale che può essere disgiunto dalle direttive del 2003, benché adottato ai fini del recepimento di queste ultime. Essa può essere pertanto esaminata autonomamente con riferimento alle libertà di circolazione.

71.

Per contro, benché non siano applicabili ratione temporis ai procedimenti principali, non mi sembra che si possa prescindere dalla successiva adozione delle direttive 2009/72 e 2009/73 che, dal canto loro, fanno della separazione proprietaria un’esplicita modalità di trasposizione. Ricordo infatti che il considerando 11 della direttiva 2009/72 qualifica siffatta separazione come un modo efficace e stabile per risolvere l’intrinseco conflitto d’interessi e il considerando 21 della medesima sancisce il diritto di optare per la completa separazione proprietaria ( 36 ).

72.

È vero che un’interpretazione letterale e restrittiva dei suddetti considerando porterebbe a ritenere che essi riguardino unicamente i gestori di sistemi di trasmissione di energia. Tuttavia, al pari del governo olandese e della Commissione, ritengo che tali considerando siano rilevanti anche per quanto attiene ai sistemi di distribuzione, tenuto conto delle loro caratteristiche, da me già descritte, e della necessità di abolire i conflitti di interesse tra gestori e utenti delle reti, la quale mi sembra decisiva in materia sia di distribuzione che di trasmissione, sebbene solo i sistemi di quest’ultimo tipo siano determinanti sotto il profilo della libera prestazione dei servizi a livello transfrontaliero.

73.

Di conseguenza, nel contesto normativo attuale, mi sembra che il divieto di gruppo e il divieto di attività terze non possano più essere messi in discussione, quantomeno in via di principio, senza implicare direttamente un controllo sulla compatibilità delle direttive del 2009 con la libera circolazione dei capitali. Osservo tuttavia che la separazione proprietaria, prevista al considerando 11 di tali direttive, non si spinge tanto in là quanto quella risultante dal divieto di gruppo previsto dal diritto olandese, in quanto tale considerando prevede espressamente la possibilità di investimenti reciproci di minoranza tra il gestore di rete e un’impresa di produzione o di fornitura.

74.

La Commissione sottolinea nelle sue osservazioni che la compatibilità del divieto di gruppo con la libera circolazione dei capitali deve essere valutata nell’ambito delle norme pertinenti del diritto derivato dell’Unione, e sembra sostenere che la sola compatibilità del divieto di gruppo con gli obiettivi delle direttive può valere come giustificazione di tale provvedimento.

75.

A mio avviso, la vera questione è piuttosto la seguente: se la separazione proprietaria successivamente prevista dalle direttive del 2009 sia compatibile con il Trattato, e in particolare con le libertà di circolazione che la stessa può ostacolare.

76.

Secondo costante giurisprudenza, il legislatore dell’Unione è tenuto, in via di principio, al rispetto delle libertà di circolazione istituite dal Trattato, al pari del legislatore nazionale ( 37 ). Si è sviluppato un dibattito dottrinale ( 38 ) al fine di stabilire se la normativa derivata sia soggetta ad un controllo della stessa natura e della stessa intensità nella valutazione della sua conformità al diritto primario dell’Unione, in particolare alle libertà di circolazione ( 39 ), o se detto controllo debba essere adeguato alle particolarità e alle finalità proprie del diritto dell’Unione.

77.

Nella causa Bauhuis, la Corte ha dichiarato che provvedimenti emanati dal Consiglio nell’interesse generale della Comunità, e non unilateralmente dagli Stati membri per la tutela di interessi nazionali, non possono essere considerati alla stregua di misure che ostacolano gli scambi commerciali ( 40 ). In altri termini, la normativa derivata dell’Unione sembra beneficiare di una presunzione di conformità alle libertà di circolazione garantite dal Trattato. Un’esposizione più recente sulla specificità del controllo dei provvedimenti di diritto derivato alla luce delle libertà di circolazione risulta dalla sentenza Germania/Parlamento e Consiglio ( 41 ), nella quale è stato dichiarato che l’obiettivo della lotta contro qualsiasi perturbazione del mercato poteva giustificare un ostacolo alla libertà di stabilimento risultante dalla direttiva sui sistemi di garanzia dei depositi . Siffatto obiettivo non avrebbe certamente consentito di giustificare un provvedimento nazionale analogo che sarebbe stato ritenuto di natura puramente economica.

78.

Così, la giurisprudenza della Corte ha ammesso che le finalità economiche del Trattato possono giustificare gli ostacoli alle libertà fondamentali derivanti dalla normativa dell’Unione. Nell’ambito dei procedimenti principali occorre quindi interrogarsi sulla questione se, e in quale misura, gli obiettivi di una normativa nazionale che persegue le finalità del Trattato possano costituire anch’essi una giustificazione. Tale problema può porsi in termini identici al di fuori della liberalizzazione dei settori dei sistemi di distribuzione di energia elettrica e gas, in particolare nel quadro dell’analisi di una normativa nazionale in materia di concorrenza che, nel proprio ambito di applicazione, si riveli più rigorosa di quella dell’Unione e possa quindi costituire una restrizione alla libertà di stabilimento.

79.

Ho dimostrato, nell’ambito della seconda questione pregiudiziale, che sia il divieto di gruppo che il divieto di attività terze applicabili ai gestori di sistemi di distribuzione rientrano nell’ambito di applicazione della libera circolazione dei capitali, di cui essi rappresentano una restrizione.

80.

La Corte ha reiteratamente affermato che la libera circolazione dei capitali può essere limitata da una normativa nazionale solamente qualora essa sia giustificata da uno dei motivi indicati all’articolo 58 CE, ovvero da motivi imperativi di interesse generale ai sensi della giurisprudenza della Corte. Inoltre, restrizioni di tal genere devono essere adeguate all’obiettivo perseguito e non devono eccedere quanto necessario per raggiungerlo ( 42 ).

81.

Il giudice del rinvio osserva che gli obiettivi di trasparenza nel mercato dell’energia e di prevenzione delle distorsioni della concorrenza per la creazione di condizioni di concorrenza eque («level playing field»), invocati dallo Stato per giustificare il divieto di gruppo e il divieto di attività terze, sono stati parimenti utilizzati dal Parlamento e dal Consiglio come fondamento delle direttive 2009/72 e 2009/73. Secondo i relativi preamboli, tali direttive tendono in particolare a garantire un accesso equo alla rete e la trasparenza nel mercato per l’applicazione di tariffe trasparenti e non discriminatorie ( 43 ). Sebbene le direttive in parola non impongano la separazione proprietaria tra il gestore del sistema di distribuzione e le attività commerciali, il giudice del rinvio osserva che la prescrizione dei provvedimenti, in particolare di dissociazione e di separazione funzionale, è avvenuta per perseguire gli obiettivi testé menzionati.

82.

Per contro, le società considerano che la trasparenza e la prevenzione delle sovvenzioni incrociate tendono principalmente a rafforzare la struttura della concorrenza del mercato olandese dell’energia. Facendo valere una giurisprudenza costante della Corte, esse sostengono che siffatti obiettivi sono di natura puramente economica e non possono costituire, in quanto tali, un motivo imperativo di interesse generale ( 44 ).

83.

La Commissione, dal canto suo, ritiene che, indubbiamente, il divieto di gruppo e il divieto di attività terze sfocino in una separazione dei gestori dei sistemi di distribuzione che va al di là di quella prescritta dalle direttive 2003/54 e 2003/55, ma che la medesima sia conforme all’economia e agli obiettivi di tali direttive.

84.

A mio avviso, sia dal preambolo delle direttive del 2009 che dai dibattiti parlamentari nei Paesi Bassi emerge chiaramente che gli obiettivi principali della separazione proprietaria e del divieto di gruppo sono rispettivamente, nell’Unione, l’aumento degli investimenti e della concorrenza nel mercato dell’energia e la riduzione dei prezzi a livello europeo ( 45 ) e, nei Paesi Bassi, la lotta contro i comportamenti anticoncorrenziali attraverso una maggiore trasparenza ( 46 ). È sufficiente rilevare che tali obiettivi si configurano prima facie come motivi di natura economica ai sensi della giurisprudenza della Corte.

85.

In concreto, nonostante le ragioni economiche censurate nel caso di specie, mi sembra che i divieti di gruppo e di attività terze possano essere giustificati in tre modi. In primo luogo, considerando che gli obiettivi economici non sono «puri», ma che si tratta piuttosto di mezzi al servizio di scopi non economici. In secondo luogo, precisando la nozione di obiettivo economico per includervi un elemento relativo alla finalità protezionistica, se non addirittura «egoista», del provvedimento controllato. Oppure, in terzo luogo, a prescindere dal carattere economico o meno della motivazione dedotta, giustificando i divieti controversi con riferimento a uno degli obiettivi del Trattato.

86.

Il primo ragionamento si inserirebbe nella serie dei temperamenti, già ammessi dalla Corte, al divieto dei motivi economici ( 47 ). In particolare, il governo olandese fa valere un orientamento giurisprudenziale che riconosce la legittimità di provvedimenti che, pur avendo una motivazione economica, perseguano un’altra finalità di natura non economica ( 48 ).

87.

Seguire tale ragionamento porrebbe tuttavia due difficoltà nei procedimenti principali. Una attiene alla formulazione della terza questione pregiudiziale dello Hoge Raad der Nederlanden, la quale riguarda soltanto gli obiettivi di trasparenza nel mercato dell’energia e le distorsioni della concorrenza, non consentendo alla Corte di prendere in considerazione gli obiettivi non economici fatti valere dal governo olandese, ossia segnatamente la tutela dei clienti, la garanzia della certezza della fornitura e l’interesse che i gestori delle reti si concentrino su tale compito.

88.

L’altra attiene alla circostanza che il nesso tra il divieto di gruppo e il divieto di attività terze, da un lato, e la sicurezza pubblica e la tutela dei consumatori, dall’altro, non risulta chiaramente né dal punto di vista dell’adeguatezza di tali provvedimenti né della loro proporzionalità a tali obiettivi ( 49 ), come correttamente sottolineato dalle società. Infatti, mi sembra che il divieto di privatizzazione risponda già sufficientemente alle esigenze relative all’intento di tutela della sicurezza pubblica in quanto esso esclude, segnatamente, la gestione dei sistemi di distribuzione di energia elettrica da parte di società controllate da Stati terzi. Per contro, le esigenze derivanti dall’intento di tutela dei consumatori dovrebbero essere oggetto di particolare attenzione anche qualora il legislatore avesse ammesso il mantenimento di società verticalmente integrate.

89.

Il secondo ragionamento è fondato sull’idea che il motivo per cui i provvedimenti previsti dal diritto dell’Unione non sono soggetti, con riferimento alle libertà di circolazione, a un controllo così rigoroso come quello al quale sono sottoposti semplici provvedimenti nazionali consiste nel fatto che ciò che viene considerato dalla Corte, quando distingue i motivi che possono giustificare un provvedimento restrittivo da altri motivi, non è tanto, di per sé, la natura economica dell’obiettivo perseguito quanto la finalità protezionistica implicita di tale giustificazione esplicita ( 50 ). La classificazione statica dell’espressione legislativa di una politica pubblica è allora meno importante della sua finalità dinamica, tenuto conto del sistema e degli obiettivi del Trattato.

90.

Tale analisi è confermata dallo studio dei provvedimenti in discussione in talune cause in cui la Corte ha respinto la giustificazione di una restrizione alla libertà di stabilimento o alla libera circolazione dei capitali perché di natura puramente economica.

91.

Ad esempio, nella citata causa Commissione/Portogallo ( 51 ), la Corte ha escluso che il regime nazionale in questione, che tendeva a limitare il numero di investitori cittadini di un altro Stato e a subordinare alla preventiva autorizzazione della Repubblica portoghese l’acquisto di azioni oltre una determinata soglia, fosse giustificato dal rafforzamento della struttura concorrenziale del mercato in questione nonché dalla modernizzazione e dal rafforzamento dell’efficacia dei mezzi di produzione sul fondamento del loro carattere economico. Mi sembra che la motivazione implicita di tale sentenza consista nel sospetto di motivi protezionistici nell’esercizio del potere discrezionale riservato all’autorità nazionale responsabile del rilascio di siffatta autorizzazione.

92.

Del resto, la prevalenza del rischio di sviamento protezionistico sulla natura della motivazione dedotta traspare a fortiori dalla giurisprudenza della Corte che non fa riferimento alle giustificazioni di tipo economico. Ad esempio, nella recente causa Commissione/Grecia ( 52 ), la Corte ha negato la giustificazione di un provvedimento di autorizzazione preliminare all’acquisto di azioni di società strategiche a causa del potere discrezionale spettante alle autorità nazionali nell’esercizio di tale facoltà, nonostante la sussistenza di un motivo di sicurezza pubblica, idoneo a giustificare siffatto provvedimento, relativo alla certezza dell’approvvigionamento energetico. In altri termini, la finalità del provvedimento nazionale controllato prevale sulla sua qualificazione economica.

93.

La causa Commissione/Italia ( 53 ) riguardava anch’essa una legge sulla privatizzazione che, come misura transitoria in vista della completa liberalizzazione del settore dell’energia, privava del diritto di voto tutte le partecipazioni superiori ad una soglia consolidata del 2%. La Repubblica italiana ha cercato di giustificare tale misura con l’intento di salvaguardare condizioni di concorrenza solide ed eque nei mercati dell’energia, obiettivo respinto dalla Corte. Anche in questo caso, mi sembra che la natura economica del provvedimento fosse meno di ostacolo ad un suo riconoscimento da parte della Corte rispetto al fatto che tale provvedimento contribuisse a mantenere lo statu quo, ossia, nella fattispecie, il controllo delle pubbliche autorità italiane su società in via di privatizzazione, obiettivo di per sé protezionistico.

94.

Lo stesso dicasi per quanto attiene alla giurisprudenza relativa alle «golden shares»: non è tanto la natura economica della motivazione dedotta quanto il carattere eccessivo del diritto di cui il governo in questione si riserva l’esercizio, che conduce anche in tal caso ad una forma di protezionismo pubblico, ad aver giustificato, a mio parere, il fatto che la Corte abbia sistematicamente considerato siffatti provvedimenti incompatibili con la libertà di circolazione dei capitali e con la libertà di stabilimento ( 54 ).

95.

Un obiettivo a priori incompatibile con la giurisprudenza classica della Corte potrebbe essere ritenuto, al contrario, compatibile con il Trattato in esito a un test di finalità nell’ambito di un rinnovato approccio nella valutazione della motivazione economica. Tale approccio presupporrebbe, segnatamente, una distinzione tra, da un lato, i motivi economici che comportano la tutela, in qualsiasi modo, degli interessi economici degli Stati membri e, dall’altro, i motivi che comportano la disciplina di un settore conformemente agli obiettivi economici del Trattato.

96.

Nel caso di specie, nell’ambito della situazione di partenza nei Paesi Bassi, ossia la circostanza che i gestori di reti come le società di energia verticalmente integrate sono detenuti da enti pubblici, non mi sembra che il divieto di gruppo o il divieto di attività terze favoriscano direttamente o indirettamente gli operatori nazionali. Al contrario, dato che la Essent NV è stata obbligata a scindersi prima di poter essere privatizzata, essa ritiene che, essendo stata costretta a cedere partecipazioni nel gestore del sistema di distribuzione Enexis Holding NV, è stata posta in una situazione di svantaggio concorrenziale rispetto ai concorrenti di altri Stati membri in cui il modello verticalmente integrato continua ad essere approvato. Di conseguenza, sembrerebbe che il divieto di gruppo non persegua uno scopo protezionistico, contrariamente ai provvedimenti dichiarati incompatibili con le libertà di circolazione nelle cause summenzionate.

97.

Del resto, il divieto di gruppo o il divieto di attività terze non perseguono proprio uno scopo protezionistico a favore delle pubbliche autorità, alle quali è certamente riservata la proprietà dei gestori di reti, ma alle quali è altresì preclusa la proprietà delle società di energia, una volta che esse sono gestori di reti.

98.

Il terzo ragionamento consiste nel riconoscere un nuovo fondamento alla giustificazione di una restrizione alle libertà di circolazione, relativo alla disposizione del Trattato secondo la quale il mercato interno comprende sempre un sistema che garantisce che la concorrenza non sia falsata. Tale disposizione, che era già contenuta nell’articolo 3, lettera f), del Trattato CEE originario, si trova attualmente nel Protocollo 27 del Trattato FUE ( 55 ).

99.

Orbene, la normativa nazionale che mira a sostituire a livello regionale, se non addirittura locale, i monopoli storici delle società di energia verticalmente integrate con una struttura che, separando la proprietà della gestione del sistema di distribuzione da quella dei servizi che lo utilizzano, consente la creazione di un mercato concorrenziale della commercializzazione, della fornitura e della produzione dell’energia costituisce proprio una misura idonea a garantire che la concorrenza non sia falsata.

100.

A mio giudizio, le limitazioni alla libertà di agire sia del gestore del sistema di distribuzione che delle società di energia possono garantire un accesso non discriminatorio al mercato dell’energia e garantire che la concorrenza non sia falsata quanto alla commercializzazione, alla fornitura e alla produzione dell’energia. A mio avviso, tale obiettivo deve essere considerato come un’importante giustificazione di interesse generale alle restrizioni nazionali non discriminatorie che si rivelano necessarie per poter liberalizzare un mercato caratterizzato da un monopolio naturale. Poco importa che questa giustificazione sia qualificata come giustificazione non puramente economica o non protezionistica.

101.

Più in particolare, il divieto di gruppo rafforza la separazione tra, da un lato, la fornitura e la produzione e, dall’altro, la distribuzione dell’energia, il che, secondo il considerando 11 delle direttive 2009/72 e 2009/73, è il mezzo più efficace per promuovere in modo non discriminatorio gli investimenti nelle infrastrutture, per garantire un accesso equo alla rete per i nuovi entranti e creare trasparenza nel mercato.

102.

Il divieto di attività terze, dal canto suo, isola contemporaneamente gli altri settori, come ad esempio la gestione dei rifiuti da «spill over», dalle risorse accumulate nell’ambito di un’attività avente natura di monopolio naturale, preservando nel contempo la gestione delle reti dai rischi connessi alle attività non collegate. Ne consegue che siffatto divieto è idoneo a garantire che le eccedenze potenziali di gestione accumulate nell’ambito della gestione delle reti siano investite nella manutenzione e nel miglioramento della rete e non in attività esterne.

103.

Per quanto riguarda la proporzionalità, nell’ambito della decisione di principio adottata dal legislatore nazionale, ossia la separazione strutturale tra la gestione dei sistemi di distribuzione e la commercializzazione, la fornitura e la produzione di energia elettrica e gas, tale divieto non eccede quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi di trasparenza nel mercato dell’energia e di prevenzione delle distorsioni della concorrenza.

104.

Di conseguenza, propongo alla Corte di rispondere alla terza questione pregiudiziale nel senso che i regimi nazionali di cui trattasi, quali il divieto di gruppo comprendente sia i gestori di sistemi di distribuzione di energia che persone giuridiche che commercializzino, forniscano o producano energia elettrica o gas nei Paesi Bassi, e il divieto di attività terze, applicabili ai gestori di sistemi di distribuzione, possono essere considerati come restrizioni giustificate alla libera circolazione dei capitali, in quanto sono idonei a garantire che la concorrenza non venga falsata dallo sfruttamento di una posizione monopolistica di gestore di sistemi di distribuzione nella commercializzazione, nella fornitura o nella produzione o in altri settori separati dalla gestione della rete.

105.

Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di rispondere nel modo seguente alle questioni pregiudiziali sollevate dallo Hoge Raad der Nederlanden: